Ухвала суду № 61193634, 07.09.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2016 р. Справа № 876/3530/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Дяковича В.П.,

суддів: Іщук Л.П., Попка Я.С.,

за участі секретаря судового засідання Сердюк О.Ю.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2016 року по справі № 803/356/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом, яким після уточнення позовних вимог просив визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у Волинській області про результати атестування (висновок атестаційної комісії) від 15.02.2016 року, що оформлено протоколом ОП№15.00003259.0018655 від 15.02.2016 року; скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області від 02.03.2016 року №41 о/с про звільнення його зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»; зобов'язати Головне управління Національної поліції у Волинській області поновити його на посаді старшого інспектора-чергового Маневицького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області з 02 березня 2016 року; стягнути з Головного управління Національної поліції у Волинській області на його користь заробіток за час вимушеного прогулу з 02 березня 2016 року по час поновлення на службі.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2016 року адміністративний позов задоволено повністю.

Головне управління Національної поліції у Волинській області постанову суду першої інстанції оскаржило, подало апеляційну скаргу, зазначивши, що оскаржувана постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, просить її скасувати та прийняти нову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі покликається на те, що атестування позивача було проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, що спростовує висновки суду про необґрунтованість проведення атестування позивача. Оскільки атестаційною комісією було прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді, Головним управлінням Національної поліції у Волинській області прийнято рішення про звільнення позивача зі служби.

Постанова в частині скасування рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції у Волинській області ним не оскаржена. Пунктом 13.2 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» передбачено, що рішення суду першої інстанції в частині, що не оскаржена особою, яка подала апеляційну скаргу, не може бути скасовано або змінено апеляційним судом. На підставі вказаного рішення атестаційної комісії прийнято наказ про звільнення позивача зі служби в поліції, а відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому воно підлягає перегляду в апеляційному порядку.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з'явилися, належним чином повідомлені про дату, місце та час розгляду справи, а тому колегія суддів вважає за можливе розглянути справу відповідно до ст.ст. 41, 196 КАС України за відсутності осіб, які беруть участь у справі, та без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного пристрою.

Суд, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає за необхідне її відхилити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебував на службі в органах МВС України на різних посадах з 2008 року по 06.11.2015 року. Наказом від 05.11.2015 року №319о/с позивача звільнено з органів внутрішніх справ у запас (відставку) з 06.11.2015 року за п.64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації)), про що свідчить його послужний список (а.с.21-24).

Відповідно до витягу з наказу від 07.11.2015 року №1о/с позивача призначено з 07.11.2015 року старшим інспектором-черговим Маневицького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції (а.с.13). Як свідчить даний наказ, призначення позивача на службу в поліції здійснено відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису.

Згідно з наказом т.в.о.начальника ГУ НП у Волинській області від 02.03.2016 року №41о/с капітана поліції ОСОБА_1, старшого інспектора-чергового Маневицького відділу поліції, звільнено зі служби в поліції з 02 березня 2016 року за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) (а.с.10). Підставою такого звільнення слугував висновок Атестаційної комісії №5 ГУ НП у Волинській області від 15.02.2016 року.

Згідно із пунктами 9, 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

За приписами частини першої статті 47, частини першої статті 58 вказаного Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно із пунктом 5 частини першої статті 77 цього ж Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною першою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із частиною другою статті 57 цього ж Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як передбачено частинами четвертою, п'ятою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із пунктом 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі Інструкція № 1465), ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пункту 3 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Системний аналіз вказаних нормативно-правових актів дає суду підстави дійти висновку про те, що частиною першою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та пунктом 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені частиною другою статті 57 вказаного Закону та пунктом 3 розділу І (Загальні положення) зазначеної Інструкції.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, позивач з 07.11.2015 року призначений старшим черговим-інспектором Маневицького відділу поліції ГУ НП у Волинській області з присвоєнням спеціального звання капітан поліції згідно відповідного наказу від 07.11.2015 року №1о/с (а.с.13).

Отже, позивач був прийнятий на службу в поліції на постійній основі, за його згодою та без проходження конкурсу.

З матеріалів справи вбачається, що т.в.о.начальника ГУ НП у Волинській області був виданий наказ від 22.01.2016 року №85 про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області (а.с.79), 25.01.2016 року був виданий наказ №95 про організацію заходів з тестування поліцейських (а.с.80), а наказом від 03.02.2016 року №145 був затверджений персональний склад атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Волинській області (а.с.83-84).

Порядок підготовки та проведення атестування визначений розділом IV Інструкції №1465 та включає в себе такі етапи: складення атестаційних листів, проведення тестування поліцейського та проходження співбесіди поліцейського з атестаційною комісією.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Інструкції №1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Пункт 9 розділу IV Інструкції №1465 передбачає, що прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як встановлено судом, за змістом атестаційного листа, складеного на позивача, останній характеризується виключно з позитивної сторони як дисциплінований, відповідальний працівник, який знає функціональні обов'язки, законодавство та інші нормативні акти, що регламентують діяльність Національної поліції. Користується авторитетом та повагою у колективі, покладені завдання виконує якісно та постійно працює над вдосконаленням свого освітнього та кваліфікаційного рівня. В стройовому відношенні підтягнутий, дотримується правил носіння форменного одягу, матеріальну частину табельної та вогнепальної зброї та правила її застосування знає і вміло володіє нею. За висновком прямого керівника позивач займаній посаді відповідає (а.с.14).

Відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички) (пункт 18 розділу V Інструкції №1465).

Як свідчить інформація, занесена до розділу ІІІ атестаційного листа, позивач за результатами проведеного тестування на загальні здібності та навички набрав 21 бал з 60 можливих, за тестом на знання законодавчої бази набрав 25 балів з 60 можливих.

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-25 розділу IV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис.

З протоколу Атестаційної комісії №5 ГУ НП у Волинській області ОП №15.00003259.00188655 від 15.02.2016 року вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення тестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, зібрані на позивача, а саме: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією одноголосно прийнято рішення (за - 5, проти - 0, утримались - 0 ), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.93).

На думку суду, висновок Атестаційної комісії №5 ГУ НП у Волинській області про невідповідність позивача займаній посаді та, як наслідок, про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність не відповідає фактичним обставинам справи, є необгрунтованим та безпідставним з огляду на таке.

Згідно матеріалів, які були досліджені атестаційною комісією, позивач характеризується виключно з позитивної сторони, за висновками безпосереднього керівника займаній посаді відповідає, по інформативних довідках за період служби в міліції мав одне заохочення та три стягнення, які на час проведення атестації зняті, рівень професійної та фізичної підготовки задовільний, за результатами перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», до позивача заборони, передбачені частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону, не застосовуються (а.с.91-92, 94).

Згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, вирішуючи питання відповідності поліцейського займаній посаді за наслідками атестування атестаційна комісія повинна прийняти обгрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

Проте, в рішенні Атестаційної комісії №5 ГУ НП у Волинській області не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, якими критеріями вона керувалася, приймаючи таке рішення. Протокол Атестаційної комісії №5 ГУ НП у Волинській області не містить чіткого переліку запитань, які ставились позивачу під час проходження ним співбесіди, та відповідей на них.

Слід зазначити, що позивач більше 9-ти років прослужив в органах внутрішніх справ, має задовільні показники в роботі, характеризується виключно з позитивної сторони, підвищує свій кваліфікаційний рівень, проходячи навчання у Волинському відділенні навчально-наукового інституту №4 Національної академії внутрішніх справ. Разом з тим, сам факт не набрання позивачем мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та навички, не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

Відповідно до пункту 1 розділу І Інструкції №1465 метою атестування поліцейських є оцінка їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Отже, при атестуванні поліцейського повинні повно і всебічно враховуватись усі його ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні, а також можливість перебування поліцейського на службі в поліції.

Крім того, як зазначено вище, атестація поліцейських проводиться лише в разі наявності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та пунктом 3 розділу І Інструкції №1465.

Водночас відповідачі не довели суду правомірність проведення атестації позивача та наявність законодавчо визначених підстав для її проведення. При цьому суд враховує, що будь-яких ознак невідповідності даного поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби, внаслідок чого позивач підлягав атестації з питань відповідності займаній посаді, судом не встановлено. Крім того, будь-яких даних на підтвердження факту переміщення позивача на вищу посаду без проведення конкурсу, внаслідок чого останній підлягав атестації, судом не зібрано.

З врахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення Атестаційної комісії №5 ГУ НП у Волинській області про невідповідність позивача займаній посаді є не обгрунтованим та підлягає скасуванню, як протиправне, оскільки відповідачем не доведено суду відсутність у позивача належного рівня професійних, ділових та особистих якостей для виконання покладених обов'язків по службі, неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення.

Оскільки суд прийшов до висновку про протиправність висновку Атестаційної комісії №5 ГУ НП у Волинській області про невідповідність позивача займаній посаді, тому наказ ГУ НП у Волинській області «По особовому складу» від 02.03.2016 року №41о/с, яким реалізовано висновки атестації в частині звільнення позивача із займаної посаді зі служби в поліції, слід скасувати як протиправний та поновити позивача на посаді старшого інспектора-чергового Маневицького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області з 02 березня 2016 року та стягнути на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції дійшов до вірних висновків, приймаючи рішення по суті спірних правовідносин.

За наведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржувану постанову слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. ст. 206, 254 КАС України, суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області - залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2016 року по справі № 803/356/16 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий суддя В.П. Дякович

Судді Л.П. Іщук

Я.С. Попко

Повний текст ухвали виготовлено 09 вересня 2016 року.