Ухвала суду № 61119945, 30.08.2016, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/534/16 Справа № 712/13046/13-к Категорія: ч. 4 ст. 191 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6

Потерпілого ОСОБА_7

представника потерпілого адв. ОСОБА_8, ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисників адв. ОСОБА_11, ОСОБА_12

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_11, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 червня 2015 року, яким

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, працює токарем на НВК «Фотоприлад», ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимий,

засуджений за ч. 4 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі.

Визначено рахувати строк покарання з моменту затримання - з 03.06.2015 року, змінивши щодо обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжний захід з особистого зобовязання на тримання під вартою.

Вирішено (на задоволення цивільного позову) стягнути з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 127296 грн., та кошти, витрачені на залучення експертів за проведення судово-почеркознавчої експертизи - 1766,40 грн. та - 9862,40 грн., за проведення судово-економічної експертизи - 2 998,80 грн., а всього - 141 923, 60 грн

ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що він в строк з 18.08.2010 року по 30.01.2012 року, перебуваючи в трудових відносинах з ПП Номекс, яке розташоване у м. Черкаси, по вул. Байди Вишневецького, буд. 47, офіс 314, обіймаючи згідно наказу директора згаданого приватного підприємства (ОСОБА_7О.) від 18.08.2010 року №11 посаду менеджера цього підприємства та будучи наділеним правомочністю по отриманню від клієнтів підприємства (замовників на виготовлення і установку металопластикових вікон) грошових коштів (ввірення майна), їх збереженням та доставкою до ПП Номекс, користуючись сприятливою для нього обстановкою у вигляді несистематичного контролювання його дій з боку директора та самих клієнтів підприємства, вирішив частково привласнити грошові кошти, маючи єдиний умисел, спрямований на привласнення чужого майна, умисно з корисливих мотивів у вказаний строк вчинив привласнення грошових коштів ПП Номекс на загальну суму 127 296 грн.

Зокрема, за вказаних обставин він привласнив (ввірені йому) згідно замовлень: №146 від 18.08.2010 року грошові кошти в сумі 100,0 грн., №147 від 18.08.2010 року - 215,0 грн., №148 від 19.08.2010 року - 146,21 грн., №153 від 20.08.2010 року - 100,0 грн., №155 від 21.08.2010 року - 346,0 грн., №157 від 25.08.2010 року - 445,48 грн., №161 від 26.08.2010 року - 0,32 грн., №163 від 27.08.2010 року - 900,0 грн., №164 від 27.08.2010 року - 957,0 грн., №175 від 03.09.2010 року - 531,0 грн., №185 від 07.09.2010 року - 1357,37 грн., №186 від 07.09.2010 року - 1323,77 грн., №194 від 10.09.2010 року - 362,0 грн., №198 від 14.09.2010 року - 1815,32 грн., №199 від 14.09.2010 року - 944,0 грн., №200 від 14.09.2010 року - 753,0 грн., №201 від 14.09.2010 року - 150,59 грн., №202 від 15.09.2010 року - 100,0 грн., №205 від 16.09.2010 року - 2600,0 грн., №210 від 21.09.2010 року - 260,0 грн., №218 від 24.09.2010 року - 440,0 грн., №222 від 29.09.2010 року - 3158,0 грн., №223 від 29.09.2010 року - 100,0 грн., №226 від 08.09.2010 року - 634,0 грн., №227 від 11.10.2010 року - 532,9 грн., №228 від 07.10.2010 року - 2562,72 грн., №231 від 11.10.2010 року - 908,61 грн., №241 від 14.10.2010 року - 1500,0 грн., №245 від 18.10.2010 року - 1431,0 грн., №249 від 20.10.2010 року - 100,0 грн., №250 від 20.10.2010 року - 150,0 грн., №251 від 19.10.2010 року - 100,0 грн., №252 від 20.10.2010 року - 1277,0 грн., №253 від 22.10.2010 року - 238,64 грн., №260 від 03.11.2010 року - 1674,0 грн., №263 від 04.11.2010 року - 225,75 грн., №264 від 05.11.2010 року - 476,0 грн., №269 від 15.11.2010 року - 1207,27 грн., №274 від 23.11.2010 року - 530,0 грн., №276 від 29.11.2010 року - 2961,0 грн., №277 від 29.11.2010 року - 3292,0 грн., №279 від 18.08.2010 року - 521,8 грн., №280 від 03,12.2010 року - 1261,94 грн., №286 від 13.12.2010 року - 700,0 грн., №296 від 30.12.2010 року - 282,0 грн., №1 від 05.01.2011 року - 2865,0 грн., №4 від 11.01.2011 року - 85,0 грн., №7 від 17.02.2011 року - 556,0 грн., №12 від 24.03.2011 року - 450,0 грн., №18 від 31.03.2011 року - 200,0 грн., №19 від 04.04.2011 року - 839,73 грн., №21 від 07.04.2011 року - 496,0 грн., №24 від 08.04.2011 року - 1296,83 грн., №25 від 08.04.2011 року - 66,0 грн., №28 від 18.04.2011 року - 305,0 грн., №29 від 20.04.2011 року - 142,0 грн., №30 від 21.04.2011 року - 1950,0 грн., №31 від 22.04.2011 року - 7788,19 грн., №32 від 28.04.2011 року - 99,0 грн., №35 від 05.05.2011 року - 1279,47 грн., №36 від 05.05.2011 року - 659,76 грн., №39 від 06.05.2011 року - 600,22 грн., №40 від 06.05.2011 року - 1349,0 грн., №41 від 10.05.2011 року - 867,73 грн., №42 від 11.05.2011 року - 740,0 грн., №44 від 12.05.2011 року - 843,0 грн., №48 від 13.05.2011 року - 3096,67 грн., №50 від 18.05.2011 року - 1085,71 грн., №51 від 19.05.2011 року - 2498,0 грн., №55 від 24.05.2011 року - 2086,0 грн., №57 від 31.05.2011 року - 155,0 грн., №58 від 02.06.2011 року - 42,0 грн., №59 від 07.06.2011 року - 1495,0 грн., №63 від 20.06.2011 року - 321,0 грн., №74 від 01.07.2011 року - 4322,0 грн., №75 від 04.07.2011 року - 2172,0 грн., №78 від 06.07.2011 року - 400,0 грн., №83 від 18.07.2011 року - 235,0 грн., №91 від 22.07.2011 року - 1140,0 грн., №94 від 26.07.2011 року - 2186,0 грн., №95 від 28.07.2011 року - 2200,0 грн., №97 від 01.08.2011 року - 1135,0 грн., №98 від 04.08.2011 року - 1841,0 грн., №101 від 05.08.2011 року - 545,0 грн., №105 від 11.08.2011 року - 1009,0 грн., №111 від 11.08.2011 року - 357,0 грн., №113 від 15.08.2011 року - 383,0 грн., №116 від 17.08.2011 року - 2287,0 грн., №117 від 19.08.2011 року - 2810,0 грн., №118 від 26.08.2011 року - 1162,0 грн., №123 від 30.08.2011 року - 1522,0 грн., №125 від 01.09.2011 року - 200,0 грн., №128 від 05.09.2011 року - 1109,0 грн., №129 від 06.09.2011 року - 200,0 грн., №131від 13.09.2011 року - 2290,0 грн., №137 від 14.09.2011 року - 586,0 грн., №138 від 14.09.2011 року - 2526,0 грн., №140 від 19.09.2011 року - 883,0 грн., №141 від 19.09.2011 року - 244,0 грн., №143 від 19.09.2011 року - 9389,0 грн., №144 від 21.09.2011 року - 1282,0 грн., №146 від 22.09.2011 року - 2072,0 грн., №147 від 22.09.2011 року - 859,0 грн., №153 від 26.09.2011 року - 4227,0 грн., №157 від 30.09.2011 року - 800,0 грн., №165 від 06.10.2011 року - 940,0 грн., №168 від 11.10.2011 року - 3462,0 грн., №172 від 19.10.2011 року - 891,0 грн., №173 від 18.10.2011 року - 1870,0 грн., №175 від 21.10.2011 року - 2583,0 грн., №176 від 24.10.2011 року - 300,0 грн., чим спричинив власнику і директору ПП Номекс ОСОБА_14 (він же - ФОП ОСОБА_7О.) матеріальну шкоду на загальну суму - 127296 грн..

В поданих на вирок апеляційних скаргах та внесених змінах і доповненнях:

- захисник адвокат ОСОБА_11 просив змінити вирок суду в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.4 ст.191 на ч.1 ст.191 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.191 КК України не повязане з позбавленням волі і звільнити ОСОБА_10 з під варти, мотивуючи, що відповідно до п. 3 Примітки до ст. 185 КК України зокрема у ст. 191 КК у великих розмірах визнається злочин, що вчинений на суму, яка в двісті пятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину тоді отже великий розмір завданої шкоди для злочинів даної категорії вчинених у 2012 році починається з 134 125 грн. тоді , як ОСОБА_10 засуджено за вчинення привласнення коштів у період з 18.08.2010 року по 30.01.2012 року на загальну суму 127 296 грн., а тому дії останнього потрібно було кваліфікувати за ч.1 ст.191 КК України.

В змінах до апеляційної скарги захисник спочатку просив апеляційний суд скасувати через істотне порушення вимог кримінально процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, з посиланням на те, що під час судового розгляду кримінального провадження не зафіксовано судовий процес в судових засіданнях від 16.11.2014 року, 22.01.2014 року, 0202 2015 року, а також, що, на думку захисника , обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні та додатки до нього не відповідають вимогам кримінально процесуального закону, а у вироку безпідставно не враховано, помякшуючі покарання обставини, що обумовлюють можливість звільнення обвинуваченого з під варти, не досліджені посадові обовязки обвинуваченого ОСОБА_10, що судово-економічна експертиза за № СЕ 013\028 від 17.05.2013 року (а.с. 148-165) , яка була покладена в основу обвинувального вироку, не відповідає Закону України «Про судову експертизу від 25.02.1994 року та Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» затверджених наказом МЮУ від 08.01.1998 року № 53/5 оскільки об»єктом дослідження вказаної експертизи були не бухгалтерські документи, підприємства на якому працював обвинувачений ОСОБА_15»яненко Р.О., а дані, які не були визнані речовим доказом по справі.

В решті, мотивуючи, що суд першої інстанції належним чином не проаналізував докази, надані суду органом досудового слідства на обґрунтування пред'явленого ОСОБА_10 обвинувачення за ч. 4 ст. 191 КК України, з точки зору їх достатності, не звернув уваги, що стороною обвинувачення не надано докази, які прямо чи опосередковано вказували б на ознаки привласнення чи заволодіння чужого майна ОСОБА_10, якому не були розяснені функціональні обов'язки і межі повноважень менеджера і не було ввірене будь-яке майно ПП«Номекс» або ФОП ОСОБА_7, оскільки відсутні будь-які дані, про те, що з ОСОБА_10 був укладений з приватним підприємством «Номекс» чи з ФОП ОСОБА_7О письмовий договір про матеріальну відповідальність або що йому видавалась разові довіреності чи інші документи на отримання, зберігання чи видачу товарно-матеріальних цінностей, захисник остаточно просить скасувати вирок, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 закрити через відсутність в діяннях останнього складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Просить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, зокрема, що субєктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (частина друга статті 191 КК) може бути лише службова особа (пункти 1 і 2 примітки до статті 364 КК), і, що в мотивувальній частині вироку є протиріччя щодо способу вчинення кримінального правопорушення, в одному випадку - привласнення, а в іншому - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а також що кваліфікуюча ознака «великі розміри» для злочинів даної категорії вчинених у 2012 році починається з 134125 грн., а ОСОБА_10 інкримінується завдання збитків на суму 127296 грн., що не може визнаватися «великими розмірами». Крім того, захисник наголосив, що згадана сума за висновком експерта в цілому не є остаточна, оскільки немає даних щодо руху коштів - 31683,82 грн. (із згаданої суми) у наданих на дослідження експерту документах (відповідних бланках замовлень та зошиті);

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вимог ст.65 КК України та розяснень, які містяться у постанові Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі засудженого внаслідок мякості. Посилається на ту обставину, що судом не було враховано конкретні обставини вчинення злочину, ту обставину, що ОСОБА_10 вину не визнав, не розкаявся, шкоду не відшкодував. Крім того, судом без наведення мотивів не було призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю.

Прокурор просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України та призначити покарання - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю на 3 роки.

- потерпілий ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції незаконним і також просив його скасувати, внаслідок незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачуваного внаслідок мякості, мотивуючи, що судом першої інстанції не враховано розяснення Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання та вимоги ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, не врахував ступінь небезпечності вчиненого злочину, його наслідки, а також те, що останній не розкаявся у вчиненому, не сприяв розкриттю злочин, не відшкодував завдані збитки, і таким чином не бажає стати на шлях виправлення. Крім того зверає увагу, що суд не врахував, що згідно санкції ч.4 ст.191 КК України передбачено додаткове покарання позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю до трьох років. Просить постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч.4 ст.191 КК України покарання - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади та займатись певною діяльністю на 3 роки.

Заслухавши доповідь судді, - пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляцію свого захисника і заперечує доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілого, просить урахувати дані про його особу та помякшуючі покарання обставини (наявність на його утриманні малолітньої дитини і матір, яка є інвалідом першої групи), - пояснення прокурора, потерпілого та його представників, які підтримали відповідно свої апеляційні скарги та заперечували доводи апеляційної скарги сторони захисту, - захисників обвинуваченого, які відповідно підтримали апеляційну скаргу сторони захисту з внесеними до неї доповненням і змінами, заперечуючи доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілого, вивчивши та повторно частково дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні зокрема привласнення чужого майна, яке було ввірене йому, а саме грошових коштів, які він отримував від замовників при оформленні замовлень на виготовлення і установку металопластикових вікон, як менеджер ПП Номекс, і зобовязаний був відповідно зберігати ввірені йому кошти та передавати їх директору ПП Номекс ОСОБА_7 (він же засновник і власник підприємства, а також ФОП ОСОБА_7О.), користуючись сприятливою для цього обстановкою у вигляді несистематичного контролювання його дій з боку директора та самих клієнтів підприємства, на загальну суму 127 296 грн., за обставин, зазначених у вироку суду, підтверджується розглянутими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну юридичну оцінку.

Сам ОСОБА_16 під час досудового розслідування і в суді не заперечував , що він з 19.08.2010 року по 30.01.2012 року обіймав посаду менеджера на ПП «Номекс» та виконував службові обовязки, приймав замовлення від осіб на виготовлення і установку металопластикових вікон, отримував від замовників аванс в розмірі близько 80 процентів від розрахованої ним загальної вартості замовлення і решту коштів після встановлення вікон. Зазначені кошти він зобовязаний був передавати особисто директору підприємства потерпілому ОСОБА_7, про що вони розписувалися у відповідному зошиті. Він спочатку частково визнавав свою вину у привласненні за обставин, зазначених у вироку, коштів потерпілого ОСОБА_7 на суму близько 20000 грн., що він зробив у звязку з сімейними обставинами (народження 10.03.2011 року дочки ОСОБА_17 тощо), заперечуючи висновок судово-економічної експертизи від 17.05.2013 року, вважаючи визначену судовим експертом суму привласнених грошових коштів 127296 грн. неправильною із-за допущених експертом арифметичних помилок. Підтвердив, що записи у відповідних документах замовлень, по яким були проведені експертні дослідження, виконані ним особисто.

Потерпілий ОСОБА_7 показав, що він є директором і власником ПП Номекс, а також оформлений як ФОП ОСОБА_7, діяльність яких повязана з виготовленням і установкою металопластикових вікон за замовленнями фізичних і юридичних осіб. Згідно його наказу на посаду менеджера підприємства з 18.08.2010 року був прийнятий на роботу ОСОБА_10, якого він наділив правомочністю отримувати при оформленні замовлень на виготовлення і установку металопластикових вікон, кошти (готівку) від замовників для передачі коштів йому, як власнику підприємства, про що складати відповідні документи та вести зошит, в якому відображати обіг цих коштів, записувати суми переданих йому коштів, скраплюючи кожну передачу своїм підписом. ОСОБА_10 не був уповноважений купувати канцтовари та розраховуватись за наймані транспортні засоби, виплачувати заробітну плату працівникам. Заробітна плата на підприємстві виплачувалась виключно через банківську установу через пластикову карточку. В кінці 2011 року ОСОБА_18 йому повідомив, що оплачене ним замовлення не виконано близько 3 місяців. Після чого було зясовано, що ОСОБА_10 дійсно прийняв замовлення від ОСОБА_18, але отримані від замовника кошти привласнив, про що останній сам заявив, мотивуючи, що отримує дуже малу заробітну плату. У звязку з цим фактом була переведена документальна перевірка діяльності ОСОБА_10 за весь період його роботи. Було виявлено нестачу грошових коштів, які ОСОБА_10 отримував при оформленні і виконанні замовлень на виготовлення і установку металопластикових вікон від замовників готівку, частину якої або всю залишав собі і не передавав власнику підприємства на суму близько 124639 грн, а за висновком експерта - 127 296 грн., які ОСОБА_10 привласнив.

Як показав свідок ОСОБА_18, він в листопаді 2011 року дійсно замовляв металопластикові вікна в ПП «Номекс». Оформлення письмового замовлення здійснив менеджер підприємства ОСОБА_10, який власноручно зробив розрахунок та прийняв від нього передоплату 4000 грн. Наступного дня в його квартирі замірщик зробив заміри, а він ще просив ОСОБА_10 внести зміни до замовлення. ОСОБА_19 не було вчасно виконано і як минув строк виконання, в кінці грудня 2011 року, на його звернення ОСОБА_10 пояснив, що забув передати замовлення та запевнив, що вікна встановлять протягом наступних двох тижнів. Про цей випадок він повідомив директору ПП «Номекс» ОСОБА_7, якому в його присутності ОСОБА_10 заявив, що отримані від нього кошти привласнив, оскільки отримує малу заробітну плату.

Крім того винуватість ОСОБА_10 у вчиненні привласнення ввірених йому коштів також підтверджується сукупністю інших доказів, а саме показаннями:

- свідка ОСОБА_20, про те, що він працює в ПП «Номекс» по виконанню замовлень (замірщик), де отримує заробітну плату виключно через банківську установу. В кінці 2011 року після того, як надійшла скарга замовника ОСОБА_18 про невиконання замовлення, ОСОБА_10 в його (свідка) присутності заявив директору ОСОБА_7, що отримані від замовника ОСОБА_18 гроші привласнив, у звязку з чим на підприємстві була проведена перевірка і встановлено нестачу грошових коштів на суму близько 120000 грн. ;

- свідка ОСОБА_21 (бухгалтер підприємства), яка у 2009-2011 роках здійснювала нарахування заробітної плати працівникам ПП Номекс, яку виплачували через банківську установу на пластикові картки. Будь-яких виплат заробітної плати працівникам підприємства чи оплату транспортних засобів менеджером ОСОБА_10 не здійснювалося, всі виплати у тому числі за транспортні послуги проводила вона особисто через банківську установу;

- свідка ОСОБА_22 про те, що він працює з ПП «Номекс» по трудовим угодам з 2006 року по теперішній час. Виконує роботу вантажника, установника метало пластикових вікон. Від менеджера ОСОБА_10 ніколи жодних завдань щодо роботи не отримував, перед ним не звітувався за виконану роботу. Йому відомо, що ОСОБА_10 виконує обовязки із оформлення замовлень на виготовлення і установку вікон, отримує грошові кошти від замовників, про іншу його роботу нічого не знає. Вказав, що винагороду за виконану роботу згідно договору отримує особисто від ОСОБА_7 готівкою із рук в руки. Від ОСОБА_10 жодного разу грошових коштів ні в який спосіб не отримував. Разом з ним по трудовим угодам працюють ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, яким заробітну плату виплачував ОСОБА_7- свідка ОСОБА_23 показав, що працює по трудовим угодам з ПП «Номекс» з 2006 року по 2013 рік, виконує різноманітну некваліфіковану роботу і роботу з установки метало пластикових вікон на різних обєктах. Завжди на виконання робіт його залучає ОСОБА_7, який контролює виконання роботи, платить грошову винагороду за неї готівкою. Менеджера ОСОБА_10 знає, по роботі йому не підпорядкований, не звітується перед ним і грошові кошти, передусім заробітну плату, від нього ніколи не отримував;

- свідка ОСОБА_24, пр. те, що він працює по трудовим угодам з ПП «Номекс» з 2009 року по 2014 рік. Для роботи з установки вікон та інших некваліфікованих робіт залучався особисто ОСОБА_7, який визначав обсяг роботи і від якого завжди отримував винагороду за виконану роботу. З менеджером ОСОБА_10 по роботі звязаний ніколи не був, грошових коштів, в тому числі і заробітної плати, від нього ніколи не отримував;

- свідка ОСОБА_25 про те, що ОСОБА_7 він знає з 2005 року, оскільки він залучає його для виконання разових робіт по трудовим угодам на різних обєктах. Він виконує роботи з установки метало пластикових вікон, за виконану роботу отримує грошову винагороду готівкою особисто від ОСОБА_7 Працівника ПП «Номекс» ОСОБА_10 знає візуально, бачив його рідко, по роботі йому не підпорядкований, грошові кошти від нього ніколи не отримував. ОСОБА_25 вказав, що йому не відомо, чому ОСОБА_10 вказує про виплату йому заробітної плати, адже такого ніколи не було;

- свідка ОСОБА_26, який показав, що неодноразово замовляв на ПП «Номекс» (м.Черкаси, вул.Б.Вишневецького,47, офіс 314) виготовлення і установку сучасних металопластикових вікон. Всі питання вирішував з менеджером ОСОБА_10, з яким особисто і розрахувався готівкою. Подальший рух коштів йому не відомо;

- свідка ОСОБА_27, який показав, що займається будівництвом і потребує постачальника вікон. Вікна замовляє на ПП «Номекс», що за адресою м.Черкаси, вул.Б.Вишневецького,47, офіс 314. ОСОБА_10 знає по роботі, безпосередньо з ним оформлював замовлення на виготовлення вікон. Оплату замовлень безпосередньо проводив шляхом передання готівки ОСОБА_10 з рук в руки в офісі підприємства. Всього оформив близько 150 замовлень на загальну суму близько 100 000,0 гривень. Подальший рух грошових коштів йому не відомий;

- свідка ОСОБА_28, яка показала, що працювала менеджером на ПП «Номекс» з 01.03.2008 року по 18.08.2010 року, виконувала роботу з приймання замовлення від клієнтів на виготовлення і установку вікон, розрахунок вартості замовлення та документальне оформлення самого замовлення. В строк її роботи менеджером прийняття замовлення від клієнтів проходило наступним чином. В офіс приходив замовник вікон, вона йому розповідала про вид і особливості вікон, які вони установлюють, після чого вона направляла ОСОБА_20 на адресу замовника для того, щоб він зробив технічні заміри, після того коли в неї були технічні заміри вікон клієнта, підраховувала вартість вікна та повідомляла клієнту загальну вартість замовлення. Якщо клієнт був згідний, то він приходив на офіс фірми для оформлення замовлення і внесення попередньої оплати в розмірі близько 70,0-80,0 процентів. Коли клієнт приходив на офіс фірми то вона оформляла замовлення де були зазначені параметри вікна, його вартість після чого ставила штамп «оплачено». Отримавши грошові кошти від клієнта, їх записувала в зошит де зазначала дату отримання коштів, суму коштів. Після чого, того ж дня передавала їх ОСОБА_7 та він ставив свій підпис про отримання даної суми. Після установлення вікон, тобто остаточного виконання замовлення клієнт приходив в офіс і вносив їй залишок коштів. Вона робила відповідні відмітки в документах, вносила відомості про надходження залишку коштів в зошит, скріпляла підписом і потім передавала їх під підпис ОСОБА_7О.В середині літа 2010 року на підприємство ПП «Номекс» прийшов працювати менеджером ОСОБА_10, вона йому показала його обсяг робіт та ознайомила з процесом роботи. Виплату заробітної плати працівникам ПП «Номекс» вона ніколи не здійснювала, це робив ОСОБА_7, сама заробітну плату отримувала безпосередньо на зарплатну банківську картку.Таблицю яку їй надано судом для огляду вона побачила в перше, осіб які зазначені в таблиці не знає, ні яких нарахувань працівникам не здійснювала, грошові кошти ніколи не виплачувала;

- свідка ОСОБА_29, який 05.08.2011 року в офісі ПП «Номекс» зробив замовлення на виготовлення вікон. При оформленні замовлення ним було сплачено грошові кошти в розмірі 1 500,0 гривень як передоплата в розмірі 50,0-70,0 процентів. ОСОБА_19 в нього приймав і розрахунок вартості вікон робив чоловік на імя ОСОБА_19;

- свідка ОСОБА_30 яка показала, що в 2011 році вона вирішила поставити вікна в своїй квартирі та зателефонувала на фірму ПП «Номекс». Через декілька днів до неї прийшов майстер та зробив заміри, після чого вона пішла в офіс фірми ПП «Номекс» де менеджер даної фірми ОСОБА_10 прийняв замовлення та вона внесла аванс в розмірі 1 200,0 гривень. Вікна в цій фірмі замовляла один раз. Після внесення авансу ОСОБА_10 поставив штамп оплачено та свій підпис. Решту коштів в сумі 255,0 гривень як остаточний розрахунок віддала установникам вікон;

- свідка ОСОБА_31 про те, що він робив замовлення в ПП «Номекс» на установлення вікон, дане замовлення в нього приймав чоловік який відповідно склав замовлення №63 від 20.06.2011 та сплатив аванс в розмірі 80,0 процентів замовлення, а залишок він сплатив по факту встановлення вікон. Хто приходив на замір вікон, кому вносив попередню оплату і з ким остаточно розраховувався він не памятає;

- свідка ОСОБА_32 про те, що він дійсно робив замовлення в ПП «Номекс» на установлення вікон, після чого 22.07.2011 року менеджеру ОСОБА_10 сплатив кошти у вигляді авансу в розмірі 80,0 процентів від замовлення тобто 4 640,0 гривень. Після установки вікон знову прийшов на офіс підприємства і тому самому ОСОБА_10 сплатив готівкою решту вартості вікон;

- свідка ОСОБА_33, який показав, що близько серпня 2010 року в офісі ПП «Номекс» зробив замовлення на виготовлення вікон. При оформленні замовлення ним було сплачено грошові кошти в розмірі 1 800,0 гривень як передоплата. ОСОБА_19 в нього приймав і розраховував його вартість менеджер ОСОБА_10, остаточний розрахунок проведений також із ним в офісі підприємства, а також показаннями свідків

- свідка ОСОБА_34 про те, що декілька разів робив замовлення на встановлення вікон в ПП «Номекс» та грошові кошти надавав менеджеру ОСОБА_10, остаточний розрахунок робив також із ним в офісі фірми;

- свідка ОСОБА_35 ро те, що наприкінці серпня 2010 року в офісі ПП «Номекс» зробив замовлення на виготовлення вікон. При оформленні замовлення ним було сплачено грошові кошти в розмірі 1 700,0 гривень як передоплата. ОСОБА_19 в нього приймав молодий чоловік, віком близько 26-28 років на імя ОСОБА_19;

- свідка ОСОБА_36 про те, що 27.08.2010 року в офісі ПП «Номекс» зробив замовлення на виготовлення вікон. При оформленні замовлення ним було сплачено грошові кошти в розмірі 3 000,0 гривень як передоплата. ОСОБА_19 в нього приймав молодий чоловік, віком близько 26-28 років на імя ОСОБА_19;

- свідка ОСОБА_37 яка показала, що близько 19.08.2010 року в офісі ПП «Номекс» зробила замовлення на виготовлення вікон. При оформленні замовлення нею було сплачено грошові кошти в розмірі 1 000,0 гривень як передоплата. ОСОБА_19 в неї приймав молодий чоловік на імя ОСОБА_19.

Суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні зазначені в обвинуваченні замовлення на встановлення вікон та зошит про передачу готівки .

Згідно висновку судово-почеркозначої експертизи від 19.08.2013 року № 1430/13/23 підписи, що розташовані у відбитках штампу з реквізитами «Оплачено» та оригіналах замовлень за 2010-2011 роки, а також підпис в колонці № 4 у блокноті (зошиті) виконано ОСОБА_10

Згідно висновку судово-почеркозначої експертизи від 19.08.2013 року № 1798/13/23 підписи, що розташовані у відбитках штампу з реквізитами Оплачено та оригіналах замовлень виконані ОСОБА_10, а також рукописний текст у відбитку штампу з реквізитами Сплачено та в графі дата виконані ОСОБА_10

За висновоком судово-економічної експертизи від 17.05.2013 року №СЕ2013/028 (т.1 а.с.148-165) визначено суму привласнених грошових коштів в розмірі 127296 грн.

Доводи у апеляційній скарзі сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.4 ст.191 КК України на ч.1 ст.191 КК України є невідповідними встановленим фактичним обставинам вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, зокрема, що ОСОБА_10 вчинив привласнення коштів в період з 18.08.2010 року по 24.10.2011 року, а не - по 30.01.2012 року, як це помилково зазначено у вироку і в обвинувальному акті, оскільки органами досудового розслідування і судом конкретно встановлено останній епізод привласнення обвинуваченим коштів за замовленням №176 від 24.10.2011 року - 300,0 грн. (час припинення продовжуваного злочину, що складався з тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром), а дата - 30.01.2012 року є лише датою звільнення ОСОБА_10 з роботи

З огляду на зазначене колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку, з формулювання обвинувачення, посилання суду на вчинення обвинуваченим привласнення чужого майна в період до 30.01.2012 року (день звільнення обвинуваченого з роботи) і вважати закінченням цього періоду (припинення злочинної діяльності) - 24.10.2011 року (останній епізод привласнення обвинуваченим коштів) \

За таких обставин є помилковим посилання сторони захисту як на підставу перекваліфікації діяння на положення ст. 12 Закону України Про державний бюджет України на 2012 рік щодо визначення прожиткового мінімуму станом на 1 січня 2012 року - 1017 грн., та звідси - на розмір соціальної пільги - 508 грн. 50 коп. та що великий розмір завданої шкоди для злочинів даної категорії, вчинених у 2012 році, починається з 134 125 грн .

Відповідно до п. 5 Підрозділу 1 розділу ХХ «Перехідних положень» Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України для відповідного року.

Згідно з пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 ПК України, сума податкової соціальної пільги дорівнює 100 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Відповідно до п. 1 розділу ХІХ «Прикінцеві положення» ПК України, цей Кодекс набрав чинності з 1 січня 2011 року, крім пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 цього Кодексу, який набирає чинності з 1 січня 2015 року, до 31 грудня 2014 року, для цілей застосування цього підпункту податкова соціальна пільга надається в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку, а отже, в 2011 р. для кваліфікації злочинів розмір шкоди слід вираховувати: 1 НМДГ (в цілях кваліфікації) = 50 % прожиткового мінімуму для працездатної особи, що складає 941,00 грн. / 2 = 470,5 грн.

Згідно п. 3 Примітки до ст. 185 КК України у статтях 185-191, 194 цього Кодексу у великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті пятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Таким чином, якщо у 2011 р. було здійснено привласнення коштів на суму, що перевищує 117625 грн. (250 НМДГ х 470,5 грн. = 117625 грн.), винна особа підлягатиме притягненню до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 191 КК України.

А тому, враховуючи, що ОСОБА_10 визнаний винним у вчинення ним злочину в межах предявленого обвинувачення фактично в період з 18.08.2010 року по 24.10.2011 року, на загальну суму 127296 грн., тому колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_10, правильно кваліфіковано за ч. 4 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене у великих розмірах, що відповідає встановленим фактичним обставинам вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та не виходить за межі обвинувачення.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, крім іншого зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як убачається з оскаржуваного вироку, судом вказані вимоги у повному обсязі виконані не були.

Так, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_10, маючи умисел на привласнення ввіреного йому чужого майна вчинив саме його привласнення. В подальшому, у мотивувальній частині вироку міститься інший виклад обвинувачення, визнаного доведеним, у якому суд вказав на направленість умислу засудженого на заволодіння чужим майном, після чого останній вчинив його привласнення.

Конкретизуючи формулювання обвинувачення, визнаного доведеним за ч. 4 ст. 191 КК України, суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_10 вчинив привласнення, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, у великих розмірах.

Таким чином, суд першої інстанції допустив протиріччя у мотивувальній частині вироку в частині обвинувачення, яке визнав доведеним.

За наслідками апеляційного розгляду справи колегія суддів дійшла висновку, що у вироку суду, як і в обвинувальному акті зайвим є посилання на такий спосіб вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення як - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, є зайвим, а отже таке посилання підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

За таких обставин не заслуговують на увагу посилання сторони захисту на те, що субєктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем може бути лише службова особа, як це передбачено частиною другою статті 191 КК.

Так, у відповідності до розяснень, що містяться п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» у статті 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання, тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Колегія суддів вважає у даному кримінальному провадженні доведено, що обвинувачений ОСОБА_10 привласнив чуже майно - готівкові кошти, які були ввірені йому, як менеджеру ПП Номекс, на законних підставах і стосовно яких він здійснював повноваження щодо їх збереження та доставки директору і власнику підприємства ОСОБА_7, які (ці повноваження) він використував для обернення коштів на свою користь.

У звязку з чим, колегія суддів вважає, що висновки суду, зазначені у мотивувальній частині вироку, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, про вчинення обвинуваченим заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, як спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, є помилковим, а тому підлягає виключенню з вироку, як зайве.

Крім того, колегія суддів знаходить, що в мотивувальної частини вироку (як і в обвинувальному акті) у формулюванні обвинувачення безпідставним є посилання про привласнення обвинуваченим коштів, отриманих згідно замовлення №7 від 17.02.2011 - в сумі 556,0 грн., згідно замовлення №25 від 08.04.2011 - 66,0 грн.; - №51 від 19.05.2011 - 2 498,0 грн.; - №118 від 26.08.2011 - 1162,0 грн.; - №141 від 19.09.2011 року - 244,0 грн., оскільки з пояснень експерта ОСОБА_38 по висновку проведеної нею судово-економічної експертизи від 17 травня 2013 року №СЕ2013/028 щодо згаданих замовлень, вбачається, що за даними цих замовлень та звірки записів у зошиті передачі коштів виявлено переплату коштів, тобто - передачу менеджером ОСОБА_10 директору підприємства ОСОБА_7 більшої суми, ніж він отримав у своє відання від замовників), що було експертом ураховано при визначенні остаточної суми нестачі коштів - 127296 грн., яка складає різницю даних про вартість наданих на дослідження оригіналів замовлень та даних зошиту обліку прийому передачі коштів за період з 18.08.2010 року по 24.10.2011 року, а тому задані суми безпідставно значиться в обвинуваченні, як такі, привласнені, що не впливає на визначення загальної суми нестачі коштів.

Твердження захисників обвинуваченого ОСОБА_10 адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що висновок судово-економічної експертизи від 17 травня 2013 року №СЕ2013/028 у частині замовлень від 07.09.2010 р. №185 №186, 14.09.2010 р. №198, 11.10.2010 р. №227, виписаних на імя «Зема», від 29.11.2010 р. №276 - на адресу вул. Красіна, 59, від 29.11.2010 р. №277 - на ім»я ОСОБА_39; та замовлень у 2011 році виписаних на імя «Зема» від 08.04.2011 р. №24, 22.04.2011 р. №31, 10.05.2011 р. №41, 18.05.2011 р. №50, від 28.07.2011 р. №95, 19.08.2011 р. №117, 11.10.2011 р. №168, 19.10.2011 р. №172, на загальну суму 31 683 грн. 82 коп. є умовним, оскільки експертом зазначено, що на наведених замовленнях відсутні підписи обвинуваченого і штампи та відмітки про оплату замовлень, на думку колегіє суддів є помилковим виходячи з наступного.

Так, допитана у суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду експерт ОСОБА_38 щодо наведених вище замовлень дійсно зазначила, що у своєму висновку, нею були викладені застереження, оскільки на цих замовленнях були відсутні підписи обвинуваченого і наявність штампів та відміток про оплату замовлень і було наголошено на можливості підтвердження проплат на суму 31 683 грн. 82 коп. за наявності інших доказів у кримінальному провадженні (показань свідків тощо).

Місцевим судом було допитано свідка ОСОБА_40, який підтвердив, що він займається будівництвом і постійно замовляв вікна у ПП «Номекс», а безпосередньо оформляв замовлення у обвинуваченого ОСОБА_15»яненка ОСОБА_19 оформив близько 150 у середньому на загальну суму 100 000 грн. Розрахувався готівкою, передаючи кошти безпосередньо Лук»яненку Р.О.

Крім того, як зазначено у вироку суду, суд обґрунтовано визнав доведеним, що весь рукописний текст, літери і цифри, у всіх наданих на експертизу документах виконані обвинувачений ОСОБА_10 визнав, що підтверджується висновками експертів від 19.08.2013 року №1674/13-23, 1798/13-23, №1430/13-23, №1797/13-23 за результатами проведення судово-технічної експертизи документів та судово-печеркознавчої експертиз, правильність яких обвинуваченим у суді першої інстанції не заперечувались і підтверджені ним особисто.

Ураховуючи у сукупності показання свідка ОСОБА_40, пояснення обвинуваченого про нанесення ним рукописного тексту на вказаних вище замовленнях та висновки експертів від 19.08.2013 року №1674/13-23, 1798/13-23, №1430/13-23, №1797/13-23, з яких вбачається, що саме ОСОБА_10 виконано рукописний текст у цих замовленнях, колегія суддів вважає вірним висновок місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого й у цій частині привласнення коштів ПП Номекс.

Частиною 7 ст. 412 КПК України визначається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог зазначеного Кодексу, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а саме відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове проводження у суді першої інстанції.

Посилання у апеляційних скаргах захисника на відсутність технічного запису судових засідань суду першої інстанції від 26.11.2013 року, 22.01.2014 року та 02.02.2015, як на підставу для скасування вироку і призначення нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції, в засіданні апеляційного суду стороною захисту не підтримано, оскільки з журналів судового засідання вбачається, що розгляд кримінального провадження в згадані дні не проводився, у звязку з чим такі доводи колегія суддів не бере до уваги, оскільки дійсно відсутність технічного запису судових засідань в дні, коли розгляд провадження фактично не було здійснено, а перенесено з тих чи інших причин, не є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Отже, остаточно сторона захисту не посилається на жодну з підстав для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, як це передбачено ст. 415 КПК України, якою визначено вичерпний перелік підстав для скасування рішення суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав правильну критичну оцінку показанням близьких родичів обвинуваченого, його матері - ОСОБА_41, батька ОСОБА_42, дружини - ОСОБА_41 щодо даних здійснення обвинуваченим оплати заробітної плати працівникам ПП Номекс. З такими висновками суду, які є належно умотивовані у вироку суду, погоджується і колегія суддів.

Посилання сторони захисту на те, що в судовому засіданні не досліджені посадові обовязки обвинуваченого ОСОБА_10, а судово-економічна експертиза, яка покладена в основу обвинувального вироку № СЕ 013\028 від 17.05.2013 року не відповідає Закону України «Про судову експертизу від 25.02.1994 року та Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» затверджених наказом МЮУ від 08.01.1998 року № 53/5 спростовано показаннями експерта ОСОБА_38 про те, що обєктом дослідження були надані їй стороною обвинувачення оригінали замовлень підприємства, на якому працював обвинувачений ОСОБА_10, та зошит обліку руху коштіва, на підставі яких, шляхом зведенням даних у відповідні таблиці та проведенням розрахунків, був зроблений висновок щодо загальної суми коштів, які не були передані обвинуваченим їх власнику ОСОБА_7

Щодо вирішення питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_10, покарання колегія суддів вважає, що суд першої інстанції відповідно в достатній мірі ураховав ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий. При цьому було враховано положення вимоги ст.65 КК України та вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, достатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який законодавець відносить до категорії тяжких злочинів, а також було враховано особу обвинувачуваного, який по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, обставин які помякшують чи обтяжують покарання судом не було встановлено.

При цьому суд призначив ОСОБА_10 до відбування покарання у вигляді позбавлення волі на досить тривалий строк, що з урахуванням тяжкості злочину є необхідним і достатнім для виправлення винуватого та попередження нових правопорушень, а тому апеляційні вимоги прокурора і потерпілого про мякість такого основного покарання колегією суддів визнаються безпідставними.

Разом з тим, є слушними доводи сторони захисту про те, що судом безпідставно не було враховано помякшуючі покарання обвинуваченого обставини, зокрема що він раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, матір інваліда першої групи, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Тому безпідставними у даному провадженні колегія суддів вважає вимоги як прокурора, так і потерпілого та його представників, щодо необхідності призначення обвинуваченому передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України обовязкового додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з урахуванням зазначених апеляційним судом висновків про виключення з обвинувачення ОСОБА_10 зловживання службовою особою своїм службовим становищем, як способу заволодіння чужим майном шляхом, а також визнання апеляційною інстанцією наявності обставин, що помякшують покарання обвинуваченого: наявність на його утриманні малолітньої дитини, а також, що він має матір інваліда першої групи, має молодий вік, вперше притягнутий до кримінальної відповідальності, на що не звертають уваги в своїх апеляційних скаргах прокурор та потерпілий і, що безпідставно не було ураховано судом першої інстанції та дає апеляційному суду можливість вважати справедливим застосування щодо винуватого положення ст. 69 КК України щодо додаткового покарання і не застосовувати додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, що узгоджується з положенням ч.2 ст.404 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Не заслуговують на увагу також доводи сторони обвинувачення про мякість призначеного обвинуваченому покарання з посиланням на ту обставину, що ОСОБА_10 свою вину не визнав, не розкаявся, шкоду не відшкодував, оскільки такі обставини є позиція захисту обвинуваченого і не передбачені кримінальним законом як такі, що обтяжують покарання.

З наведених підстав колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_10 належить змінити в частині формулювання обвинувачення та призначення покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України, на часткове задоволення апеляційної скарги захисника та відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, а апеляційні скарги прокурора, який брав участь у судовому засіданні, та потерпілого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, оскільки підстав для скасування вироку немає і в решті вирок суду є законним і обґрунтованим.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 червня 2015 року відносно ОСОБА_10 змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.4 ст.191 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 7 років років позбавлення волі (без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права займати відповідні посади чи займатись певною діяльністю).

Виключити з мотивувальної частини вироку, з формулювання обвинувачення, посилання на вчинення обвинуваченим привласнення чужого майна в період до 30.01.2012 року і вважати закінченням цього періоду - 24.10.2011 року, а також - висновки суду про вчинення обвинуваченим заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, як спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, як зайвий, а також посилання на привласнення обвинуваченим отриманих згідно замовлення №7 від 17.02.2011 грошові кошти в сумі 556,0 грн.; - №25 від 08.04.2011 - 66,0 грн.; - №51 від 19.05.2011 - 2 498,0 грн.; - №118 від 26.08.2011 - 1162,0 грн.; - №141 від 19.09.2011 року - 244,0 грн.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.06.2015 року, відносно ОСОБА_10 - залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_7 без задоволення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання ОСОБА_10 його попереднє увязнення з 03.06.2015 по 14.09.2015 року включно та з 07.04.2016 по 30.08.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців безпосередньо до суду касаційної інстанції з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий :

Судді :