Постанова № 61164968, 30.08.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

30 серпня 2016 року № 826/12261/14

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Іщука І.О., суддів: Погрібніченка І.М., Шулежка В.П., розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1доМіністерства закордонних справ Українипропоновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення коштів та поворотне прийняття на роботу

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (надалі також - ОСОБА_1, позивач) з адміністративним позовом до Міністерства закордонних справ України (надалі також - МЗС України, відповідач), в якому просив:

визнати протиправним та скасувати документ від 14.07.2014 №1529-ос про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Договірно-правового департаменту з 14.07.2014 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (надалі також - КЗпП України);

поновити ОСОБА_1 на посаді директора Договірно-правового департаменту МЗС України, допустивши негайне виконання судового рішення в цій частині;

стягнути з МЗС України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, допустивши негайне виконання рішення в частині виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць;

зобов'язати МЗС України здійснити нарахування сум заробітної плати, які мали бути нараховані за 22.04.2014 до 15.07.2014 включно (дата наступна за останнім днем лікарняного);

зобов'язати МЗС України відповідно до вимог статті 42-1 КЗпП України укласти з позивачем трудовий договір у зв'язку з повторним прийняттям на роботу працівників аналогічної кваліфікації шляхом призначення на посаду директора Департаменту міжнародного права МЗС України з дати винесення судового рішення та допустити негайне виконання рішення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.08.2014 відкрито провадження у справі.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.11.2014, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 09.02.2015, у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.09.2015 скасовано рішення судів попередніх інстанцій та направлено адміністративну справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Позов мотивований, зокрема тим, що в порушення вимог статей 40, 43, 252 КЗпП України позивача, який на той час був заступником голови профспілкового комітету, звільнено без згоди первинної профспілкової організації працівників МЗС України та в період його тимчасової непрацездатності. Також у позовній заяві йдеться про порушення відповідачем вимог статті 40 КЗпП України щодо невжиття всіх заходів для переведення ОСОБА_1 на іншу роботу, оскільки разом з попередженням про звільнення не було запропоновано всі вакантні посади, які міг обіймати позивач з урахуванням його кваліфікації. При цьому зазначається, що позивач не відмовлявся від роботи в МЗС України, в тому числі і від єдиної запропонованої посади Посла з особливих доручень, відмова від переведення на запропоновану посаду була наслідком численних порушень з боку відповідача процедури звільнення та в зв'язку з наявністю в МЗС України інших посад за відповідною професією і спеціальністю, які запропоновано не було. В обґрунтування такої позиції вказано постанову Верховного Суду України від 01.10.2013 (номер в Єдиному державному реєстрі судових рішень (надалі також - ЄДРСР) - 35985744). На підставі частини другої статті 235 КЗпП України позивач просив стягнути з МЗС України середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Крім того, в позовній заяві позивач обґрунтовував наявність підстав для укладення з ним трудового договору в зв'язку з повторним прийняттям відповідачем на роботу працівників аналогічної кваліфікації шляхом зобов'язання останнього видати наказ про призначення позивача на посаду директора Департаменту міжнародного права МЗС України згідно зі статтею 42-1 КЗпП України.

Представник позивача під час нового розгляду адміністративної справи позовні вимоги підтримав, просив задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечив, підтримавши подані письмові заперечення та додаткові письмові пояснення. Зі змісту заперечень вбачається, що на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 №85 "Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів" МЗС України видано накази від 09.04.2014 №130 "Про заходи зі скорочення та реорганізації апарату МЗС України" та від 22.04.2014 №145 "Про введення в дію структури та штатного розпису апарату Міністерства закордонних справ України". Відповідно до цих правових актів Договірно-правовий департамент, посаду директора якого обіймав позивач, реорганізовано в Договірно-правове управління з передачею частини його функцій до Окремого двостороннього департаменту, відтак посада директора Договірно-правового департаменту була скорочена та утворено нову - начальника Договірно-правового управління.

У письмових запереченнях зазначено, що в зв'язку зі скороченням посади, яку обіймав ОСОБА_1, його відповідно до статті 49-2 КЗпП України було попереджено про наступне вивільнення та запропоновано посаду Посла з особливих доручень, від якої той відмовився, тому підлягав звільненню на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Водночас наголошується на відсутності обов'язку в МЗС України пропонувати позивачу новостворювану посаду, позаяк у разі працевлаштування осіб, які підлягають звільненню в зв'язку зі скороченням, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про переваги на залишення на роботі, встановлені статтею 42 КЗпП України, в той час, коли їм вже було запропоновано іншу посаду. Крім того, на час попередження позивача про наступне звільнення, інших вакантних посад не було (службова записка від 03.09.2014 №201/721-901-2388), посада начальника Договірно-правового управління на момент звільнення позивача також не була вакантною, тому не могла бути запропонована.

Відповідач заперечив порушення ним вимог статей 43, 252 КЗпП України, оскільки МЗС України 23.06.2014 зверталось до Первинної профспілкової організації МЗС України та Профспілки працівників державних установ м. Києва з поданнями про розірвання трудового договору з ОСОБА_1, однак у 15-денний строк не надано відповіді на подання, тому МЗС України вважало, що профспілковий орган дав згоду.

Необґрунтовані, на думку відповідача, є твердження позивача щодо його протиправного звільнення під час тимчасової непрацездатності. В запереченнях зазначається про відсутність позивача на робочому місці без поважних причин з 12.05.2014 до моменту звільнення, ненадання ним будь-яких пояснень щодо відповідних причин, в тому числі й листків непрацездатності, відтак на момент звільнення ОСОБА_1 з посади в МЗС України не було доказів його тимчасової непрацездатності.

Як зазначено у письмових запереченнях, після звільнення позивача з посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та на момент його звернення до відповідача з заявою відповідно до статті 42-1 КЗпП України про поворотне право прийняття на роботу, МЗС України не оголошувалось конкурсу на заміщення вакантних посад, відтак були відсутні підстави для призначення позивача на посаду директора Департаменту міжнародного права МЗС України внаслідок переважного права на укладення трудового договору в разі поворотного прийняття на роботу.

Судовий розгляд адміністративної справи неодноразово відкладався в зв'язку з відповідними клопотаннями представників сторін, у тому числі на підставі клопотань представника позивача про звернення до відповідача з заявою про примирення.

Відповідно до частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також - КАС України) якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи неявку представника позивача, належним чином повідомленого про дату, час та місце судового засідання, призначеного на 22.04.2016, наявність клопотання про розгляд адміністративної справи без його участі та без участі позивача, а також про розгляд справи за правилами письмового провадження, суд ухвалив продовжити судовий розгляд адміністративної справи в письмовому провадженні.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно з матеріалами особової справи позивача, долучених до судової справи, ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.141, Т.1), Присягу державних службовців прийняв 25.04.1994 (а.с.156, Т.1), наказом МЗС України від 28.05.2010 №866-к (а.с.229, Т.1) на підставі рекомендації Колегії МЗС України від 28.05.2010 (а.с.230, Т.1) та погодження Президента України від 11.05.2010 №1-1/864 (а.с.231, Т.1), призначений з 28.05.2010 на посаду директора Договірно-правового департаменту. Відповідно до Указу Президента України від 23.08.2008 №763/2008 ОСОБА_1 присвоєно дипломатичний ранг Надзвичайного і Повноважного Посланника першого рангу (а.с.220-221, Т.1).

Наказом МЗС України від 14.07.2014 №1529-ос (а.с.97, Т.1) ОСОБА_1 14.07.2014 звільнено з посади директора Договірно-правового департаменту відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України в зв'язку зі скороченням штату і відмовою від переведення на іншу посаду (в позовній заяві зазначено документ від 14.07.2014 №1529-ос).

Наказом МЗС України від 30.10.2014 №2619-ос "Про внесення змін до наказу МЗС України від 14.07.2014 №1529-ос" (а.с.159 Т.2), у зв'язку з наданням для ознайомлення оригіналу листка непрацездатності серії АГЛ №315841 від 14.07.2014, внесено зміни до наказу від 14.07.2014 №1529-ос "Про звільнення ОСОБА_1": дату звільнення - 14.07.2014 змінено датою - 21.07.2014.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 13 Закону України "Про дипломатичну службу" від 20.09.2001 №2728-III (у редакції чинній, на час звільнення позивача з посади) Міністр закордонних справ України призначається на посаду Президентом України за поданням Прем'єр-міністра України та звільняється Президентом України (частина перша). Надзвичайний і Повноважний Посол України, Постійний представник України при міжнародній організації, Представник України при міжнародній організації призначаються на посади та звільняються з посад Президентом України за поданням Міністра закордонних справ України. Укази Президента України з цих питань скріплюються підписами Прем'єр-міністра України та Міністра закордонних справ України (частина друга). Призначення на інші дипломатичні посади та звільнення з цих посад здійснюються відповідно до законодавства (частина третя).

За змістом частини першої статті 30 Закону України "Про державну службу" від 16.12.1993 №3723-XII (з наступними змінами та доповненнями, чинного на час проходження позивачем публічної служби та звільнення з посади) державна служба може бути припинена, в тому числі, на загальних підставах, передбачених КЗпП України.

Як уже вказувалось, позивача звільнено з посади в зв'язку зі скороченням штату і відмовою від переведення на іншу посаду на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Відповідно до цієї норми трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Надаючи тлумачення положенню пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України Верховний Суд України в постанові Пленуму від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" вказав, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

На підтвердження правових підстав для скорочення штату працівників апарату МЗС України, введення нових структури та штатного розпису представником додано до судової справи наказ МЗС України від 09.04.2014 №130 "Про заходи зі скорочення та реорганізації апарату МЗС України" (а.с.46-48, Т.1), виданий на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 №85 "Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів", якою зменшено граничну чисельність працівників апарату МЗС України з 667 до 600 посад.

Згідно з наказом від 22.04.2014 №145 "Про введення в дію структури та штатного розпису апарату Міністерства закордонних справ України" (а.с.49-51, Т.1) введено в дію структуру та штатний розпис апарату МЗС України з 23.04.20914. Затвердженою новою структурою апарату МЗС України передбачалось 600 штатних одиниць.

Позивачем накази МЗС України від 09.04.2014 №130 та від 22.04.2014 №145 оскаржувались до суду. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.05.2014 в адміністративній №826/5605/14 (ЄДРСР - 39168402), залишеної без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 29.07.2014 (ЄДРСР - 40042247), у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування цих наказів, а також про зобов'язання МЗС України утриматися від проведення скорочення та реорганізації апарату МЗС України до призначення Міністра закордонних справ України та стягнення 100000 грн. моральної шкоди було відмовлено. За інформацією комп'ютерної системи "Діловодство спеціалізованого суду", на час розгляду даної адміністративної справи та підготовки повного тексту рішення, касаційна скарга в адміністративній справі №826/5605/14 не подавалась.

З огляду на приписи наведених правових актів суд приходить до висновку, що в даному випадку скорочувалась чисельність працівників апарату МЗС України до 600 штатних одиниць (було 667). Крім того, як пояснив представник відповідача (а.с.40, Т.1), у зв'язку з введенням нової структури реорганізовувався Договірно-правовий департамент, в якому працював позивач шляхом утворення Договірно-правового управління, одночасно окремі функції Договірно-правового департаменту передавались Окремому двосторонньому департаменту.

Частиною другою статті 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Верховний Суд України, вирішуючи питання щодо неоднакового застосування касаційним судом наведених положень КЗпП України, в постанові від 01.10.2013 (ЄДРСР - 35985744) висловив правову позицію, за якою власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП Україні висловлені Верховним Судом України також і в інших рішеннях, наприклад, у постановах від 01.07.2014 (ЄДРСР - 39891898), від 10.03.2015 (ЄДРСР - 43307411).

Так, у постанові від 01.07.2014 Верховний Суд України, крім зазначеного, також зробив висновок, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за два місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

На підтвердження дотримання вимог КЗпП України стосовно попередження позивача про наступне звільнення та пропонування йому вакантної посади, представником відповідача додано попередження без дати та номера (а.с.138, Т.1). Зі змісту цього попередження вбачається, що воно сформоване на підставі наказу МЗС України від 22.04.2014 №145 "Про введення в дію структури та штатного розпису апарату Міністерства закордонних справ України". У зв'язку зі скороченням посади, яку обіймав ОСОБА_1, його попереджено про звільнення з займаної посади, запропоновано шляхом підписання відповідного рядка в попередженні повідомити про згоду або відмову на переведення на посаду Посла з особливих доручень відділу нерозповсюдження та контролю над озброєннями Департаменту міжнародної безпеки. Попереджено, що в разі відмови від запропонованої посади позивача буде звільнено 25.06.2014 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. З попередженням позивач ознайомився 12.05.2014, про що свідчить його власноручний підпис. Водночас позивачем зроблено запис про заперечення щодо попередження, оскільки пропозиція є неконституційною та незаконною, суперечить КЗпП України.

З урахуванням того, що позивача було звільнено з посади 14.07.2014, суд вважає обґрунтованим твердження представника відповідача про дотримання МЗС України частини першої статті 49-2 КЗпП України в частині попередження працівника за два місяці про наступне звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 41 КЗпП України в зв'язку зі скороченням штату.

Скасовуючи постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.11.2014, ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 09.02.2015 та скеровуючи адміністративну справу до суду першої інстанції на новий розгляд, касаційний суд в ухвалі від 01.09.2015 вказав, що судами не досліджувалось питання щодо наявності інших вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації міг обіймати позивач, водночас позивачу пропонувалась лише посада Посла з особливих доручень відділу нерозповсюдження та контролю озброєння Департаменту міжнародної безпеки.

У додаткових поясненнях (а.с.16-17, Т.3) представник відповідача висловив незгоду з вказаним рішенням Вищого адміністративного суду України, оскільки суд касаційної інстанції не врахував наявних серед матеріалів справи доказів та посилань судів перших інстанцій на відсутність у період з 22.04.2014 по 14.07.2014 в МЗС України вакантних посад. Зокрема, не взято до уваги судом касаційної інстанції письмові заперечення та службову записку Департаменту персоналу МЗС України від 03.09.2014 №201/721-901-2388 (а.с.96, Т.1).

Інших доказів на підтвердження відсутності вакантних посад у період з 22.04.2014 по 14.07.2014, відповідно до частини другої статті 71 КАС України, МЗС України не подало про їх існування суд не повідомило.

У службовій записці Департаменту персоналу МЗС України від 03.09.2014 №201/721-901-2388 (а.с.96, Т.1) зазначається про введення в дію нової структури та штатного розпису апарату МЗС України, наслідком чого було скорочення 67 посад, у тому числі вакантних, тому в період з 22.04.2014 по 14.07.2014 були відсутні вакансії в апараті МЗС України.

Колегія суддів вважає наведений доказ недостатнім для висновку про відсутність вакантних посад у МЗС України в зазначений період та не погоджується з доводами відповідача про відсутність вакантних посад після введення в дію нових структури та штату. Як вбачається з письмових заперечень (а.с.40 Т.1), нових структури (а.с.50 Т.1) та штатного розпису (а.с.44-58 Т.2), у результаті введення нової структури реорганізовувались структурні підрозділи апарату МЗС України та створювались нові. Так, Договірно-правовий департамент, посаду директора в якому обіймав позивач, реорганізовано в Договірне-правове управління з передачею окремих функцій до Окремого двостороннього департаменту.

Згідно з попередженням без номера та дати (а.с.137 Т.2), ОСОБА_2 попереджалась про скорочення займаної посади в зв'язку з введенням в дію структури та штатного розпису наказом МЗС України від 22.04.2014 №145, їй пропонувалась посада начальника Договірно-правового управління. Наказом МЗС України від 23.04.2014 №785-ос ОСОБА_2 призначена на посаду начальника Договірно-правового управління.

Позиція відповідача зводиться до того, що "виходячи зі змісту пункту 1 частин першої статті 40 КЗпП України у випадку реорганізації може змінюватись не тільки назва посади, але і зміст трудових функцій. У такому випадку працівник підлягає звільненню за пунктом 1 частини першої КЗпП України і в даному випадку власник не повинен в порядку працевлаштування у зв'язку зі звільненням пропонувати нову посаду, до якої відноситься коло раніше виконуваних працівником обов'язків. При працевлаштуванні осіб, які підлягають звільненню в зв'язку зі скороченням, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про переваги на залишення на роботі, встановлені статтею 42 КЗпП України в той час, коли їм уже було запропоновано іншу посаду" (а.с.42 Т.1, а.с.42 Т.2).

Наведене твердження МЗС України не відповідає згаданому висновку Верховного Суду України, за яким відповідно до частини другої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

З огляду на викладене суд вважає, що відповідач попереджаючи позивача на підставі наказу МЗС України від 22.04.2014 №145 про скорочення його посади, протиправно не запропонував всі вакантні посади, що утворились внаслідок введення нових структури та штатного розпису МЗС України і які відповідно до своєї кваліфікації міг обійняти позивач, у тому числі посаду начальника Договірно-правового управління.

Роблячи такий висновок, суд бере до уваги й ту обставину, що відповідачем не надано належних та достатніх доказів на підтвердження відсутності вакантних посад на час попередження та звільнення позивача з посади, зокрема, не спростовано доводів позивача про те, що з 23.04.2014 вакантними були посади директорів Департаменту міжнародної безпеки, Департаменту міжнародних організацій, Валютно-фінансового департаменту, Департаменту розвитку дипломатичної служби (а.с.11-16 Т.2), а також не подано доказів невідповідності його кваліфікації вакантним посадам.

Водночас зі змісту пояснень МЗС України можна дійти висновку, що посади, які утворились у зв'язку з введенням нових структури та штатного розпису, позивачу не пропонувались внаслідок помилкового, всупереч правовим висновкам Верховного Суду України, тлумачення застосованих під час звільнення положень КЗпП України.

Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України в разі скорочення чисельності чи штату працівників у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Отже, є помилковим твердження представника відповідача про незастосування до спірних відносин наведених положень. Позивач, якого було попереджено про можливе звільнення у зв'язку зі скороченням чисельності та якому мали бути запропоновані всі вакантні посади, які він відповідно до своєї кваліфікації міг обійняти в разі встановлення його більш високої кваліфікації і продуктивності праці, мав би реалізувати можливе переважне право залишення на роботі.

У пунктах 5 та 6 наказу МЗС України від 09.04.2014 №130 передбачалось, зокрема, створення Комісії з проведення скорочення та реорганізації апарату МЗС України, надано повноваження Комісії після затвердження нового штатного розпису апарату МЗС України провести роботу зі з'ясування наявності серед працівників, посади яких скорочуються, осіб щодо яких встановлено обмеження на звільнення та осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, зобов'язано Департамент персоналу протягом тижня після затвердження нової структури апарату МЗС України письмово попередити та ознайомити під розпис працівників апарату МЗС України, посади яких підлягають скороченню, про наступне звільнення, одночасно запропонувавши їм, у разі наявності, вакантні посади з урахуванням рівня їх кваліфікації, а також надіслати письмове подання Профспілковому комітету МЗС України та повідомити в установленому порядку Державну службу зайнятості України про заплановане звільнення працівників апарату МЗС України у зв'язку зі скороченням їхньої чисельності (а.с.46 Т.1).

Виходячи зі змісту цього наказу, саме комісія уповноважувалась встановлювати наявність переважного права на залишення на роботі. За практикою, яка склалась, комісія або інший уповноважений орган чи особа, мала б з метою виявлення працівників (які погодились на переведення на одну й ту саму посаду) з більш високою кваліфікацією та продуктивністю здійснити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, у процесі якого, як правило враховуються освіта, післядипломної освіта, підвищення кваліфікації, знання іноземних мов, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень, відсутність прогулів, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

Враховуючи те, що відповідачем не були запропоновані позивачу всі вакантні посади в день попередження відповідно до частини третьої статті 49-2 КЗпП України з урахуванням згадуваних правих висновків Верховного Суду України, адміністративний суд вважає, що МЗС України не здійснено всіх можливих заходів стосовно переведення позивача на іншу посаду згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України, що призвело до недотримання встановленої статтею 43 Конституції України гарантії від незаконного звільнення.

Згідно з частиною третьою статті 2 КАС України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку (пункти 1-10).

Оскільки судом було встановлено порушення відповідачем вимог пункту 1 частини першої, частини другої, частини першої статті 42, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо не запропонування всіх вакантних посад позивачу, не з'ясування наявності у нього преважного права на залишення на роботі, слід дійти висновку про необґрунтованість наказу про звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, оскільки не взято до уваги всіх обставин, які мали значення для прийняття такого рішення, зокрема можливість пропонування вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації міг обійняти позивач та не з'ясування наявності переважного права на залишення на роботі. Також суд вважає, що таке рішення є непропорційним, адже наслідки звільнення позивача, який з 1993 року (а.с.157 Т.1) перебував на дипломатичній службі, відповідав займаній посаді (а.с.240-241 Т.1) у порівнянні з необхідністю скорочення штату працівників у найкоротший строк з метою економії бюджетних коштів, є невиправданим.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що встановлені судом порушення процедури звільнення позивача в зв'язку зі скороченням штату, що призвело до порушення права на працю та недотримання гарантії від незаконного звільнення, є достатньою підставою для відновлення права ОСОБА_1 шляхом поновлення його на посаді директора Договірно-правового департаменту, з якої його було звільнено, з 22.07.2014 (наступний день за днем звільнення). Водночас слід зазначити, що поновлення позивача на іншій рівнозначній посаді в рамках даної адміністративної справи було б втручанням в дискреційні повноваження роботодавця, оскільки відповідачем не пропонувались вакантні посади, не з'ясовувалось переважне право на залишення на роботі. В даному випадку суд не може підмінити роботодавця, який не вчинив необхідних заходів.

У позовній заяві як підставу незаконного звільнення позивач вказував те, що на час звільнення з посади (14.07.2014) він був звільнений від виконання роботи в зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Згідно з частиною третьою статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

До матеріалів справи додано листок непрацездатності серія АГЛ №315841, відповідно до якого ОСОБА_1 був звільнений від виконання роботи з 14.07.2014 до 19.07.2014 (стати до роботи.)

Як уже зазначалось, позивача звільнено з посади 14.07.2014 на підставі наказу від 14.07.2014 №1529-ос. Однак наказом МЗС України від 30.10.2014 №2619-ос дату звільнення 14.07.2014 змінено датою 21.07.2014.

Слід погодитися з доводами представника відповідача про відсутність протиправності дій з боку МЗС України щодо звільнення ОСОБА_1 14.07.2014 з посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України в період (з 14.07.2014) його тимчасової непрацездатності, оскільки така обставина відповідачу відома не була, оскільки позивач не повідомив про таку обставину.

З огляду на те, що роботодавцем самостійно відновлено гарантію працівника не бути звільненим на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України в період звільнення від роботи в зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, суд вважає що наведене обґрунтування позивача не може слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу та поновлення його на посаді саме з такої підстави.

Крім іншого, на думку позивача, його як члена профспілки та заступника голови первинної профспілкової організації МЗС України було звільнено без надання згоди первинної профспілкової організації та без згоди вищого виборного органу.

Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник (частина перша). У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п'ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником (частина друга). Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з'явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності (частина третя). Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору (частина п'ята). Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) (частина сьома).

Частиною третьою статті 252 КЗпП України (в редакції чинній на час звільнення позивача з посади) передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

З матеріалів судової справи вбачається, що МЗС України зверталося з листами від 23.06.2014 №721/10-911/-807 до голови Первинної профспілкової організації МЗС України (а.с.63-64 Т.1) та від 23.06.2014 №721/17-911-806 до Голови Профспілки працівників державних установ міста Києва (а.с.65-66 Т.1) про надання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 у зв'язку зі скороченням посади директора Договірного-правового департаменту, яку на той час обіймав позивач, та з урахуванням його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Як зазначено в письмових запереченнях, Первинна профспілкова організація МЗС України відповіді не надала. В свою чергу, Профспілка працівників державних установ міста Києва листом від 08.07.2014 №97/1 (а.с.67 Т.1) повідомила про неможливість розгляду подання про розірвання трудового договору з ОСОБА_1 через відсутність більшості членів Президії, одночасно зауваживши, що планове засідання відбудеться у вересні 2014 року, а в разі можливості буде проведено позачергове засідання.

Отже, відповідачем дотримано зазначених вимог КЗпП України щодо здійснення подання до первинної профспілкової організації та до вищого профспілкового органу, однак у встановлений строк відповіді надано не було, відтак доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.

Позивач просив зобов'язати МЗС України здійснити донарахування сум, які мали бути нараховані йому з 23.04.2014 до 15.07.2014. У розрахунку (а.с.18 Т.2) позивачем вказано про необхідність стягнення з відповідача 27443,13 грн.

У своїх поясненнях (а.с. 42 Т.1) представник відповідача наголосив, що позивач після того, як дізнався про введення в дію нової структури апарату МЗС України, скорочення його посади та пропонування йому посади Посла з особливих доручень звернувся до виконувача обов'язків Міністра закордонних справ України з доповідною запискою від 12.05.2014 (а.с.28 Т.2), в якій повідомив про його незаконне переведення на згадану посаду. При цьому з цього часу до моменту звільнення позивач неодноразово був відсутній на робочому місці без пояснення причин (а.с.98 Т.1). Позивач та його представник під час первинного та нового розгляду справи вказану обставину не заперечували.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 №108/95-ВР заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Аналогічна норма міститься в статті 94 КЗпП України.

Оскільки позивач протягом зазначеного періоду не виконував покладені на нього обов'язки в зв'язку з відсутністю на робочому місці без надання пояснень, суд вважає необґрунтованими вимоги позивача щодо стягнення 27443,13 грн.

В адміністративному позові позивач просив зобов'язати МЗС України укласти трудовий договір у зв'язку з поворотним прийняттям на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

Відповідно до статті 42-1 КЗпП України працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган провадить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації (частина перша). Переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу надається особам, зазначеним у статті 42 цього Кодексу, та в інших випадках, передбачених колективним договором (частина друга).

На думку суду, в даному випадку відповідачем не здійснювалось прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації, оскільки переведення працівників на новостворені посади проводилось у зв'язку з введенням нових структури та штатного розпису, а також внаслідок скорочення чисельності працівників апарату МЗС України відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Отже вимога позивача про зобов'язання МЗС України укласти з трудовий договір у зв'язку з поворотним прийняттям на роботу задоволенню не підлягає .

Суд звертає увагу на ту обставину, що Вищий адміністративний суд України, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій у даній справі вказав лише на необхідність під час нового розгляду адміністративної справи дослідити питання наявності вакантних посад, на які відповідно до своєї кваліфікації міг претендувати позивач. Щодо інших встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин та зроблених висновків, касаційний суд зауважень в ухвалі не висловив. Згідно з частиною п'ятою статті 227 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при розгляді справи.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України у разі винесення рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З огляду на висновок суду про протиправність звільнення позивача та необхідність відновлення його порушеного права шляхом поновлення на займаній посаді з 22.07.2014 та зважаючи на те, що спір розглядається судами більше року не звини позивача, середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає виплаті з дня наступного за днем звільнення, тобто з 22.07.2014 по дату ухвалення судового рішення 30.08.2016.

До матеріалів адміністративної справи долучено довідку МЗС України від 02.09.2014 №212/17-927-398(а.с.107 Т.1), відповідно до якої середньомісячна заробітна плата, розрахована відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", становила 10069,53 грн., а середньоденна 529,98 грн.

Розраховуючи суму, яка підлягає виплаті позивачу за час вимушеного прогулу з 22.07.2014 по 12.08.2016, суд виходить з того, що кількість повних календарних місяців з 22.07.2014 по 31.12.2014, з 01.01.2015 по 31.12.2015, з 01.01.2016 по 31.07.2016 становить 24 повних місяці. Крім того, у липні 2014 року з 22.07.2014 по 31.07.2014 кількість робочих днів вимушеного прогулу дорівнює 8 дням, а в серпні 2016 року з 01.08.216 по 30.08.2016 - 23 дням, разом - 31 день.

Відтак стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.07.2014 по 30.08.2016 у розмірі 258 098,10 грн. ((24 місці Х 10069,53 грн.) + (31 день Х 529,98 грн.)), з одночасним вирахуванням обов'язкових внесків та платежів.

Згідно з частиною першою статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді директора Договірно-правового департаменту в МЗС України з 22.07.2016 та стягнення з МЗС України середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10069,53 грн. підлягає негайному виконанню.

Щодо строку звернення до адміністративного суду, то позивачем дотримано місячного строку, встановленого частиною третьою статті 99 КАС України. Позивача звільнено з посади наказом від 14.07.2014 №№1529-ос, який ним оскаржується, водночас до суду позивач звернувся 14.08.2014, про що свідчить поштовий штемпель на конверті, в якому надійшов адміністративний позов.

Відповідно до частини третьої статті 94 КАС України якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено. Згідно з пунктом 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" від 08.07.2011 №3674-VI (у редакції, чинній на час подання адміністративного позову) позивач звільнявся від сплати судового збору. В свою чергу представник відповідача, відповідно до частини другої статті 94 КАС України доказів понесення витрат, пов'язаних із залученням свідків та проведенням судових експертиз не надав. Відтак судові витрати присудженню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7-12, 71, 122, 158-163 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства закордонних справ України від 14 липня 2014 року №1529-ос "Про звільнення ОСОБА_1" зі змінами, внесеними наказом Міністерства закордонних справ України від 30 жовтня 2014 №2619-ос "Про внесення змін до наказу МЗС України від 14 липня 2014 №1529-ос" в частині звільнення 21 липня 2014 року ОСОБА_1 з посади директора Договірно-правового департаменту відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України в зв'язку зі скороченням штату і відмовою від переведення на іншу посаду.

3. Поновити ОСОБА_1 (02140, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на посаді директора Договірно-правового департаменту в Міністерстві закордонних справ України (01018, місто Київ, Михайлівська площа, 1, ідентифікаційний код 00026620) з 22 липня 2014 року.

4. Стягнути з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 258 098,10 грн. з вирахуванням обов'язкових внесків та платежів.

5. Виконати негайно постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Договірно-правового департаменту в Міністерстві закордонних справ України з 22 липня 2014 року та в частині стягнення з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 10069,53 грн. (десять тисяч шістдесят дев'ять грн. 53 коп.).

6. У задоволенні решти адміністративного позову відмовити.

Постанова, відповідно до ч. 1 статті 254 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів з дня отримання копії постанови за правилами, встановленими статтями 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Головуючий суддя І.О. Іщук

Судді: І.М. Погрібніченко

В.П. Шулежко