Ухвала суду № 60775231, 29.08.2016, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЧЕРКАССКОЙ ОБЛАСТИ

Производство № 11-кп/793/843/16 Дело № 712/5749/15-кПредседательствующий по 1 инстанцииКатегория : ч. 2 ст. 260 УК Украины ОСОБА_1 Докладчик в апелляционной инстанции ОСОБА_2

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

29 августа 2016 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Черкасской области в составе:

председательствующего Иваненко И. В.

судей Ельцова В. А., Соломки И. А.

секретаря судебного заседания Егоровой С. А.

с участием прокурора Коломийца В. В.

обвиняемого ОСОБА_3

защитника ОСОБА_4

переводчика ОСОБА_5

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Черкассы уголовное производство по апелляционными жалобами прокурора в уголовном производстве ОСОБА_6 и защитника обвиняемого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_7 на приговор Сосновского районного суда г. Черкассы от 04 июля 2016 года, которым

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_8 Федерации, русского, гражданина ОСОБА_8 Федерации, ІНФОРМАЦІЯ_3, зарегистрирован и проживает по адресу: ОСОБА_8 Федерация, Красноярский край, Нижнеингашский район, поселок Тиличеть, ул. Декабристов, б. 3, малолетних детей на иждивении не имеет, ранее не судимого,

признан виноватым в совершении уголовного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 260 УК Украины, и назначено ему наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы без конфискации имущества; срок отбытия наказание решено считать с 05 июля 2016 года, засчитав в срок отбытия наказания время предварительного заключения с 04 марта 2015 года по 04 июля 2016 год с перечислением, согласно ч. 5 ст. 72 УК Украины, что одному дню предварительного заключения соответствует два дня лишения свободы; до вступления приговора в законную силу мера пресечения оставлена в виде содержания под стражей; решен вопрос о вещественных доказательствах,

УСТАНОВИЛА:

Согласно с приговором суда ОСОБА_3 в период времени с 26 декабря 2014 года до конца февраля 2015 года (точная дата к судебным следствием не установлена), находясь в Украине, на территории Луганской области в населенных пунктах Алчевск, Комиссаровка, Перевальск, Центральный, действуя по мотивам неприятия существующей власти в Украине, по собственной инициативе, используя огнестрельное оружие, принимал участие в деятельности самопровозглашенной «Луганской народной республики» («ЛНР»).

Так, в ноябре декабре 2014 года(точная дата досудебным следствием не установлена) ОСОБА_3, нашел с помощью сети ОСОБА_2 объявление относительно деятельности в г. Ростове-на-Дону ОСОБА_8 Федерации базы вербовки и подготовки добровольцев для участия в деятельности указанной организации на территории Луганской области Украины.

В ночь с 26 на 27 декабря 2014 года ОСОБА_3 прибыл в г. Алчевск Луганской области, который в указанный период находился под контролем «ЛНР». До конца февраля 2015 года ОСОБА_3 находился в составе организации «ЛНР», находясь на территории населенных пунктов Луганской области Перевальск и Комиссаровка. В его задачи входило патрулирование и вооруженная охрана объектов в указанных населенных пунктах.

В конце февраля 2015 года ОСОБА_3 (точная дата досудебным следствием не установлена) выехал на территорию ОСОБА_8 Федерации, и 1 марта 2015 года незаконно пересек государственную границу Украины на территории Харьковской области.

В дальнейшем ОСОБА_3 прибыл в с. Большая Севастьяновка Христиновского района Черкасской области, где 04.03.2015 года был задержан.

Суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости переквалификации действий обвиняемого ОСОБА_3 с ч. 1 ст. 258-3 УК Украины на ч. 2 ст. 260 УК Украины.

Не соглашаясь с приговором суда первой инстанции, прокурор в уголовном производстве ОСОБА_9 и защитник обвиняемого ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_7 подали апелляционные жалобы.

Прокурор в апелляционной жалобе просит отменить приговор суда, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильным применением закона Украины об уголовной ответственности. Просит учесть в качестве обстоятельства, которое отягчает наказание ОСОБА_3, предусмотренное ст. 67 УК Украины, обстоятельство совершение преступления с использованием условий чрезвычайного положения. Просит постановить новый приговор, которым признать ОСОБА_3 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 258-3 УК Украины, и назначить наказание в виде 12 лет лишения свободы с конфискацией имущества.

Вещественные доказательства, находящиеся в уголовном производстве, просит оставить при материалах уголовного производства, а денежные средства, которые были изъяты у ОСОБА_3 при задержании, конфисковать в доход государства.

Отмечает, что судом первой инстанции при вынесении приговора ошибочно переквалифицированы действия ОСОБА_3 с ч. 1 ст. 258-3 УК Украины на ч. 2 ст. 260 УК Украины, в частности по основаниям разного мотива участия в террористической организации и в незаконном вооруженном формировании.

При этом, судом не учтено, что Конвенция Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности от 15.11.2000 года обязывает государства-участники криминализировать участие в организованной преступной группе. При этом согласно п. «а» ст. 2 Конвенции, организованная преступная группа представляет собой структурно оформленную группу в составе трех или более лиц, существующую в течение определенного периода времени и действующую согласованно с целью совершения одного или нескольких серьезных преступлений или преступлений, признанных таковыми в соответствии с настоящей Конвенцией, для того, чтобы получить прямо или косвенно финансовую или иную материальную выгоду.

Согласно положениям Закона Украины «О борьбе с терроризмом» от 20.03.2003 (с изменениями), терроризмом является общественно опасная деятельность, которая заключается в сознательном, целенаправленном применении насилия путем захвата заложников, поджогов, убийств, пыток, запугивания населения и органов власти или совершения других посягательств на жизнь или здоровье ни в чем не виновных людей или угрозы совершения преступных действий с целью достижения преступных целей. Организация признается террористической, если хоть один из ее структурных подразделений осуществляет террористическую деятельность с ведома хотя бы одного из руководителей (руководящих органов) всей организации. Следовательно, поскольку в составе организации «ЛНР» действовали и продолжают действовать незаконные вооруженные формирования, которыми совершаются указанные действия, ее деятельность является террористической, и сама организация «ДНР» является террористической.

Указом Президента Украины от 14.04.2014 года № 405/2014 введено в действие решение ОСОБА_10 национальной безопасности и обороны Украины от 13 апреля 2014 года "О неотложных мерах относительно преодоления террористической угрозы и сохранения территориальной целостности Украины". Именно с этого времени, отмечает прокурор, официально началась антитеррористическая операция, которая согласно Закону Украины «О борьбе с терроризмом» от 20.03.2003 года является комплексом скоординированных специальных мероприятий, направленных на предупреждение, предотвращение и прекращение террористической деятельности, освобождение заложников, обеспечение безопасности населения, обезвреживания террористов, минимизацию последствий террористической деятельности.

Поскольку целью указанной антитеррористической операции, кроме прочего, было прекращение террористической деятельности незаконных вооруженных формирований, которые были составной частью организации «Луганская народная республика», указывает прокурор, есть все основания считать организацию «ЛНР» террористической.

Кроме того, суд не обратил внимание на обращение ОСОБА_11 Украины к Организации Объединенных Наций, Европейскому Парламенту, Парламентской Ассамблее ОСОБА_10, Парламентской Ассамблее НАТО, Парламентской Ассамблее ОБСЕ, Парламентской Ассамблее ГУАМ, национальным парламентам государств мира о признании ОСОБА_8 Федерации государством-агрессором, утвержденное постановлением ОСОБА_11 Украины от 27.01.2015 года № 129-VIII; заявление ОСОБА_11 Украины «О признании Украиной юрисдикции Международного уголовного суда относительно совершения преступлений против человечности и военных преступлений высшими должностными лицами ОСОБА_8 Федерации и руководителями террористических организаций «ДНР» и «ЛНР», которые привели к особо тяжким последствиям и массовому убийству украинских граждан», одобренную постановлением ОСОБА_11 Украины от 04.02.2015 года № 145-VIII; заявление ОСОБА_11 Украины «Об отпоре вооруженной агрессии ОСОБА_8 Федерации и преодоления ее последствий», одобренную постановлением ОСОБА_11 Украины от 21.04.2015 № 337-VIII, в которых «ДНР» и «ЛНР» признаются террористическими организациями.

В п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О практике рассмотрения судами уголовных дел о преступлениях, совершенных устойчивыми преступными объединениями» от 23.12.2005 № 13 указано, что образование (создание) организованной группы или преступной организации следует понимать как совокупность действий по организации (формирование, основания) устойчивого преступного объединения для занятия преступной деятельностью. В части участия в преступной или террористической организации, то в соответствии с п. 13 указанного постановления Пленума, вступление лица в организованную группу или преступную организацию (участие в ней) означает предоставление этим лицом согласия на участие в таком объединении при условии, что он осознавал факт его существования и подтвердил определенными действиями реальность своих намерений.

Также местный суд не учел, что обвиняемому ОСОБА_3, который является взрослым, право - и дееспособным человеком, было достоверно известно, что «ЛНР» действует на территории Украины незаконно, ее участники применяют оружие, совершают террористические акты, захват зданий органов государственной власти и местного самоуправления, убийства людей, взрывы, поджоги и другие действия, которые создают опасность для жизни и здоровья людей, наносят значительный материальный ущерб и приводят к наступлению других тяжких последствий, с целью нарушения общественной безопасности, запугивания населения, провокации военного конфликта, международного осложнения и воздействия на принятие решений органами государственной власти, местного самоуправления, а также оказывающих вооруженное сопротивление, препятствуют выполнению служебных обязанностей сотрудниками правоохранительных органов Украины и военнослужащими Вооруженных Сил Украины, задействованным в проведении антитеррористической операции.

Все перечисленные признаки в совокупности, указывает прокурор, являются общеизвестными и дают объективные основания считать «ЛНР» террористической организацией в пределах правовой квалификации, предусмотренной ч. 1 ст. 258-3 УК Украины.

Кроме того, отмечает прокурор, суд первой инстанции, переквалифицировав действия обвиняемого, не указал суть обвинения по ч. 2 ст. 260 УК Украины, которое признал доказанным, а изложил то, что инкриминировалось органом досудебного расследования. Это является недопустимым.

Учитывая отсутствие очевидцев указанного события, для правильной квалификации действий ОСОБА_3, отмечает прокурор, необходимо проанализировать такие обстоятельства совершения преступления, как поведение обвиняемого ОСОБА_3 во время досудебного расследования. Кроме того, судом полностью проигнорированы данные протокола допроса ОСОБА_3, который, будучи допрошенным в качестве подозреваемого, свою вину в инкриминируемом ему преступлении признал в полном объеме. В ходе следствия вел себя откровенно, давал правдивые показания, которые в дальнейшем подтверждены материалами досудебного расследования.

Также, суд отказался просматривать видеозаписи с допросом подозреваемого ОСОБА_3, который в качестве приложений были приобщены к материалам уголовного производства на цифровых носителях информации (дисках), несмотря на ходатайство прокурора об их пересмотре.

Прокурор указывает, что вина ОСОБА_3 в инкриминируемом ему уголовном правонарушении подтверждается в полном объеме его собственными показаниями на предварительном следствии.

Кроме того, местный суд не учел требований п. 17 Постановления Пленума ВСУ № 5 от 29.06.1990 года «О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» и не мотивировал, почему первоначальные показания ОСОБА_3 во время досудебного следствия в части совершения им участия в деятельности террористической организации вызывают у суда сомнения в их достоверности.

Также судом не взято во внимание корыстный мотив совершения ОСОБА_3 указанного уголовного правонарушения, поскольку последний, будучи допрошенным в качестве подозреваемого, пояснил, что за свое участие в деятельности российского казачества дважды получал денежное вознаграждение: первый раз в размере 380 украинских гривен, второй - 3000 российских рублей.

Судом первой инстанции исключено отягчающее вину ОСОБА_3 обстоятельство - совершение преступления с использованием условий чрезвычайного положения, а именно проведения антитеррористической операции на территории оккупированной части Украины, и в нарушение требований ч. 2 ст. 67 УК Украины не суд указал мотивы своего решения в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник ОСОБА_7 просит приговор суда отменить и закрыть уголовное производство в отношении ОСОБА_3

Указывает, что судом первой инстанции приговор вынесен с несоответствием выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного дела и существенными нарушениями требований уголовного процессуального закона.

Отмечает, что в приговоре не указано, на основании каких доказательств суд пришел к выводу, что «Луганская народная республика» является вооруженным формированием.

Кроме того, местным судом не исследовались вопросы относительно организационной структуры «Луганской народной республики», в частности наличия единоначалия, подчиненности и дисциплины. Это включает в себя: разделение на формирование подразделения с определением личного состава каждого из них и подчиненности соответствующих структурных частей; установление воинских или других званий; соблюдение субординации; использование униформы, знаков различия; применение средств воздействия и поощрения, характерных для армии, и тому подобное.

Также судом не был исследован характер задач и методов, которые ставятся перед такой организацией4 средств, которые ней используются, и наличие на вооружении пригодного для использования огнестрельного оружия, взрывчатки или иного вида воорожений.

Вместе с тем, суд первой инстанции в нарушение требований ст. 91 УПК Украины без исследования организационной структуры формирования «Луганская народная республика», пришел к выводу об участии ОСОБА_3 в деятельности созданного, не предусмотренного законами Украины вооруженного формирования.

Также, отмечает защитник, показания свидетелей ОСОБА_12 и ОСОБА_13 являются показаниями с чужих слов согласно ст. 97 УПК Украины, поэтому в соответствии с ч. 6 ст. 97 УПК Украины они не могут быть допустимыми доказательствами, поскольку у свидетеля ОСОБА_12 с обвиняемым ОСОБА_3 сложились неприязненные отношения, основанием для которых стала ревность к его жене ОСОБА_13 Эти обстоятельства свидетельствуют о недопустимости использования в качестве доказательств показаний свидетелей ОСОБА_12 и ОСОБА_13

Кроме того, стороной обвинения не предоставлено суду никаких оригинальных фотографий, которые, по их мнению, подтверждают участие ОСОБА_3 в деятельности террористической организации. При этом остается не опровергнутым утверждение стороны защиты, что копии фотографий, предоставленных стороной обвинения, могли быть отредактированы или изменены.

Согласно положениям ст. 62 Конституция Украины, никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления. Обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лица трактуются в его пользу.

В судебном заседании обвиняемый ОСОБА_3 и его защитник поддержали поданную последним апелляционную жалобу, возразили против апелляционной жалобы прокурора и просили ее отклонить.

Прокурор в судебном заседании апелляционную жалобу прокуратуры поддержал полностью, указав, что действия обвиняемого следует квалифицировать по ч. 1 ст. 258-3 УК Украины и назначить ему наказание в виде 12 лет лишения свободы с конфискацией имущества. Возразил против апелляционной жалобы защитника, просил ее отклонить. Ходатайств об исследовании доказательств судом апелляционной инстанции в судебном заседании не заявлял.

Заслушав докладчика, прокурора, обвиняемого и его защитника, изучив материалы уголовного производства и проверив доводы апелляционных жалоб, коллегия судей считает, что апелляционные жалобы подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст. 370 УПК Украины, судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Законным является решение, принятое компетентным судом согласно нормам материального права с соблюдением требований относительно уголовного производства, предусмотренных настоящим Кодексом. Обоснованным является решение, принятое судом на основании объективно выясненных обстоятельств, которые подтверждены доказательствами, исследованными во время судебного разбирательства и оцененными судом согласно статье 94 этого Кодекса. Мотивированным является решение, в котором приведены надлежащие и достаточные мотивы и основания его принятия.

Согласно ст. 65 УК Украины, суд назначает наказание: 1) в пределах, установленных в санкции статьи (санкции части статьи) Особой части этого Кодекса, которая предусматривает ответственность за совершенное преступление, за исключением случаев, предусмотренных частью второй статьи 53 настоящего Кодекса; 2) в соответствии с положениями Общей части этого Кодекса; 3) учитывая степень тяжести совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Согласно ч. 1 ст. 404 КПК Украины суд апелляционной инстанции пересматривает судебные решения суда первой инстанции в пределах апелляционной жалобы.

Согласно ч. 1, 2 ст. 409 УПК Украины, основанием для отмены или изменения судебного решения при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции являются: 1) неполнота судебного разбирательства; 2) несоответствие выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного производства; 3) существенное нарушение требований уголовного процессуального закона; 4) неправильное применение закона Украины об уголовной ответственности. Основанием для отмены или изменения приговора суда первой инстанции может быть также несоответствие назначенного наказания тяжести уголовного правонарушения и лицу обвиняемого.

Согласно ч. 1 ст. 412 УПК Украины, существенными нарушениями требований уголовного процессуального закона являются такие нарушения требований этого Кодекса, которые помешали или могли помешать суду принять законное и обоснованное судебное решение.

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 374 УПК Украины, в мотивировочной части приговора указываются, в случае признания лица виноватой, формулировка обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий уголовного правонарушения, формы вины и мотивов уголовного правонарушения.

Коллегия судей усматривает, что приговор суда первой инстанции указанным выше критериям не соответствует по следующим основаниям.

В приговоре суд пришел к выводу о необходимости переквалификации действий обвиняемого ОСОБА_3 ч. 1 ст. 258-3 УК Украины на ч. 2 ст. 260 УК Украины.

Однако, в нарушение указанного выше требования закона в приговоре суда первой инстанции формулировка обвинения, признанного судом доказанным, не соответствует диспозиции статьи, по которой такое обвинение квалифицированное.

В частности, во время вынесения приговора, коллегия судей местного суда пришла к выводу о необходимости квалификации действий обвиняемого ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 260 УК Украины, выразившиеся в участии обвиняемого в деятельности созданного не предусмотренного законом Украины вооруженного формирования. Однако, ни одного упоминания о таком формировании, понятие которого дано в примечаниях № 1, 2 к ст. 260 УК Украины, в содержании обвинения, которое суд в приговоре определил как доказанное, нет.

Согласно примечания 2 ст. 260 УК Украины под вооруженными формированиями следует понимать военизированные группы, которые незаконно имеют на вооружении пригодное для использования огнестрельное или другое оружие, взрывчатку.

Военизированными формированиями следует считать организации, которым, кроме общих признаков преступной организации, присущи еще и такие: 1) они похожи на предусмотренные законами Украины военные формирования, но их создание не предусмотрено законами Украины. Это означает, что или вообще отсутствует закон, который предусматривает создание соответствующей военизированной организации, или же они не относятся (не является структурным подразделением, не находящихся в подчинении) к одному из легально существующих военизированных формирований или групп - ВС, СБ, ПВ, УДО, войск ГО, внутренних войск МВД и др; 2) они имеют организационную структуру военного типа, что характеризуется наличием единоначалия, подчиненности и дисциплины. Это включает в себя: разделение на формирование подразделения с определением личного состава каждого из них и подчиненности соответствующих структурных частей; установление воинских или других званий; соблюдение субординации; использование униформы, знаков различия; применение средств воздействия и поощрения, характерных для войска, и тому подобное. При этом под воинскими формированиями следует понимать организации, которые состоят из относительно самостоятельных подразделений; 3) военизированный характер задач и методов, которые ставятся перед такой организацией, средств, которые ней используются. Это указывает, что организация ставит перед собой специфические задачи, которые могут полагаться только на официально созданы формирования. Это решение задач общественно-политического характера методами военных операций - завладение определенными территориями или их содержание; силовая поддержка властных структур; подавление вооруженного или иного организованного или массового сопротивления власти; депортация населения; установление режима военного положения; уничтожение живой силы противника и его материальных средств и тому подобное.

Таким образом, по мнению апелляционного суда, суд первой инстанции, придя к выводу о виновности ОСОБА_3 в совершении уголовного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 260 УК Украины, не указал формулировку обвинения, признанного судом доказанным, в котором было бы раскрыто объективную сторону этого преступления.

Кроме этого, коллегия судей усматривает, что указанная выше переквалификация действий обвиняемого привела к сужению возможностей относительно защиты обвиняемого, ведь составы преступлений по ст. 258 и ст. 260 УК Украины являются принципиально разными по сути своего субъектно-объектного состава; подозрение и обвинение по ст. 260 УК Украины ОСОБА_3 не выдвигались; в суде первой инстанции по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 260 УК Украины, он не защищался.

Учитывая, что указанные выше обстоятельства не дают возможности считать, что суд первой инстанции надлежащим образом рассмотрел предъявленное обвинение вообще, коллегия судей не считает возможным устранить указанный недостаток путем возможного принятия нового приговора, о чем просят апеллянты. В частности, согласно позиции Верховного Суда Украины, высказанной в решении № 5-249кс15 от 21 января 2016 года, суд апелляционной инстанции не в праве дать иную оценку доказательствам, чем ту, что дал суд первой инстанции, если эти доказательства не были исследованы при апелляционном пересмотре приговора. Поэтому апелляционные жалобы надлежит удовлетворить частично.

Коллегия судей не усматривает возможным высказывать свою позицию относительно других доводов апелляционных жалоб прокурора и защитника во избежание какого-либо влияния на позицию суда первой инстанции во время нового судебного рассмотрения уголовного производства.

Кроме этого, коллегия судей усматривает, что при условии надлежащего подтверждения предъявленного лицу обвинения и отсутствия других обстоятельств, которые влияют на аспекты его ответственности, назначенное судом первой инстанции наказание ОСОБА_3 следует считать слишком мягким.

Также коллегия судей усматривает целесообразным продлить действие меры пресечения в виде содержания под стражей в отношении обвиняемого на 30 дней, а именно до 28 сентября 2016 года включительно, усматривая, что существует слишком большой риск исчезновения обвиняемого, в случае его нахождения на свободе, с целью уклонения от суда. На это указывают те обстоятельства, что он является гражданином другой страны, где постоянно проживает, а также то, что он обвиняется в совершении преступления на территории, которая временно не подконтрольна украинской власти.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь ст. 404, 405, 407, 412, 415 УПК Украины, коллегия судей, -

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционные жалобы прокурора в уголовном производстве ОСОБА_6 и защитника обвиняемого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_7 удовлетворить частично.

Приговор Сосновского районного суда г. Черкассы от 04 июля 2016 года в отношении ОСОБА_3 отменить и назначить новое судебное рассмотрение уголовного дела в Сосновском районном суде г. Черкассы в другом составе суда.

Меру пресечения в отношении ОСОБА_3 оставить в виде содержания под стражей до 28 сентября 2016 года включительно.

Определение обжалованию не подлежит.

Председательствующий

Судьи