Ухвала суду № 61136060, 01.09.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/26232/15 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А. Суддя-доповідач: Коротких А. Ю.

У Х В А Л А

Іменем України

01 вересня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Коротких А.Ю.,

судді: Ганечко О.М.,

Літвіної Н.М.,

при секретарі Козуб А.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 травня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 травня 2016 року адміністративний суд задоволено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Головне управління Державної фіскальної служби у Київській області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю. Свої вимоги апелянт аргументує тим, що судом першої інстанції були неповно з'ясовані всі обставини, що мали суттєве значення для вирішення справи та допущені порушення норм матеріального права.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, які з'явились у судове засідання, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Головного управління ДФС у Київській області від 03 листопада 2015 року №586-о позивача звільнено з посади начальника управління оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Київській області.

Наказом Головного управління ДФС у Київській області «Про внесення змін» від 31 грудня 2015 року №709-«о», у зв'язку з перебуванням на лікарняному помічника начальника відділу моніторингу та оцінки роботи територіальних органів управління організації діяльності та контролю виконання документів ГУ Міндоходів у Київській області ОСОБА_3, внесено зміни до наказу ГУ ДФС у Київській області «Про звільнення ОСОБА_3.» від 03 листопада 2015 року №586-о та викладено його у наступній редакції: «Звільнити з 09 листопада 2015 року ОСОБА_3 з посади начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Київській області з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади»».

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначено Законом України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року № 1682-VII (далі - Закон України № 1682-VII).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

22 червня 2015 року позивач подав заяву про те, що він не належить до кола осіб (суб'єктів), до яких застосовуються відповідні заборони, а також надання згоди на проходження перевірки та оприлюднення відомостей щодо них відповідно до Закону України «Про очищення влади».

22 червня 2015 року ГУ ДФС у Київській області було розпочато проведення перевірки щодо позивача на предмет приналежності до кола осіб (суб'єктів), до яких застосовуються заборони, визначені приписами Закону України № 1682-VII.

За наслідком проведення вказаної перевірки позивача звільнено з посади з підстав п. 7-2 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, Закону України «Про очищення влади».

Згідно з наявного у матеріалах справи повідомлення про звільнення особи, критерій, на підставі якого застосовується до позивача заборона, - п. 7-2 частини 1 ст. 36 КЗпП України, Закон України «Про очищення влади» (з 31.12.2008 по 17.01.2012 обіймав посаду заступника голови ДПА в Київській області).

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України №1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Статтями. 2,3 Закону України №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація) та її критерії, згідно до яких заборона розповсюджується на осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, а також на осіб, які обіймали посаду (посади), зокрема керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням.

У період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року позивач обіймав посаду заступника Голови ДПА в Київській області.

Як встановлено ст.6 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади», Міністерство є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в одній чи декількох визначених Кабінетом Міністрів України сферах, проведення якої покладено на Кабінет Міністрів України Конституцією та законами України. Міністерство очолює міністр України (далі - міністр), який є членом Кабінету Міністрів України. При цьому, відповідно до ст.16 вказаного Закону інші, відмінні від міністерства центральні органи виконавчої влади, утворюються для виконання окремих функцій з реалізації державної політики як служби, агентства, інспекції.

Діяльність центральних органів виконавчої влади спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через відповідних міністрів згідно із законодавством.

Згідно абз. 3 п. 1 Положення про Державну податкову службу України « ДПС входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію єдиної державної політики, а також політики у сфері контролю за виробництвом та обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Відтак, право формувати державну політику, тобто право законодавчої ініціативи при розробці проекту нормативно-правового акту, має орган державної виконавчої влади лише із статусом міністерства, інший орган державної виконавчої влади без статусу міністерства має повноваження виключно щодо реалізації державної політики.

З огляду на викладене, позивач в межах встановленого законом періоду не працював на відповідних посадах в інших органах, що забезпечують формування та реалізують державну податкову та/або митну політику.

Відповідно до п. 12 ст. 5 Закону України № 1682-VII, у разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку.

Згідно з ч. 14 ст. 5 Закону України № 1682-VII керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п'ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку. Усі матеріали перевірки, які надійшли до керівника органу, передбаченого частиною четвертою цієї статті, додаються до особової справи особи, стосовно якої проводилася перевірка.

Отже, результати такої перевірки підлягають викладенню у висновку, який в даному випадку є обов'язковим, як і ознайомлення з ним особи, щодо якої проводилась перевірка. Такий висновок може бути оскаржений до суду.

Як встановлено судом першої інстанції, висновок за результатами перевірки не складався, чим порушені конституційні приписи і гарантії, а також принципи проведення люстрації.

З аналізу ч. 2 ст. 3 Закону України № 1682-VII в частині незастосування заборони до особи вбачається, що вказана норма не вимагає звільнення такої особи з органу (служби). Натомість передбачено звільнення з відповідної посади.

Водночас, звільнення з посади при умові залишення на роботі в органах, що реалізує податкову політику, не містять заборон щодо переведення на іншу посаду у структурі податкового органу того ж самого або іншого регіону. Крім того, переведення на іншу посаду в структурі того ж самого органу не є критерієм щодо застосування заборон, передбачених Законом України № 1682-VII.

У нормах чинного законодавства, якими регулюються відносини з питань проходження публічної служби та трудові правовідносини, містяться поняття "звільнення з посади", "звільнення з роботи", "звільнення зі служби", "звільнення з органу".

Нормами КЗпП України, якими також регулюються питання проходження публічної служби, зокрема ч. 1 ст. 38, передбачено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу, власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 42, ч. 1 ст. 148 КЗпП України, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Згідно з ч. 15 ст. 37 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-ХІІ (далі - Закон № 3723-ХІІ) (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), державний службовець, звільнений з державної служби у зв'язку з засудженням за умисне кримінальне правопорушення, вчинене з використанням свого посадового становища, або притягненням до адміністративної відповідальності за вчинене правопорушення, пов'язане з корупцією, позбавляється права на одержання пенсії, передбаченої цією статтею. В таких випадках пенсія державному службовцю призначається на загальних підставах.

З аналізу викладених норм вбачається, що поняття "звільнення з роботи", "звільнення зі служби" та "звільнення з органу" не є тотожними з поняттям "звільнення з посади" і характеризують різні правові явища. Зокрема, поняття "звільнення з роботи", "звільнення зі служби" та "звільнення з органу" характеризують і вказують на припинення трудових правовідносин (припинення публічної служби), поняття "звільнення з посади", у свою чергу, вказує на припинення виконання особою, що її обіймала, службових повноважень, закріплених за відповідною посадою.

Розірвання трудового договору з ініціативи працівника на підставі ст. 38 КЗпП України має наслідком припинення службово-трудових правовідносин, а "звільнення з посади" у відповідних органах державної влади може означати тільки припинення виконання особою обов'язків за певною посадою при збереженні відносин публічної служби.

Вживання в ч. 2 ст. 3 Закону України № 1682-VII більш вузької правової категорії "звільнення з відповідної посади", а не "звільнення зі служби" чи "звільнення з органів" дає підстави стверджувати, що законодавець мав на увазі саме звільнення з посад (визначених у пп. 1-13 ч. 2 ст. З цього Закону), а не з органу чи публічної служби взагалі, що відповідає основним засадам Закону в частині недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, перелічених у ст. 1 Закону.

Таким чином, "звільнення з відповідної посади (посад) за власним бажанням", передбачене ч. 2 ст. 3 Закону України № 1682-VII, можна тлумачити як таке, що включає звільнення особи з посади за її бажанням на підставі п. 5 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Звільнення особи з відповідної посади, у свою чергу, означає припинення виконання такою особою службових повноважень, закріплених за цією посадою. Процедура звільнення з посади не обов'язково тягне за собою припинення трудових правовідносин (проходження публічної служби).

Так, критерієм, встановленим Законом, за наявності якого особа виключається із кола осіб, до яких застосовується передбачена ч. 3 ст. 1 Закону України №1682-VII заборона, є звільнення особи за власним бажанням з посади у період із 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року. При цьому, звільнення особи з такої посади за власним бажанням у вказаний період із продовженням перебування її на публічній службі, зокрема, звільнення з однієї посади в органі, що реалізує державну податкову політику та призначення на іншу посаду в іншому органі податкової служби, при тому, що ця нова посада не підпадає під перелік посад, передбачених ч. 2 ст. З Закону № 1682-VII, не тягне за собою включення цієї особи до кола осіб, до яких застосовується заборона, встановлена ч. 3 ст. 1 Закону України № 1682-VII.

Статтею 2 Конвенції № 11 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію у сфері праці і зайнятості» (ратифікована Україною 04.08.1961 p.), передбачено, що кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов'язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Будь-які заходи, спрямовані проти особи, відносно якої є обґрунтовані підозри чи доведено, що вона займається діяльністю, яка підриває безпеку держави, не вважаються дискримінацією за умови, що заінтересована особа має право звертатись до компетентного органу, створеного відповідно до національної практики (ст. 4 цієї Конвенції).

Отже, рішення суб'єкта владних повноважень стосовно звільнення працівників не повинно допускати дискримінацію у праці.

Так, зокрема, Парламентська асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію №1096 «Про заходи щодо позбавлення віл спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем», якою надала державам-членам Ради Європи рекомендації, яких слід дотримуватися при запровадженні люстраційних заходів. У цьому документі з-поміж іншого вказано, що люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо буде дотримано принцип індивідуальної вини, яка має бути доведена у кожному конкретному випадку, а особі, яка піддається люстраційній процедурі, буде гарантовано право на захист, презумпція невинуватості та право на оскарження до суду.

Установлені згаданою Резолюцією № 1096 підходи до проведення люстрації знайшли свій розвиток у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який уже неодноразово розглядав справи за наслідками схожих перевірок в інших державах (рішення від 14.02.2006 року у справі «Турек проти Словаччини», від 24 квітня 2007 року у справі «Матиєк проти Польщі», від 17 липня 2007 року у справі «Бобек проти Польщі», від 15 січня 2008 року у справі «Любох проти Польщі»),

У рішенні «Любох проти Польші» ЄСПЛ наголошує, що люстраційна процедура не може слугувати покаранням, оскільки це прерогатива кримінального права. Якщо норми національного закону допускають упровадження обмеження прав, гарантованих Конвенцією, то такі обмеження мають бути достатньо індивідуальні. Люстраційні процедури мають відповідати критеріям доступності, а при розгляді справ про люстрацію мають бути дотримані всі стандарти справедливого судового розгляду та вимог, передбачених ст. 6 Конвенції щодо кримінальних проваджень.

Зокрема, особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості..

Необхідність доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, європейськими стандартами визначено як один із ключових критеріїв, що стосуються процедури люстрації, на чому наголошує Європейська комісія за демократію через право (Венеціанська комісія) у висновку від 14-15 грудня 2012 року № CDL-AD (2012)028 щодо «Закону про люстрацію» колишньої югославської республіки Македонія.

Таким чином, установлення п. 4. ч. 2 ст. 3 Закону № 1682 критеріїв стосовно керівників, заступників керівників територіальних (регіональних) органів, центрального органу виконавчої влади, що забезпечував формування та реалізацію податкової та/або митної політики, для заборони протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи/з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв'язку із цим підстави для звільнення цих осіб із займаних ними посад в органах державної влади, суперечить принципу індивідуального підходу при виникненні юридичної відповідальності, передбаченого частиною другою статті 61 Конституції України.

Вказане також суперечить і ст. 17 Закону України «Про виконання та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року за № 3477 - IV (далі - Закон України №3477), яка є в Україні окремим джерелом права.

Однак відповідачем не надано доказів на підтвердження того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи або сприяв їх здійсненню, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_4, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що наказ Головного управління ДФС у Київській області № 586-« 0» від 03 листопада 15 року про звільнення позивача з посади начальника управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Київській області на підставі п. 7-2, ч.1 ст. 36 КЗпП України, є протиправним.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції обґрунтованими.

Судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому, у відповідності до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Київській області залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 травня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили у порядку, визначеному ст. 254 КАС України, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст.212 КАС України.

Головуючий суддя: Коротких А.Ю.

Судді: Ганечко О.М.

Літвіна Н.М.

Повний текст виготовлено: 06 вересня 2016 року.

Головуючий суддя Коротких А. Ю.

Судді: Літвіна Н. М.

Ганечко О.М.