Постанова № 60170511, 19.08.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1623/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2016 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів Танцюри К.О., Аракелян М.М., Єфіменко К.С. розглянувши у порядку письмового провадження у м.Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 поліції України, Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до ОСОБА_2 поліції України, Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління ОСОБА_2 поліції України в Одеській області в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оформлене наказом Головного управління ОСОБА_2 поліції України в Одеській області від 29.01.2016р. №133 Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області, визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області, що оформлене протоколом ОП №15.00004438.0027225 від 05.03.2016р. із зазначенням в розділі IV Результати атестування(висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнятий стосовно ОСОБА_1, з урахуванням уточнення адміністративного позову від 07.06.2016р. (а.с.100-114).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що з 07.11.2015р. він працює у поліції та призначений на службу він був у відповідності до ст. 58 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію» безстроково. Також, позивач зазначав, що ним пройдено атестування, за результатами якого, Атестаційною комісією №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеської області прийнято щодо нього рішення (висновок), що оформлене протоколом ОП №15.00004438.0027225 від 05.03.2016р. із зазначенням у розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач вважає рішення Атестаційної комісії № 6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеської області протиправним, оскільки у відповідачів були відсутні підстави для проведення атестації відповідно до ст.57 Закону України «Про ОСОБА_2 поліцію». Крім того, позивач зазначав, що у протоколах засідань атестаційної комісії щодо його атестації відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, а також до початку співбесіди йому не був повідомлений персональний склад атестаційної комісії, чим порушено його право на відвід члену комісії.

Представник Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області заперечував проти задоволення позовних вимог, зазначивши що атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом України від 17.11.2015р. №1465. Склад атестаційної комісії був розміщений у загальнодоступному місці біля входу на 1 поверсі за адресою : м.Одеса, вул. Успенська,1 також під час спілкування з атестаційною комісією позивач міг висловити відвід, однак відводів не поступало. Також, представник відповідача зазначав, що позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та у подальшому прибув для проходження тестування і на співбесіду з атестаційною комісією. Жодних заяв позивача щодо небажання проходити атестацію чи порушення її процедури до ГУНП не надходило.

Представник відповідача ОСОБА_2 поліції України заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, зазначивши що ОСОБА_2 поліцією України не проводилась атестація позивача, у звязку з чим просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1

Атестаційна комісія №6 ГУ ОСОБА_2 поліції України в Одеській області повідомлялась про день та час слухання справи, однак у судове засідання представник не з'явився.

Згідно з ч.6 ст.128 КАС України справа розглянута у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 відповідно до наказу тимчасово виконуючого обовязки начальника Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області Г.Лорткіпанідзе №251о/с від 07.11.2015р. згідно п.9 та п.12 розділу ХІ Закону України Про ОСОБА_2 поліцію був призначений як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, на посаду поліцейського Ізмаїльського відділу поліції Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області, з присвоєнням спеціального звання «старший сержант поліції» (а.с.117)

Таким чином, позивач проходить службу в органах ОСОБА_2 поліції України, що згідно положень п.15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори

щодо її проходження, згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Відповідач атестаційна комісія №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, яка створена відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. №1465, у компетенцію яких входить проведення атестування поліцейських та згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції складання обовязкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї, а тому, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, спори щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності з цього приводу віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною 2 статті 19 Конституції України зобовязано органи державної влади та їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільнення із неї, права і обов'язки таких осіб були визначені та урегульовані Законом України від 20.121990 р. №565-ХІІ "Про міліцію".

Відповідно до ст.18 Закону України "Про міліцію" було встановлено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

02.07.2015р. Верховною ОСОБА_3 України було прийнято Закон України Про ОСОБА_2 поліцію. Відповідно до п.1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про ОСОБА_2 поліцію він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Також, з дня набрання чинності вказаного Закону втрачає чинність Закон України "Про міліцію".

Оскільки перше офіційне опублікування Закону відбулося в газеті Голос України 06.08.2015р. (випуск №141-142), Закон набрав законної сили з 07.11.2015р., окрім вищевказаних норм.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України Про ОСОБА_2 поліцію до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України Про ОСОБА_2 поліцію встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України Про ОСОБА_2 поліцію працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Позивач маючи бажання проходити службу в поліції, у звязку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України Про ОСОБА_2 поліцію, 07.11.2015р. був призначений на посаду поліцейського Ізмаїльського відділу поліції Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області.

Наказом тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області ОСОБА_4 від 29.01.2016р. №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньою службової кар'єри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію, Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015р. №1416 було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016р.(а.с.164)

Цим наказом зобов'язано розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про набір до атестаційних комісій ГУНП та надання пропозицій щодо включення до їх складу кандидатів з числа народних депутатів, працівників МВС України, представників громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації, довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими.

Наказом Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області від 18.02.2016р. №285 затверджено персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Одеській області, зокрема атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області. Так, затверджений персональний склад Атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області у кількості 6 осіб: голова комісіїполковник поліції ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування ОСОБА_2 поліції України, члени комісії: підполковник поліції ОСОБА_6, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення ОСОБА_2 поліції України, ОСОБА_7, представник Громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Одеська Морська Самооборона», ОСОБА_8, представник ГО «Український Антикорупційний Проект « 368.media», ОСОБА_9, представник Громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Поліція громадської безпеки», секретар комісії-Лучкова ОСОБА_10, інспектор батальйону 2 Управління патрульної поліції у м.Одеса Департаменту патрульної поліції ОСОБА_2 поліції України.(а.с.174-179).

Як свідчать матеріали справи, 16.02.2016р. відносно позивача на підставі наказу від 29.01.2016р. №133 складений атестаційний лист (а.с.163). У зазначеному атестаційному листі вказано, що ОСОБА_1, за період служби в органах внутрішніх справ та поліції зарекомендував себе з позитивного боку, як дисциплінований, добросовісний, професійно грамотний та досвідчений співробітник. Атестаційний лист підписаний заступником начальника Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області, полковником поліції ОСОБА_11 Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) начальника Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області капітана поліції ОСОБА_10 займаній посаді відповідає.

У розділі ІІІ атестаційного листа Результати тестування зазначено тестування загальних навичок 33/60, професійне тестування 24/60.

Згідно з протоколом ОП №15.00004438.0027225 від 05.03.2016р. на засіданні Атестаційної комісії №6 ГУНП в Одеській області були присутні: голова комісії ОСОБА_5., секретар Лучкова О.В. та 3 члени комісії: ОСОБА_6,ОСОБА_8, ОСОБА_9 Членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел (а.с.166).

У зазначеному протоколі вказано, що членами Атестаційної комісії №6 ГУНП в Одеській області позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_2 поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди Атестаційна комісії №6 ГУНП в Одеській області прийняла рішення про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначені результати атестування занесені у розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1., з яким він ознайомлений 12.03.2016р. (а.с. 163).

Під час зясування офіційних обставин справи судом встановлено, що ОСОБА_1А подав до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 скаргу на висновок Атестаційної комісії №6 ГУНП в Одеській області, в якій просив його скасувати.

Згідно з протоколом від 18.03.2016р. засідання Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 членами комісії вивчено скаргу і матеріали поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у звязку з чим залишено без розгляду скаргу ОСОБА_1 (зворотній лист а.с. 167).

Відповідно до ст.60 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію проходження служби в поліції регулюється Законом України Про ОСОБА_2 поліцію та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який відповідно до ч.1 ст.57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Частиною 1 ст.57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області ОСОБА_4 від 29.01.2016р.№133 про організацію проведення атестування поліцейських ГУПН в Одеській області, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію, не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати цей наказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України Про ОСОБА_2 поліцію та інші нормативні акти, які відповідають ним.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України Про ОСОБА_2 поліцію, для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату управління ОСОБА_2 поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Наказ від 29.01.2016р.№133 містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону. На цю мету проведення атестування посилається і представник відповідача у письмових запереченнях, обґрунтовуючи правомірність вказаного наказу та правомірність проведення атестування у відповідності з цим наказом позивача. Проте таке обґрунтування є неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

Щодо наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України Про ОСОБА_2 поліцію, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію передбачені підстави проведення атестації поліцейського в окремих випадках. Так, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 16.02.2016р., атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію.

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше, у звязку з чим суд приходить висновку, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України Про ОСОБА_2 поліцію для призначення атестації позивача не було.

При цьому, суд вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012р. по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015р. по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України Про ОСОБА_2 поліцію не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на теперішню посаду наказом Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області від 07.11.2015р. вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 08.11.2016р.

За таких обставин, суд вважає, що підстави для проведення атестації ОСОБА_1 були відстутні, та, відповідно, неправомірним є її проведення.

Відповідно до Закону України Про національну поліцію розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом вбачається, що він за період служби в органах поліції зарекомендував себе з позитивної сторони. Висновок прямого керівника займаній посаді відповідає.

Крім того, відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1)займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом від 05.03.2016р. засідання Атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. При цьому, дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте, у протоколі засідання Атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність у протоколі вказаних обставин при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що висновок Атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області від 05.03.2016 року займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність щодо поліцейського Ізмаїльського відділу поліції Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Також суд вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції у ОСОБА_2 поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом ОСОБА_2 поліції України.

Як зазначалось судом, наказом Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області від 18.02.2016р. №285 затверджено персональний склад атестаційних комісій, зокрема атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області у кількості 6 осіб, з яких 3 особи кадрові працівники органів ОСОБА_2 поліції України та 3 особи ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_3., які є представниками громадських організацій.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів ОСОБА_2 поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, ОСОБА_2 поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Під час зясування обставин справи встановлено, що відповідні оголошення щодо формування складу Атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області не розміщувались.

Разом з тим, як вбачається з протоколу ОП №15.00004438.0027225 від 05.03.2016р. представник громадської організації ОСОБА_7 не був присутній під час проведення атестації позивача. Однак, відповідного наказу про внесення змін до наказу ГУНП від 18.02.2016р. №285, яким внесено зміни до персонального складу атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції, до суду надано не було.

Разом з тим, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_3, як представники громадських організацій, були включені Головним управлінням ОСОБА_2 поліції в Одеській області до складу членів Атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

Таким чином, персональний склад Атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області було сформовано Головним управлінням ОСОБА_2 поліції в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Крім того, відповідно до п.4 Розділу ІІІ Інструкції передбачено, що член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення. Доказів того, що позивачу було забезпечене право заявити відводи складу комісії, у разі їх наявності, до суду не надано.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України Кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дії чи бездіяльність субєкту владних повноважень порушує її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, ОСОБА_2 поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції можуть порушити права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обовязковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997р. по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_12 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України розяснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997р. по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії №6 ГУ ОСОБА_2 поліції України в Одеській області прийняте відносно ОСОБА_1, що оформлене протоколом ОП №15.00004438.0027225 від 05.03.2016р. є протиправним та таким, що безпосередньо порушує права позивача з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті, та відповідно підлягає скасуванню.

Разом з тим, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління ОСОБА_2 поліції України в Одеській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оформлене Наказом Головного управління ОСОБА_2 поліції України в Одеській області від 29.01.2016р. №133 Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області, задоволенню не підлягають, оскільки під час офіційного зясування судом обставин справи не встановлено прийняття Головним управлінням ОСОБА_2 поліції України Одеської області такого рішення щодо затвердження конкретного списку поліцейських із зазначенням їх прізвища, імені та по батькові, які підлягають атестуванню, до якого було включено ОСОБА_1

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, суд вважає, що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.158-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №6 Головного управління ОСОБА_2 поліції в Одеській області, що оформлене протоколом ОП№15.00004438.0027225 від 05.03.2016р. із зазначенням в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який прийнятий стосовно ОСОБА_1.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя К.О. Танцюра

Суддя М.М. Аракелян

Суддя К.С. Єфіменко