Ухвала суду № 59993703, 25.08.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 318/1602/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 318/1602/15-к Головуючий в 1 інст. Степаненко Ю.А.

Провадження № 11-кп/778/1357/16 Доповідач в 2 інст. Рассуждай В.Я.

Категорія ч. 3 ст. 187 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2016 року м. Запоріжжя

Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді Рассуждай В.Я.,

суддів Симонець О.І., Тютюник М.С.,

при секретарі Михайловської Т.І.,

за участю прокурора Нестерук О.Г.,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників обвинувачених - Терентьєва А.А., Чулановського В.О.,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Терентьєва А.А. на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 червня 2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Михайлівка Верхньорогачицького району Херсонської області, який має неповну середню освіту, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого 12 грудня 2005 року Верхньорогачицьким районним судом Херсонської області за ст. 309 ч. 2, 310 ч. 1, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі. 20 березня 2008 року постановою Верхньорогачицького районного суду Херсонської області направлений до місць позбавлення волі для відбування покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Звільнений 18 березня 2011 року по вибуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та засуджено до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Зараховано у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 21 травня 2015 року по 23 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без зміни у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 153,45 грн.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с. Сари-Булак Наурзульського району Кустанайської області Республіки Казахстан, маючого неповну середню освіту, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3, раніше судимого:

1) 7 травня 2001 року Верхньорогачицьким районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 142, 45 КК України до 6 років позбавлення волі умовно з іспитовим строком на 3 роки та штрафу в розмірі 680 грн;

2) 5 серпня 2002 року Верхньорогачицьким районним судом Херсонської області за ст.ст. 185 ч. 3, 188 ч. 2, 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 4 лютого 2010 року Верхньорогачицьким районним судом Херсонської області за ст.ст. 185 ч. 3, 309 ч. 1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та засуджено до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Зараховано у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 22 травня 2015 року по 23 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без зміни у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 153,45 грн.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України за наступних обставин.

21 травня 2015 року близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_2, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_3 з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, вирішили заволодіти грошовими коштами ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_8.

В період часу з 11 години до 12 години ОСОБА_2 з метою реалізації злочинного умислу за місцем свого мешкання взяв тканину чорного кольору для прикривання обличчя.

Після чого в період часу з 12.00 години до 13.00 години ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 пішли до будинку, розташованого по АДРЕСА_4.

Під час руху в бік с. Велика Знам'янка з метою реалізації злочинного умислу в період часу з 12.00 до 13.00 години ОСОБА_3 у невстановленій досудовим розслідуванням торгівельній точці в с. Бережанка Верхньорогачицького району Херсонської області придбав одну пару медичних гумових рукавичок.

Приблизно о 16.20 годині, перебуваючи біля будинку ОСОБА_6 та реалізуючи свій злочинний умисел, перед входом до житлового будинку ОСОБА_2 вдягнув на руки медичні гумові рукавички, а ОСОБА_3 з метою невпізнання його потерпілою, на обличчя в якості маски одягнув тканину чорного кольору, яка раніше була заготовлена ОСОБА_2

Після чого шляхом відкривання незачинених дверей ОСОБА_2 та ОСОБА_3 незаконно проникли до житлового будинку ОСОБА_6

Перебуваючи у житловому будинку ОСОБА_2 наказав ОСОБА_3 зсередини зачинити вхідні двері. Виконавши наказ ОСОБА_2 та усвідомлюючи дії останнього, ОСОБА_3 продовжував знаходитися разом з ним.

Продовжуючи злочинні дії, спрямовані на відкрите заволодіння грошовими коштами потерпілої, ОСОБА_2 з метою подолання опору ОСОБА_6 взяв останню однією рукою за хустину та притискаючи в області шиї, другою рукою утримував кисть її правої руки, спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді синця.

Відштовхнувши потерпілу ОСОБА_6 до стіни, ОСОБА_2 застосував до неї психічне насильство, яке виразилося у погрожуванні використання нагрітої побутової праски.

ОСОБА_6 усвідомлювала загрозу для свого здоров'я та життя, сприйняла як реальну, а дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 як такі, що можуть бути реалізовані.

В період часу з 16.25 години до 16.40 годин свідками ОСОБА_7 та ОСОБА_8 шляхом виривання запираючих пристроїв, вхідні двері будинку ззовні були відчинені, що змусило ОСОБА_3 витекти з місця вчинення злочину, а ОСОБА_2 був затриманий свідком ОСОБА_9

Таким чином умисними діями ОСОБА_2. та ОСОБА_3 майнової шкоди ОСОБА_6 завдано не було.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду змінити шляхом зміни правової кваліфікації його дій з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначення покарання за ч. 1 ст. 162 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок був ухвалений упередженим судом, оскільки суд до початку судового розгляду ознайомився з матеріалами, наданим стороною обвинувачення, мав можливість оцінити їх.

Так в журналах судових засідань від 05.04.2016 р., 21.04.2016 р., 29.04.2016 р., 27.05.2016 р., 02.06.2016 р., 09.06.2016 р., 16.06.2016 р., та 23.06.2016 р. відсутні клопотання прокурора про долучення до обвинувального акту матеріалів кримінального провадження та ухвали суду про їх долучення, що свідчить про те, що матеріали кримінального провадження, на які посилається суд у вироку в порушення вимог ч. 4 ст. 291 КПК України були надані суду до початку судового розгляду.

Вказане порушення, як вважає апелянт, є істотним та перешкодило ухвалити законне рішення з дотриманням вимог ст.ст. 7, 370 КПК України.

Крім того апелянт вказує на порушення судом процедури допиту свідків обвинувачення ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 Так після надання пояснень вказаними свідками запитання їм були поставлені головуючим, потім прокурором і лише після цього захисником. Вважає, що таким чином у порушення вимог ч. 2 ст. 17 КПК України суд фактично перебрав на себе тягар доказування вини і при допиті свідків у такий спосіб було порушено принцип змагальності сторін, визначений у ч. 1 ст. 22 КПК України.

Апелянт зазначає, що суд спотворив зміст клопотання його захисника про неприйняття в якості доказів протоколів слідчих експериментів від 22.05.2015 р., 23.05.2015 р. та робочої копії відеозапису слідчих експериментів, оскільки захисник просив не приймати їх в якості доказів, а суд у вироку вирішив це клопотання, як клопотання про визнання цих доказів недопустимими. При цьому у вироку суд послався на покази потерпілої та обвинуваченого, надані під час проведення цих слідчих дій як на докази вини. Апелянт вважає, що суд не мав посилатися на ці покази, оскільки вони не були надані особами безпосередньо у судовому засіданні.

Також апелянт зазначає, що в судових дебатах його захисником було заявлено клопотання про визнання недопустимими показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в частині того, що їм стало відомо зі слів потерпілої ОСОБА_6 в порядку ч. 4 ст. 97 КПК України, але суд відмовив у задоволенні цього клопотання, пославшись на те, що показання цих свідків узгоджуються з показанням потерпілої під час слідчого експерименту, при цьому в порушення вимог абз. 9 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України суд не зазначив, якими саме положеннями закону він при цьому керувався.

В порушення вимог ч. 1 ст. 358 КПК України досліджені в судовому засіданні протоколи слідчих експериментів, на відомості з яких як на докази, послався у вироку суд, учасникам провадження в судовому засіданні для ознайомлення пред'явлені не були.

Крім того апелянт зазначає, що у порушення вимог ч. 1 ст. 357 КПК України в судовому засіданні не було досліджено та не надано для ознайомлення учасникам судового провадження жодного речового доказу.

В порушення абз. 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у вироку не зазначено місце, час, наслідки кримінального правопорушення та форма вимни.

Апелянт вважає зайвим зазначення у вироку суду того, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 проникли до житлового будинку ОСОБА_6 незаконно, оскільки у диспозиції ч. 3 ст. 187 КК України немає прямої вказівки на таку кваліфікуючу ознаку як незаконність проникнення в приміщення, разом з тим, вважає, що таким чином суд фактично встановив, що він та ОСОБА_3 проникли до житла незаконно.

Як також зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2, докази щодо застосування ним насильства або погрози його застосування він вважає суперечливими, але суд не зазначив у вироку мотивів врахування показань ОСОБА_6 під час слідчого експерименту і неврахування його показань на спростування показів ОСОБА_6

Також апелянт зазначає, що суд взяв до уваги показання потерпілої під час слідчого експерименту з приводу погроз їй нагрітою побутовою праскою, разом з тим, праску виявлено, вилучено, долучено в якості речового доказу та досліджено судом не було, тому він вважає, що погроза застосування ним насильства є лише припущенням сторони обвинувачення.

Вважає що всі досліджені в судовому засіданні докази підтверджують лише його вину в вчиненні злочину, передбачено ч. 1 ст. 162 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат Терентьєв А.А. в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_3 змінити шляхом зміни правової кваліфікації його дій з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 162 КК України.

Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки в ньому не сформульовано обвинувачення, визнане судом доведеним, а зміст вироку уявляє собою просте механічне перенесення змісту обвинувального акту від 15.06.2016 року.

Судовий розгляд вважає неповним, оскільки суд належним чином не дослідив обставини, з'ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Суд у вироку послався на вибіркові показання свідків і їх показання, зазначені у вироку, не співпадають з тими, які вони дали в залі судового засідання 27.05.2016 року.

Факт того, що обвинувачені разом заходили до будинку потерпілої повністю спростовується показаннями свідків, які показали, що до будинку спочатку зайшов ОСОБА_2, а через деякий час ОСОБА_3 Свідки не підтвердили твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_3 на обличчя одягнув тканину чорного кольору, не підтвердили що в його руках була ця тканина, свідок ОСОБА_8 зазначила, що на ОСОБА_3 та ОСОБА_2 нічого не було.

Свідок ОСОБА_8 підтвердила, що раніше потерпіла торгувала самогоном. Обвинувачений ОСОБА_2 зазначив, що до будинку він заходив один. ОСОБА_3 зазначив, що коли ОСОБА_2 пішов до потерпілої за самогоном, він стояв перед двором потерпілої та не був свідком будь-яких розмов ОСОБА_2 з потерпілою.

Вважає, що показання свідка ОСОБА_9 не є доказами вчинення розбійного нападу, оскільки він показав, що бачив виключно факт виходу ОСОБА_3 з будинку потерпілої. Свідок ОСОБА_8 показав, що бачив ОСОБА_2 та ОСОБА_3 разом біля будинку потерпілої, але жодних насильницьких дій або погроз він не бачив. Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_7 заходили до будинку потерпілої, але жодних насильницьких дій з боку ОСОБА_3 або погроз вони не бачили, все що відбулось в будинку їм стало відомо лише зі слів потерпілої.

Також апелянт вважає, що досліджені в судовому засіданні висновки СМЕ № 119 від 12.06.2015 року не доводить факт причетності ОСОБА_3 до нанесення тілесних ушкоджень потерпілій.

Захисник вважає, що досліджені судом постанови про визнання речовими доказами недопалків цигарок, гумових медичних печаток, фрагменту тканини від 26.05.2015 року; висновок трасологічної експертизи № 86 від 03.06.2015 року, постанова про визнання речовими доказами сліду взуття ОСОБА_2 від 03.06.2015 року не можуть бути враховані в якості доказів вини, оскільки досліджені вони були з порушенням вимог ст. 23 КПК України, так як вказані речі не були предметом безпосереднього дослідження в суді.

Відомості, які містяться в відеозапису слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілої, як вважає захисник, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_3, оскільки ці відомості не містять даних щодо конкретних дій ОСОБА_3 в будинку потерпілої, про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, об'єктивної ту суб'єктивної сторони.

Також захисник вважає неналежними доказами відомості, викладені в протоколі проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_3, оскільки зміст відеозапису слідчої дії та протоколу мають розбіжності, а також не узгоджується з показаннями свідків та потерпілої.

Захисник зазначає, що стороною обвинувачення не надано належних доказів на підтвердження вини та наявності в діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, з обвинувачення не вбачається, які саме дії ОСОБА_3 кваліфікуються як розбій.

Вважає, що судом встановлено лише факт того, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 незаконно проникли до житла потерпілої

Заслухавши:

- доповідь судді по справі,

- обвинуваченого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити;

- захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката Чулановського В.О., який підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_2, вважав, що під час розгляду провадження в суді були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, вина ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України допустимими доказами не доведена, і встановлені в суді фактичні обставини свідчать лише про те, що ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 162 КК України, просив задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_2 Разом з тим, адвокат не заперечував той факт, що в суді першої інстанції він та інші учасники провадження клопотань про дослідження в судовому засіданні речових доказів не заявляли, також не заперечував факт того, що всі протоколи слідчих та процесуальних дій, відеозаписи слідчих експериментів, на відомості з яких послався у вироку суду, були досліджені судом безпосередньо у судовому засіданні;

- захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Терентьєва А.А., який свою апеляційну скаргу підтримав просив її задовольнити, вважав, що досліджені в суді докази не вказали на те, що ОСОБА_3 вчинив розбійний напад, разом з тим пояснив, що всі докази, на які послався суд у вироку, були досліджені в суді;

- обвинуваченого ОСОБА_3, який підтримав апеляційну скаргу свого захисника - адвоката Терентьєва А.А., просив її задовольнити, заперечував свою причетність до вчиненні розбійного нападу на потерпілу, вважав, що докази, досліджені в суді його вину не доводять і відповідальності він підлягає лише за те, що незаконно проник до житла потерпілої;

- прокурора, яка вирок суду вважала законним та обґрунтованим, просила його залишити без змін, а апеляційній скарги без задоволення,

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах; провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Терентьєва А.А. задоволенню не підлягають, а вирок суду підлягає залишенню без змін, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України при зазначених у вироку обставинах, за які їх засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Терентьєва А.А. на те, що висновки суду про доведеність вини не ґрунтуються на досліджених судом доказах спростовуються матеріалами судового провадження.

Так, судом першої інстанції на вимогу процесуального закону було в повному обсязі з'ясовано обставини кримінального провадження та перевірено їх доказами.

Зокрема, суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні допитав обвинувачених, свідків, дослідив письмові докази, документи, до яких у відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 99 КПК України відносяться матеріали відеозапису, та на підставі аналізу всіх фактичних даних в їх сукупності встановив дійсні обставини кримінального правопорушення.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Терентьєва А.А. щодо неналежної оцінки судом першої інстанції показань допитаних в судовому засіданні обвинувачених та свідків судова колегія до уваги не приймає, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_2 винним себе у пред'явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України не визнав, разом з тим показав, що вдома він взяв тканину чорного кольору, а ОСОБА_3 в аптеці придбав пару медичних гумових рукавичок. Він запропонував ОСОБА_3 піти до потерпілої за самогоном. Біля будинку потерпілої вони зустріли ОСОБА_8, з яким він раніше був знайомий. Він зайшов в будинок до потерпілої та попросив дати в борг самогон, потерпіла відмовила. Він продовжував у потерпілої просити дати йому самогон, в цей час в будинок зайшов ОСОБА_3, після нього до будинку зайшли дві жінки та почали кричати на них. Його затримав свідок ОСОБА_9, а потім працівники міліції.

Обвинувачений ОСОБА_3 в суді першої інстанції дав показання, аналогічні показанням обвинуваченого ОСОБА_11

Таким чином, в судовому засіданні першої інстанції обвинувачені не спростовували того, що вони прийшли до будинку потерпілої, де першим до будинку зайшов ОСОБА_2, потім ОСОБА_3, при собі мали тканину чорного кольору та медичні рукавички, їх дії були виявлені та припинені мешканцями села, а ОСОБА_2 того ж дня було затримано працівниками поліції.

При цьому, як свідчать показання обвинувачених в суді, вони заперечували факт вчиненні ними спільних та заздалегідь узгоджених дій, яки полягали у проникненні до житла потерпілої з метою заволодіння її грошовими коштами з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я потерпілої.

Разом з тим, оцінюючи такі показання обвинувачених, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що вони є недостовірними та повністю спростованими показаннями допитаних в судовому засіданні свідків та дослідженими письмовими доказами, документами.

Так свідок ОСОБА_9 в суді першої інстанції показав, що зі слів ОСОБА_8 йому стало відомо, що до будинку потерпілої прийшли двоє чоловіків в рукавичках, що було підозрілим. ОСОБА_8 з його дружиною ОСОБА_7 пішли до потерпілої. Він залишився дома, але почувши через декілька хвилин крик своєї дружин та ОСОБА_10, вибіг на вулицю та побачив, що від двору потерпілої відбігають в різні сторони раніше йому знайомий ОСОБА_2 та незнайомий йому на той час чоловік. Він затримав ОСОБА_2, у якого на руках були одягнуті медичні рукавички.

Свідок ОСОБА_8 в суді першої інстанції підтвердив, що біля будинку потерпілої бачив ОСОБА_2, на руках якого були одягнуті медичні рукавички та раніше незнайомого йому чоловіка. Його дружина та ОСОБА_7 пішли до потерпілої, через декілька хвилин він почув, як жінки кричали, що ці двоє чоловіків вимагали у потерпілої кошти, хотів їх затримати, але вони повтікали в різні сторони. ОСОБА_7 затримав ОСОБА_2 та він бачив, що ОСОБА_2 знаходився в медичних рукавичках.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції показала, що вона з ОСОБА_7 прийшли до потерпілої з'ясувати, з якою метою до неї прийшли два підозрілих чоловіка. Двері будинку потерпілої були закрити зсередини. Вона зірвала замикаючий пристрій та коли зайшла до будинку, побачила там ОСОБА_2, ОСОБА_3 та потерпілу, у якої був наляканий та схвильований вигляд, потерпіла сказала, що вони вимагали, щоб вона віддала свої кошти. Потерпіла розповіла їй, що до її будинку зайшли раніше їй незнайомі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ОСОБА_2 вимагав передати йому кошти, ОСОБА_3 був в масці, вони погрожували застосувати до неї насильство, були в медичних рукавичках. Погрози сприймала реально, думала, що її вб'ють.

Аналогічні показання в суді першої інстанції дала свідок ОСОБА_7 та підтвердила, що двері будинку потерпілої були зачинені зсередини, коли ОСОБА_10 зірвала запираючий пристрій та вони зайшли до будинку потерпілої, побачили там раніше незнайомих їй ОСОБА_2, ОСОБА_3 та потерпілу, яка мала наляканий та схвильований вид. Потерпіла повідомила, що ці чоловіки вимагали від неї кошти, погрожували застосувати гарячу праску, хватали за хустинку на голові, штовхали. В цей момент чоловіки почали виходити з будинку, а вона та ОСОБА_10 стали кричати та кликати на допомогу. ОСОБА_2 та ОСОБА_3 побігли з двору в різні сторони, але ОСОБА_2 був затриманий ОСОБА_9

Потерпіла у кримінальному провадженні ОСОБА_6, якій на час розгляду провадження в суді було 79 років, в судовому засіданні допитана не була за станом здоров'я (т. 3, а.с. 99), разом з тим в судовому засіданні першої інстанції за участю обвинувачених та їх захисників за клопотанням сторони обвинувачення було досліджено протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої та відеозапис до нього, з яких встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без її дозволу зайшли до її будинку. У ОСОБА_2 на руках були одягнуті медичні перчатки. ОСОБА_2 штовхнув її, взяв однією рукою за одягнену на неї хустинку, притискаючи в області шиї, а другою рукою утримував кисть її правої руки, вимагав передати йому грошові кошти, погрожував використати нагріту побутову праску, що вона сприйняла як реальну небезпеку для її життя та здоров'я. ОСОБА_3, зайшовши після ОСОБА_2, зсередини зачинив двері кімнати, в якій вони знаходилися, його обличчя по очі було закрито чорною маскою. Після цих подій у неї не правій руці були синці (т. 1, а.с. 204-209, т. 3, а.с. 74).

Також в судовому засіданні суду першої інстанції на вимогу процесуального закону було досліджено протокол проведення слідчого експерименту та відеозапис до нього за участю обвинуваченого ОСОБА_3, під час проведення якого останній в присутності свого захисника - адвоката Терентьєва А.А. показав, що за запропонуванням ОСОБА_2 та саме з метою заволодіння коштами він разом з ОСОБА_2 прибув до потерпілої. Безпосередньо перед входом до житла потерпілої ОСОБА_2 одягнув медичні рукавички, а він прикрив обличчя тканиною. До будинку першим зайшов ОСОБА_12, він зайшов за ним, зачинивши двері на гачок. В будинку ОСОБА_2 вимагав у потерпілої гроші. Коли він почув, що до будинку хтось заходить, зняв тканину з обличчя (т. 1, а.с. 213-219, т. 3, а.с.75).

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що наведені протоколи слідчих експериментів та відеозаписи їх проведення є доказами у кримінальному провадженні, які можуть бути оцінені судом, оскільки дані, що містяться в них, були предметом безпосереднього судового дослідження, отримані вони були у відповідності до вимог КПК України та підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Згідно дослідженого судом першої інстанції висновку СМЕ № 119 від 12.06.2015 року, у потерпілої ОСОБА_6 виявлено тілесне ушкодження у вигляді крововиливу в області правої верхньої кінцівки, яке виникло від дії тупого твердого предмету в область кінцівки, що не включає можливості його виникнення від захвату рук руками, у вказаний потерпілою строк (т. 1, а.с. 193).

Згідно дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду місця події від 12.05.2015 року, в ході огляду вхідних дверей до будинку потерпілої було встановлено, на їх внутрішньої стороні на висоті 80 сантиметрів від їх нижнього краю маються дві вертикальні отвори діаметром 0,3 см. кожний, на дверній коробці мається металева скоба діаметром 0,4 см.(т. 1, а.с. 164-173).

В судовому засіданні суду першої інстанції також було досліджено постанову про визначення речових доказів та передачу їх на зберігання від 26.05.2015 року, згідно якої серед іншого були долучені в якості речових доказів у кримінальному провадженні дві гумові медичні печатки та фрагмент тканини чорного кольору (т. 1, а.с. 195).

Наведені докази в їх сукупності, які суд безпосередньо дослідив у відповідності до вимог процесуального закону та дав їм належну оцінку, в повній мірі доводять вину ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Вирок суду у відповідності до ст. 374 КПК України містить обґрунтовану оцінку показань обвинувачених з приводу того, що цей злочин вини не вчиняли.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_2 та доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Терентьєва А.А., то судова колегія вважає, що висновків суду, викладених у вироку, вони не спростовують, на порушення вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду не вказують.

Так, що стосується доводу апеляційної скарги ОСОБА_2 про упередженість суду, оскільки у порушення вимог ч. 4 ст. 291 КПК України до початку судового розгляду суду були надані письмові докази сторони обвинувачення, то з цим доводом судова колегія не погоджується, оскільки матеріали кримінального провадження свідчать, що попереднім вироком Кам'янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 21.08.2015 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України (т. 2, а.с. 31-36).

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 22.10.2015 року вказаний вирок суду було скасовано із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції (т. 2 а.с. 73-75).

Таким чином, на новий судовий розгляд до суду першої інстанції надійшов не обвинувальний акт із додатками, а матеріали судового провадження із наявними в ньому письмовими доказами, наданими в тому числі, стороною обвинувачення, долученими під час судового розгляду.

Чинним КПК України не передбачено повернення як стороні обвинувачення так і стороні захисту наданих суду письмових доказів внаслідок скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Про наявність цих матеріалів до початку нового судового розгляду було відомо стороні захисту, разом з тим під час проведення підготовчого судового засідання стороною захисту з цього приводу будь-яких клопотань, відводів заявлено не було і сторони проти призначення судового розгляду не заперечували.

Крім того ні обвинуваченим ні його захисником не надано доказів на підтвердження того, що наявні в матеріалах провадження письмові докази були досліджені та оцінені судом до початку судового розгляду, не встановлено даних на підтвердження цього і апеляційним судом.

Що стосується доводу апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_2 про порушення процедури допиту свідків, то цей довід є також необґрунтованим та спростовується аудіозаписом судового засідання від 25 травня 2016 року, згідно якого свідки допитані були із дотриманням вимог ст. 352 КПК України, відповідно до ч. 3 якої суд зобов'язаний контролювати хід допиту свідка, щоб уникнути зайвого витрачення часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту.

В журналі судового засідання від 27 травня 2016 року зазначено, що після того, як свідки обвинувачення ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 дали пояснення по суті, їм задавала запитання головуюча суддя, разом з тим, аудіозапис судового засідання свідчить про те, що фактично це були не запитання головуючого судді, а контролювання у відповідності до ч. 3 ст. 352 КПК України ходу їх допиту з метою уникнення зайвого витрачання часу у судовому засіданні. Як також свідчать журнал та аудіозапис судового засідання, першими їм запитання задавав прокурор, а потім захисники та обвинувачені, що повністю відповідає вимогам ч. 6 ст. 352 КПК України.

Оскільки всі свідки були допитані в приступності обвинувачених та їх захисників, які в свою чергу не були позбавлені можливості поставити свідкам свої запитання та отримати на них відповіді, судова колегія вважає, що суд першої інстанції у відповідності до ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створив всі необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав.

Зміст вироку свідчить про те, що суд першої інстанції зробив належну оцінку клопотанням захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката Чулановського В.О. з приводу неприйняття до уваги в якості доказів протоколів слідчих експериментів від 22.05.2015 р., 23.05.2015 року та відеозапису проведення цих слідчих експериментів. Мотивовані рішення за цими клопотаннями наведені у вироку суду і судова колегія апеляційного суду погоджується з висновками суду першої, що дані, які містяться в цих документах є належними, допустимими доказами у даному кримінальному провадженні.

Крім того суд вірно вирішив вказані клопотання захисника саме як клопотання про визнання доказів недопустимими, оскільки у відповідності до ст. 89 КПК України сторони кримінального провадження мають право заявляти клопотання про визнання доказів недопустимими, а не клопотання про не неприйняття певних протоколів або документів в якості доказів.

Також судова колегія вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги та оцінив показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_10, відповідно до яких в судовому засіданні вони показали, що зі слів потерпілої їм стало відомо про застосування до неї насильства та вимагання грошей.

Такі показання свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_10 повністю відповідають вимогам ч. 1 ст. 97 КПК України, оцінені судом з врахуванням положень частини 2 цієї статті. Узгодженість показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в цієї частині з даними протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілої у відповідності до ч. 6 ст. 97 КПК України свідчить про допустимість цих показань з чужих слів у даному провадженні. Також матеріали провадження містять документальні підтвердження неможливості допиту потерпілої в судовому засіданні.

Що стосується апеляційного доводу обвинуваченого ОСОБА_2 з приводу не пред'явлення у порушення вимог ч. 1 ст. 358 КПК України учасникам провадження для ознайомлення в судовому засіданні протоколів слідчих експериментів, то як свідчить реєстр матеріалів досудового розслідування ОСОБА_2 та його захисник - адвокат Чулановський В.О. були ознайомленні з матеріалами досудового розслідування, копію реєстру їм було вручено під розписку, тобто їм було відомо про проведення вказаних слідчих дій. Протоколи слідчих дій були досліджені судом за їх участю в судовому засіданні, клопотань з приводу надання їх для ознайомлення в суді заявлено ними не було. З огляду на наведене судова колегія приходить до висновку, що істотні порушення, які свідчили б про недійсність висновків суду, зроблених з урахуванням фактичних даних, які містяться в цих документах відсутні.

Що стосується апеляційного доводу обвинуваченого ОСОБА_2 про неповноту судового розгляду, яка на його думку, полягає у недосліджені судом жодного речового доказу, ненадання цих доказів для ознайомлення учасникам судового провадження, то судова колегія з ним також не погоджується, оскільки всі докази судом першої інстанції досліджено було із дотриманням встановленого у відповідності до ст. 349 КПК України обсягу та порядку їх дослідження. При цьому клопотань про дослідження речових доказів в судовому засіданні учасниками судового розгляду, в тому числі обвинуваченим ОСОБА_2 та його захисником заявлено не було.

Аналогічними за змістом, і як вважає судова колегія - необґрунтованими, є апеляційні доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Терентьєва А.А. з приводу того, що суд дослідив і оцінив як докази постанови про визнання предметів в якості речових доказів без безпосереднього дослідження цих речових доказів.

Крім того в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 зазначає, що суд зазначив у вироку, що він разом із ОСОБА_3 проник до житлового будинку потерпілої незаконно, але диспозиція ч. 3 ст. 187 КК України не передбачає таку кваліфікуючу ознаку, як незаконне проникнення до житла.

З цього приводу колегія суддів приходить до наступного.

Диспозиція ч. 3 ст. 187 КК України дійсно передбачає вчинення розбою, поєднаного із проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища і спосіб цього проникнення на кваліфікацію злочину не впливає.

Разом з тим, проводячи судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України в межах висунутого обвинувачення і у відповідності до обвинувального акту, суд встановив, що дійсно проникнення обвинувачених до житлового приміщення потерпілої було незаконним. Ця фактична обставина вчиненого кримінального правопорушення не виходить за межі обвинувачення, сформульованого в обвинувальному акті і підтверджена дослідженими судом доказами. Тому судова колегія приходить до висновку, що мотивувальна частина вироку суду першої інстанції в цієї частині повністю відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Що стосується апеляційного доводу обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що суд встановив, що він погрожував потерпілій нагрітою побутовою праскою але її виявлено та вилучено не було, то цей апеляційній довід на невідповідність висновків суду фактичним обставинам не вказує також, оскільки винним ОСОБА_2 було визнано у застосування психічного насильства, яке виразилося у погрожуванні використання нагрітої побутової праски, а не у застосуванні насильства за допомогою нагрітої праски.

В обґрунтування незаконності прийнятого рішення як обвинувачений ОСОБА_2 так і захисник обвинуваченого ОСОБА_3 - адвокат Терентьєв А.А. в апеляційних скаргах вказують на те, що мотивувальна частина вироку суду у порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у вироку не зазначено місце, час, наслідки кримінального правопорушення. Адвокат Терентьєв А.А. також вважає, що зміст вироку суду уявляє собою просте механічне перенесення змісту обвинувального акту від 15.06.2016 року.

З цими доводами апеляційних скарг судова колегія не погоджується також, оскільки зміст мотивувальної частини обвинувального вироку повністю відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Законом визначено обов'язкові елементи мотивувальної частини обвинувального вироку суду. Оскаржуваний вирок містить повне формулювання обвинувачення, яке встановлено на підставі оцінки всіх досліджених в судовому засіданні доказів. При цьому законом не визначено, якими словами або реченнями повинно бути судом викладене сформульоване обвинувачення.

Аналогічний за змістом виклад фактичних обставин в обвинувальному акті та вироку суду є наслідком того, що вже після дослідження доказів в судовому засіданні у відповідності до ст. 338 КПК України прокурором було змінено обвинувачення в суді.

Що стосується апеляційного доводу захисника ОСОБА_3 - адвоката Терентьєва А.А. про вибірковість викладених у вироку показів допитаних в судовому засіданні свідків, які не підтвердили фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_3 злочину, то з ними колегія суддів не погоджується, оскільки зміст вироку суду свідчить, що показання свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вказані показання свідків є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою та іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються лише з показаннями обвинувачених в суді, яким суд у вироку також дав належну оцінку.

Що стосується апеляційного доводу захисника обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що протокол слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілої не є доказом вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки він не містить відомостей щодо конкретних дій ОСОБА_3, то судова колегія з ними не погоджується, оскільки вказаний протокол слідчої дії був оцінений не окремо, а у сукупності з іншими доказами, в тому числі і з даними з протоколу проведення слідчого експерименту з самим ОСОБА_3 за участю захисника, з яких вбачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 діяли спільно та узгоджено для досягнення єдиної мети - заволодіння грошовими коштами потерпілої, при цьому ОСОБА_3 з метою досягнення цієї мети за вимогою ОСОБА_2 зачинив двері зсередини будинку, весь час перебував поряд з ОСОБА_2

Не заслуговує на увагу, на думку судової колегії, апеляційний довід захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Терентьєва А.А. з приводу того, що висновок СМЕ № 119 від 12.06.2015 року не доводить факт причетності ОСОБА_3 до нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, оскільки такі дії ОСОБА_3 інкриміновані не були.

Що стосується доводу апеляції захисника ОСОБА_3 з приводу неналежності як доказу відомостей, що містяться в протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_3, оскільки зміст відеозапису цієї слідчої дії та протоколу мають розбіжності, не узгоджуються з показаннями свідків та потерпілої, то судова колегія з ним не погоджується також, оскільки істотних розбіжностей щодо мотивів, обставин вчинення злочину, ролі та дій, що фактично були виконані ОСОБА_2 та ОСОБА_3 безпосередньо в будинку потерпілої цей протокол із відеозаписом проведеної слідчої дії, а також з фактичними обставинами, що містяться в протоколі слідчого експерименту, проведеного з потерпілою не мають. З показаннями свідків відомості з вказаного протоколу істотних розбіжностей мати не можуть, оскільки злочину було вчинено в умовах неочевидності для них, про що вони і зазначили в судовому засіданні.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Терентьєва А.А. з приводу того, що доказів вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України стороною обвинувачення надано не було і оскільки судом встановлено факт їх незаконного проникнення до житла потерпілої, то вони повинні бути засуджені за ч. 1 ст. 162 КК України під час апеляційного перегляду вироку суду свого підтвердження не знайшли, а рішення суду про визнання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання, зарахував обвинуваченому ОСОБА_2 у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з часу його затримання - з 21 травня 2015 року по день постановлення вироку, тобто до 23 червня 2016 року, ОСОБА_3 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язненні з 22 травня 2015 року по 23 червня 2016 року.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_2 у строк призначеного йому покарання строк попереднього ув'язнення з 21 травня 2015 року по 25 серпня 2016 року включно, а ОСОБА_3 з 22 травня 2015 року по 25 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника обвинуваченого ОСОБА_3 - адвоката Терентьєва А.А. залишити без задоволення.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 187 КК України, ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 187 КК України залишити без змін.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 21 травня 2015 року по 25 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_3 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 22 травня 2015 року по 25 серпня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а засудженими ОСОБА_2, ОСОБА_3, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

В.Я. Рассуждай О.І. Симонець М.С. Тютюник