Ухвала суду № 61103892, 01.09.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/16528/15 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Літвіна Н. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого - судді Літвіної Н.М.

Суддів Коротких А.Ю. Хрімлі О.Г.

при секретарі Рафальській І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Генерального штабу Збройних Сил України, Міністерства оборони України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України, Київського обласного військового комісаріату про визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України (далі по тексту - відповідач 1), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просить: 1) визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 03 серпня 2015 року №159 КП в частині накладення дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання, на військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Захід» підполковника ОСОБА_2; 2) визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройних Сил України від 20 серпня 2015 року №509в в частині звільнення з військової служби в запас військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Захід»; 3) зобов'язати начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройних Сил України поновити підполковника ОСОБА_2 на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Захід»; 4) стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2016 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідачі: Генеральний штаб Збройних Сил України та Міністерство оборони України звернулись з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, згідно з пунктом 1 наказу Міністерства оборони України від 03 серпня 2015 року №159 КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на підставі статей 4, 12, 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за порушення вимог статей 12, 49, 56, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Захід» підполковника ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення - позбавлення військового звання.

Накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання здійснено за результатами службового розслідування за фактом порушення громадського порядку та військової дисципліни посадовими особами Бородянського районного військового комісаріату Київської області, про що Міністром оборони України затверджено відповідний акт від 10 липня 2015 року (далі по тексту - акт службового розслідування).

За результатами службового розслідування встановлено наступне: повертаючись з відрядження 02 липня 2015 року, ОСОБА_2 разом із начальником відділення комплектування-заступником військового комісара Бородянського районного військового комісаріату майором ОСОБА_3 на автомобілі Volkswagen Touareg зупинився на автомобільній заправній станції для дозаправки; побачивши, що під час виходу з автомобіля їх знімає камерою мобільного телефону громадянка ОСОБА_4, він разом з ОСОБА_3 попросив її видалити з мобільного телефону фотоматеріали та забрав ключі від її автомобіля; у відповідь вказані офіцери отримали образливі висловлювання у свій бік, на що застосували силу до громадянки ОСОБА_4; за фактом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 Кримінального кодексу України (хуліганство) до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань внесено кримінальне провадження від 03 липня 2015 року №12015060170000817, та підтверджено неналежне виконання службових обов'язків та порушення громадського порядку з боку ОСОБА_2 та ОСОБА_3

Відповідно до пункту 1 наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройних Сил України від 20 серпня 2015 року №509 в на підставі п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», витяг з якого міститься в матеріалах справи, колишнього підполковника ОСОБА_2, військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «в» (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України з 03 серпня 2015 року.

Підставою для звільнення позивача з військової служби у запас зазначено наказ Міністерства оборони України від 03 серпня 2015 року №159 КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Вважаючи протиправним позбавлення військового звання та подальше звільнення з військової служби у запас позивач звернувся до суду з зазначеним позовом.

Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно з ст. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стаття 45 Дисциплінарного страту передбачає, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Разом з тим, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є встановлені під час службового розслідування факти порушення військової дисципліни та громадського порядку.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначає Інструкція про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року №82 (далі по тексту - Інструкція).

Відповідно до розділу 3 Інструкції розслідуванням повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; умови та причини, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

Згідно з пунктом 5.1 розділу 5 Інструкції посадова особа, яка призначала службове розслідування, розглядає у 10-денний термін акт та всі інші матеріали службового розслідування і приймає відповідне рішення.

З досліджених судовою колегією матеріалів справи вбачається, що дисциплінарне стягнення накладено на ОСОБА_2 за результатами службового розслідування, затвердженого Міністром оборони України, у зв'язку із тим, що він не вжив заходів щодо утримання майора ОСОБА_3 від протиправних дій стосовно громадянки ОСОБА_4

Так, відповідно до висновку службового розслідування ОСОБА_2 порушено вимоги Статуту внутрішньої служби, а саме: ст. 11 щодо стримування військовослужбовців від протиправних дій та поваги до честі та гідності; ст. 12 щодо надання доповідей своєму безпосередньому начальнику про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків; ст. 49, що військовослужбовці повинні бути зразком високої культури, скромності й витримки, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, поважати честь і гідність кожної людини, завжди пам'ятати, що їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому; ст. 58, що командир (начальник) повинен вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України та Законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.

Рішення про притягнення до відповідальності позивача базується зокрема на відеоматеріалах автозаправної станції «Вог Рітейл», поясненнях громадянки ОСОБА_4, повідомлення Військової служби правопорядку, інформації РВ УМВС України в Житомирській області про внесення відомостей про подію до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань внесено кримінальне провадження від 03 липня 2015 року № 12015060170000817, поясненні ОСОБА_2 та інформації з мережі Інтернет.

Разом з тим, як вірно встановлено судом першої інстанції зазначені докази відповідно до вимог ст. 70 КАС України не являються належними та допустимими доказами вчинення позивачем правопорушення за яке його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

В частині другій статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно з ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Проте, матеріали справи не містять та відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували вчинення ОСОБА_2 дисциплінарного правопорушення у вигляді неналежного виконання службових обов'язків та порушення громадського порядку, а саме: належним чином засвідченого рішення суду, яке набрало законної сили, про визнання винними ОСОБА_2 у вчиненні злочину, у тому числі щодо порушення громадського порядку; відповідач не довів, що у позивача була можливість стримувати ОСОБА_3 від вчинення ймовірно протиправних дій та не доповів своєму безпосередньому начальникові про інцидент, що мав місце на автозаправній станції «Вог Рітейл»; що ОСОБА_2 не поважав гідність інших людей та вимагав від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.

Надані в якості доказів порушення ОСОБА_2 вимог Статуту внутрішньої служби оптичний диск із відеозаписом подій на автозаправній станції «Вог Рітейл», фотознімки, роздруківка статті невідомого автора з мережі Інтернет та сторінки ОСОБА_5 в соціальній мережі «FB» не дозволяють ідентифікувати участь ОСОБА_2 в інциденті на автозаправній станції «Вог Рітейл».

Інших доказів, які б підтверджували мотиви акта службового розслідування про порушення ОСОБА_2 вимог Статуту внутрішньої служби, відповідачем до суду не надано.

У судовому засіданні 25 серпня 2016 року колегією суддів досліджено відеозапис подій, який міститься на диску (а.с. 27).

Також вказаний запис було надано для перегляду представникам учасників процесу.

З пояснень представника позивача та представника відповідача - Міністерства оборони України вбачається, що на переглянутому відеозаписі позивач відсутній.

У судовому засіданні 01 вересня 2016 року додатково свої пояснення з приводу подій, що відбувались на автозаправній станції «Вог Рітейл» надав позивач.

З пояснень позивача вбачається, що він разом з ОСОБА_3 прибули до автозаправної станції «Вог Рітейл» разом. Однак, в момент, коли відбулась сутичка між його підлеглим офіцером ОСОБА_3 та громадянкою ОСОБА_4 він перебував в приміщенні паливно-заправної станції в туалеті. Після того, як вийшов з приміщення вплинути на хід подій (конфлікту), які відбулись між його підлеглим і громадянкою ОСОБА_6 не мав можливості, оскільки конфлікт був вичерпаний. Про сутичку, яка відбулась між ОСОБА_4 та його підлеглим дізнався уже безпосередньо в автомобілі, після того, як він разом з ОСОБА_3 виїхали з території автозаправки.

В свою чергу представники відповідачів зазначили, що надані позивачем та його підлеглим пояснення, які були відібрані під час службового розслідування, свідчать про те, що ОСОБА_7 перебував разом з ОСОБА_3 та не вчиняв жодних дій щодо стримування свого підлеглого від вчинення протиправних дій.

Дослідивши пояснення позивача, які містяться в матеріалах справи (а.с. 64) встановлено, що він не застосовував фізичний вплив до цивільної особи, про інцендент, який відбувся особисто в телефонному режимі доповів своєму керівництву. При цьому, ОСОБА_2 зазначив, що події, які відбулись на АЗС 02 липня 2015 року дискримінують Збройні Сили України.

Разом з тим, з вказаних пояснень, як і з інших матеріалів справи не вбачається, що позивач був поруч із своїм підлеглим під час конфліктної ситуації.

Колегією суддів досліджено також постанову Київського апеляційного адміністративного суду по справі №826/18408/15 за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України Міністерства оборони України, Бородянського районного військового комісаріату Міністерства оборони України, Київського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України про скасування наказу в частині, поновлення на роботі, за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 20 квітня 2016 року.

Під час розгляду вказаної справи судом апеляційної інстанції встановлено, що відеозаписи подій на автозаправній станції «Вог Рітейл» свідчать про те, що ОСОБА_3 по відношенню до гр. ОСОБА_4, як зафіксовано на відео, намагався її відштовхнути, здійснити відповідний рух руками та ногою, що дозволяє зробити висновок про намагання застосувати фізичну силу з боку ОСОБА_3

Разом з тим, під час розгляду зазначеної справи також не було встановлено наявність під час спірного інценденту ОСОБА_2 поблизу його підлеглого, що дозволило б зробити висновки про його бездіяльність та не вчинення дій для запобігання можливих порушень.

Отже, матеріалами справи не підтверджено участь позивача у конфліктій ситуації, яка виникла між його підлеглим та громадянкою ОСОБА_6 так само, як і не містять доказів того, що у позивача була можливість стримувати свого підлеглого від вчинення можливих протиправних дій.

З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновки акта службового розслідування та наказу Міністерства оборони України від 03 серпня 2015 року №159 КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» про порушення ОСОБА_2 вимог Статуту внутрішньої служби є помилковими і не підтверджуються документально.

Крім того, як вірно було встановлено судом першої інстанції, відповідачем порушено порядок накладення дисциплінарного стягнення, передбачений Дисциплінарним статутом.

Відповідно до ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ст. 86 Дисциплінарного статуту).

Ст. 91 Дисциплінарного статуту визначає, що заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Наведені норми Дисциплінарного статуту вказують, що за одне порушення передбачено накладення лише одне стягнення, вид якого обирається з урахуванням характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

Проте, обираючи крайній вид дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання, відповідач не врахував характеру та обставин вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки ОСОБА_2, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2, перебуваючи на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області, характеризувався по службі позитивно, неодноразово заохочувався за час проходження військової служби, зокрема нагороджений орденом Данила Галицького на підставі Указу Президента України від 21 жовтня 2014 року №817/2014, та відзначений почесним нагрудним знаком «За досягнення у військовій службі» ІІ ступеня відповідно до наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 23 лютого 2015 року №58.

Крім того, дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання фактично є повторним стягненням за одне і теж правопорушення, а саме: за результатами службового розслідування, проведеного Київським обласним військовим комісаріатом, наказом військового комісара Київського обласного військового комісаріату від 16 липня 2015 року №243 військовому комісару Бородянського районного військового комісаріату підполковнику ОСОБА_2 оголошено догану.

Тобто, на момент накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання на підставі пункту 1 наказу Міністерства оборони України від 03 серпня 2015 року №159 КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_2 вже мав дисциплінарне стягнення за ймовірне порушення ним вимог Статуту внутрішньої служби з приводу інциденту на автозаправній станції «Вог Рітейл».

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги Міністерства оборони України стосовно того, що притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відповідно до наказів військового комісара Київського обласного військового комісаріату від 16 липня 2015 року №243 та наказу Міністерства оборони України від 03 серпня 2015 року №159 КП відбулось з різних підстав, оскільки вказані доводи апелянта спростовуються матеріалами справи.

З аналізу текстів наказу Міністерства оборони України від 03 серпня 2015 року №159 КП, яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання та наказу військового комісара Київського обласного військового комісаріату від 16 липня 2015 року №243, яким позивачу оголошено догану, вбачається, що дані накази пов'язані з фактами ймовірного вчинення хуліганських дій на території АЗС «ВОГ».

З огляду на встановлені під час розгляду справи обставини, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про незаконність наказу Міністерства оборони України від 03 серпня 2015 року №159 КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині накладення дисциплінарного стягнення - позбавлення військового звання, на військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Захід» підполковника ОСОБА_2 та необхідність його скасування.

Відповідно до п. п. «в» п. 1 ч. 8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройних Сил України від 20 серпня 2015 року №509в в частині звільнення позивача з військової служби у запас прийнято у зв'язку із позбавленням військового звання згідно з наказом Міністерства оборони України від 03 серпня 2015 року №159 КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Отже, незаконність позбавлення ОСОБА_2 військового звання автоматично свідчить про протиправність його звільнення з військової служби на підставі начальника Генерального штабу - Головнокомандуючого Збройних Сил України від 20 серпня 2015 року №509в та необхідність зобов'язати відповідача вчинити дії щодо поновлення позивача на військовій службі на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Захід» та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційних скарг не спростовують висновки суду першої інстанції і не дають підстави вважати, що судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Виходячи із вимог ст. 71 КАС України - кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 200 КАС України - суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги Генерального штабу Збройних Сил України, Міністерства оборони України - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 березня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України в порядку і строки, встановлені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя Літвіна Н.М.

Судді Коротких А.Ю.

Хрімлі О.Г.

Повний текст ухвали виготовлено 06 вересня 2016 року.

Головуючий суддя Літвіна Н. М.

Судді: Коротких А. Ю.

Хрімлі О.Г.