Окрема думка судді № 61119942, 30.08.2016, Апеляційний суд Черкаської області

О К Р Е М А Д У М К А

30 серпня 2016 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області ухвалила про часткове задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2, змінити вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03 червня 2015 року відносно ОСОБА_1, яким останнього було засуджено за ч.4 ст.191 КК України на 7 років позбавлення волі.

Колегія суддів вирішила вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.4 ст.191 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 7 років позбавлення волі (без застосування додаткового покарання у виді позбавлення права займати відповідні посади чи займатись певною діяльністю), а також виключила з мотивувальної частини вироку, з формулювання обвинувачення, посилання на вчинення обвинуваченим привласнення чужого майна в період до 30.01.2012 року і вважати закінченням цього періоду - 24.10.2011 року, а також - висновки суду про вчинення обвинуваченим заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, як спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, як зайвий, а також посилання на привласнення обвинуваченим отриманих згідно замовлення №7 від 17.02.2011 грошові кошти в сумі 556,0 грн.; - №25 від 08.04.2011 - 66,0 грн.; - №51 від 19.05.2011 - 2 498,0 грн.; - №118 від 26.08.2011 - 1162,0 грн.; - №141 від 19.09.2011 року - 244,0 грн.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.06.2015 року, відносно ОСОБА_1 вирішено залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_4 без задоволення.

Також апеляційним судом відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_1 його попереднє увязнення з 03.06.2015 по 14.09.2015 року включно та з 07.04.2016 по 30.08.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Маю окрему думку, ураховуючи наступне.

Колегія суддів дійшла згаданих висновків і рішення, визнавши слушними доводи сторони захисту про те, що судом безпідставно не було враховано помякшуючі покарання обвинуваченого обставини, зокрема що ОСОБА_1 раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, матір інваліда першої групи, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Визнавши ці обставини такими, що помякшують покарання винного, колегія суддів знайшла можливим (з урахуванням наявності згаданих помякшуючих покарання обставин) застосувати щодо засудженого ст. 69 КК України, проте лише вирішила - не призначати додаткове покарання у виді позбавлення права займати відповідні посади чи займатись певною діяльністю і не знайшла за можливе помякшити основне покарання, що на мій погляд не є справедливим, і вважав би необхідним таке помякшення і основного покарання, хоча б в межах санкції ч. 4 ст. 191 КК України.

Крім того, вважаю, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_1 необхідно зараховувати його попереднє увязнення з 03.06.2015 по 30.08.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, оскільки ухвала апеляційної інстанції від 14.09.2015 року скасована 07.04.2016 касаційним судом, а тому вирок суду набрав законної сили лише 30.08.2016 року, і тому слід визнати зазначений строк перебуваня ОСОБА_1 в установах ув'язнення, як запобіжний захід, який належить зарахувати йому в строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Також вважаю безпідставним висновок колегії суддів про помилковість посилань захисників обвинуваченого ОСОБА_1 адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_5 на умовність висновку судово-економічної експертизи від 17 травня 2013 року №СЕ2013/028 у частині замовлень від 07.09.2010 р. №185 №186, 14.09.2010 р. №198, 11.10.2010 р. №227, виписаних на імя «Зема», від 29.11.2010 р. №276 - на адресу вул. Красіна, 59, від 29.11.2010 р. №277 - на ім»я ОСОБА_6; та замовлень у 2011 році виписаних на імя «Зема» від 08.04.2011 р. №24, 22.04.2011 р. №31, 10.05.2011 р. №41, 18.05.2011 р. №50, від 28.07.2011 р. №95, 19.08.2011 р. №117, 11.10.2011 р. №168, 19.10.2011 р. №172 на загальну суму 31683 грн. 82 коп., яким встановлено, що у зазначених, наданих на дослідження, замовленнях відсутні підписи обвинуваченого, штампи та відмітки про оплату замовлень, в цілому про рух цих коштів..

Вбачається, що у такому випадку, не зважаючи на наявність експертних даних про часткове оформлення таких замовлень ОСОБА_1, фактично немає документального підтвердження про передачу замовниками ОСОБА_1 (ввірення на збереження і для передачі потерпілому) згаданої суми коштів, що також підтвердила в суді експерт ОСОБА_7 і в цілому не оспорюються сторонами, а тому ці обставини викликають сумнів в доведеності факту привласнення засудженим 31683.82 грн.

З цього питання необхідно критично оцінювати зокрема показання свідка ОСОБА_8, про те, що він, займаючись будівництвом і постійно замовляючи вікна у ПП «Номекс», оформив близько 150 замовлень у обвинуваченого ОСОБА_1, за які розрахувався готівкою на загальну суму близько 100000 грн., передаючи кошти безпосередньо ОСОБА_1, без будь-якого офіційного документального оформлення.

За таких обставин, з обвинувачення необхідно було б виключити зазначену суму, у звязку з чим дії обвинуваченого підлягали б перекваліфікації на ч.1 ст. 191 КК України, з відповідним помякшення покарання

Згадно ст. 418 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються, проголошуються, видаються, роз'яснюються або надсилаються учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтями 368 - 380 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 375 КПК України судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду.

Якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.

Кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.

Суддя В.Г.Євтушенко