Вирок № 59993099, 29.08.2016, Черкаський районний суд Черкаської області

№710/151/16-к

1-кп/707/67/16

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2016 року м. Черкаси

Черкаський районний суд Черкаської області у складі:

головуючого судді Морозова В.В.,

при секретарі Швидкій І.О.,

за участю прокурора Кочерги О.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження №12015250000000409 по обвинуваченню ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Стрижавка, Ставищенського району, Київської області, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого головою Іскренської сільської ради Шполянського району, не судимого,

у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, -

в с т а н о в и в:

Досудовим розслідуванням обвинувачується ОСОБА_1, в тому що він будучи згідно з рішенням сесії Іскренської сільської ради №1- 1/УІ від 10.11.2010 головою Іскренської сільської ради Шполянського району Черкаської області, якому присвоєно 7 ранг та 4 категорію посадової особи місцевого самоврядування, виконуючи покладені, відповідно до посадової інструкції сільського голови, затвердженої рішенням виконавчого комітету Іскренської сільської ради №51 від 29.11.2011, на нього службові обов'язки щодо забезпечення здійснення у межах, наданих Законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; підписання рішення ради та виконавчого комітету; здійснення керівництва апаратом ради та її виконавчим комітетом; скликати сесію ради, виносити пропозиції та формувати порядок денний сесії ради і головувати на пленарних засіданнях ради; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори, відповідно до законодавства, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_3, який по довіреності представляв інтереси мережі салонів «Ритуальний Світ», неправомірну вигоду в сумі 3000 (три тисячі) гривень за розміщення рекламної інформації в приміщенні Іскренської сільської ради за адресою: вул. Хрещатик, 36, с. Іскрене Шполянського району Черкаської області.

Так, 07.10.2015 ОСОБА_1, знаходячись на відкритій місцевості біля дороги по вул. Червоноармійська, 66, м. Шпола Черкаської області, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди від представника мережі салонів «Ритуальний Світ» ОСОБА_3 за розміщення реклами мережі салонів «Ритуальний Світ» у приміщенні Іскренської сільської ради Шполянського району Черкаської області близько 11 години 30 хвилин, згідно з попередніми домовленостями з ОСОБА_3, одержав від останнього неправомірну вигоду у розмірі 3000 (три тисячі) гривень.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що йому на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_3 який попросив зустрітись. Зустрілись у Шполі просив розмістити рекламу та продукцію ритуального характеру на території села. Потім через деякий час приїхав до нього додому в с. Іскрено, однак він поспішав та поїхав по справах, а ОСОБА_3 залишився розмовляти з дружиною. Після чого передзвонив та повідомив, що з дружиною про все домовився і буде матеріальна допомога. Коли запитав у дружини про що вони домовилися вона пояснила, що про розміщення ритуальних товарів у її особистому магазині. Ніякої допомоги він в ОСОБА_3 не просив і не вимагав, коли про допомогу почув від нього то не придав цьому значення і нічого про неї не питав. Ніяких договорів на розміщення реклами в сільській раді ОСОБА_3 не надавав і не пропонував укласти, наполягав на розміщенні реклами в сільській раді на що він йому повідомив, що приміщення сільської ради в оренді і в ньому розміщати нічого не потрібно, а краще буде розмістити рекламу в магазині дружини, або на дошці оголошень поруч з сільською радою. Наміру розміщати будь-яку рекламу в сільській раді він не мав і не збирався цього робити. В день коли його затримали, йому знову подзвонив ОСОБА_3 і запропонував зустрітись в Шполі, щоб віддати рекламне оголошення. Під час зустрічі останній віддав йому рекламу і дав гроші та сказав, що це допомога. Гроші він взяв у руки і почав сідати в свій автомобіль, коли побачив що до нього біжать невідомі люди у цивільному одязі, він злякався бо подумав, що це якась «підстава» і гроші викинув з рук з автомобіля. Після чого його було затримано, як він дізнався працівниками міліції. Які вилучили гроші та рекламний банер який йому дав ОСОБА_3 Ініціатором всіх зустрічей та так званої допомоги був ОСОБА_3 ніяких грошових коштів він у нього не вимагав і ніяких протиправних дій він як посадова особа не вчиняв і не збирався вчиняти, хоча визнав що так звану «допомогу» не повинен був брати з рук ОСОБА_3

Суд, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши зібрані письмові докази, вважає, що пред'явлене органом досудового розслідування обвинувачення за ч. 3 ст. 358 КК України не знайшло свого об'єктивного підтвердження, а тому вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_1 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України і його вина у скоєнні даного злочину підтверджується наступними доказами:

-допитом в якості свідка ОСОБА_3, який у судовому засіданні пояснив, що працював у салоні ритуальних послуг в ПП ОСОБА_7 близько 1 року. В кінці вересня 2015 року заїхав в с. Іскрене Шполянського району. Голови села не було на місці і він взяв номер його мобільного телефону. В той же день з ним зідзвонився та зустрівся в м. Шполі де говорив з ним про розміщення реклами їхньої продукції в приміщенні сільської ради. ОСОБА_1 повідомив, що вони будуть переїжджати в нове приміщення і потім поговорять про це. Через тиждень знову приїхав у село, однак ОСОБА_1 десь поспішав і в нього дома поговорив з його дружиною про розміщення реклами. Потім знову зустрівся з ОСОБА_1 і домовилися, що він розмістить рекламу в приміщенні сільради, а коли переїдуть то розмістить і в новому приміщенні. Потім на початку жовтня 2015 року говорив з ним по телефону і він сказав, що потрібно заплатити благодійний внесок у сумі 3000 гривень за розміщення реклами. Після чого вирішив звернутись до правоохоронних органів та написав відповідну заяву. Через кілька днів з міліцією поїхали у м. Шполу де домовився зустрітися з ОСОБА_1 і біля автовокзалу передав останньому особисті грошові кошти у сумі 3000 гривень та рекламний банер розміром 1х0,6 м. Після чого пішов з місця події, а міліція провела затримання ОСОБА_1 На запитання суду пояснив, що трудові відносини з ПП ОСОБА_7 не оформлені мав лише від неї доручення на представництво інтересів. Жодних договорів з іншими сільрадами він не укладав, бланків договорів при собі не мав. Допомогу вирішив надати з власних коштів оскільки мав би відсоток від продажу ритуальної продукції.

Суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_3 в частині вимагання ОСОБА_1 надати неправомірну допомогу у розмірі 3000 гривень, оскільки жодним наданим органом досудового розслідування доказом, не підтверджено факт, що обвинувачений звертався до ОСОБА_3 з відповідною вимогою. Разом з тим суд ставить під сумнів сам факт перебування обвинуваченого ОСОБА_3 у трудових відносинах з ПП ОСОБА_7, оскільки ОСОБА_3 не був у неї працевлаштований не виконував роботу по договору, не мав при собі договорів від ПП ОСОБА_7 на розміщення рекламної продукції, хоча приїхав в с. Іскрено їх заключати та не заключив, з його ж слів, жодного договору з іншими суб'єктами. Підтверджував свої трудові відносини виключно довіреністю, яка не свідчить про те що ОСОБА_3 є працівником ПП ОСОБА_7;

-допитом в якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які в судовому засіданні пояснили, що запрошувалися працівниками міліції в якості понятих де в їхній присутності вручили грошові кошти в сумі 3000 гривень, які обробляли хімічною речовиною, особі для вручення хабара. Після чого автомобілем з працівниками міліції поїхали в м. Шполу. Біля автовокзалу на узбіччі дороги стояв автомобіль обвинуваченого і стояв обвинувачений. Працівник міліції ходив збирав розкидані по землі грошові кошти купюрами по 500 грн. з розмов зрозуміли, що ці кошти викинув обвинувачений під час затримання. Потім увімкнули камеру у почали огляд місця події, під час огляду обвинувачений говорив, що це не його гроші і відмовлявся відповідати на питання. Після чого звірили номери на вилучених грошових купюрах, купюри світили ультрафіолетом, але у зв'язку з сонячною погодою нічого видно на них не було. Потім зробили змиви з рук обвинуваченого все опечатали та помістили до конвертів і завершили огляд. Коли камеру вимкнули то обвинувачений говорив, що він голова села, рекламу йому підкинули, а коли він побачив гроші то він їх викинув. Потім повернулися в м. Черкаси де працівники міліції написали протокол огляду місця події який вони прочитали та розписалися в ньому, зауважень до написаного у них не було.

-допитом в якості свідка ОСОБА_6, який у судовому засіданні пояснив, що він є співробітником органів внутрішніх справ і приймав участь у документуванні факту отримання хабара ОСОБА_1 Службовими автомобілями поїхали в м. Шполу де біля автовокзалу після отримання інформації про отримання грошових коштів обвинуваченим розпочали затримання. Він підійшов до автомобіля обвинуваченого і представився, обвинувачений в цей час сідав в свій автомобіль і намагався закрити двері і сказав, що в нас нічого не вийде і викинув з автомобіля в бік капоту грошові кошти, що тримав у руках. Вітер почав розвіювати їх по дорозі. Він знав, що вручалися кошти у сумі 3000 гривень, почав збирати гроші, які були купюрами по 500 грн. і знайшов всю суму. Слідчим проводилася відео фіксація місця події і на камеру він ці обставини пояснив. Крім цього ним проводилися змиви з рук обвинуваченого хімічної речовини, якою оброблялися грошові кошти. Речові докази опечатувалися на місці і поміщалися до пакетів. Потім поїхали в м. Черкаси де було складено паперовий протокол ОМП який було оголошено та підписано учасниками огляду.

- протоколом прийняття заяви від ОСОБА_3 про вчинення злочину ОСОБА_1;

-протоколом спеціального слідчого експерименту від 07.10.2015, відповідно до якого ОСОБА_3 в присутності понятих були вручені грошові кошти в сумі 3000 грн. купюрами по 500 грн., всього 6 купюр в рамках контролю за вчиненням злочину ОСОБА_1. Грошові кошти в присутності вказаних осіб оглянуті, відкопійовані та оброблені СХР, примірник СХР поміщено до контрольного пакету.

-відеозаписом та протоколом огляду місця події від 07.10.2015, під час якого було виявлено та вилучено та оглянуто грошові кошти в сумі 3000 грн. купюрами по 500 грн., які попередньо були вручені ОСОБА_3 для їх передачі ОСОБА_1 в рамках контролю за вчиненням злочину, з рук ОСОБА_1 зроблено змиви. Окрім того, під час огляду місця події ОСОБА_1 добровільно видано працівникам правоохоронних органів рекламний банер, який йому попередньо передав ОСОБА_3.

-висновком судово-хімічної експертизи № 2/1688 від 05.11.2015, який підтвердив, що на 6 купюрах по 500 грн. кожна та на тампоні зі змивами з правої руки ОСОБА_1 наявна СХР, яка має спільну родову належність із СХР із контрольного пакету; - підтверджує, що ОСОБА_1 тримав грошові кошти в правій руці.

-висновком техніко-криміналістичної експертизи №1/1049 від 17.11.2015, який підтверджує справжність грошових коштів, а тим самим - предмет неправомірної вигоди - грошові кошти;

-розсекреченими в установленому законом порядку матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій (протоколами та додатками до них), що проведені у кримінальному провадженні, які підтверджують обставини спілкування ОСОБА_3 та ОСОБА_1, в тому числі їх розмови про розміщення реклами в сільській раді та розміщення рекламного банеру на видному місці у як у старому так і в новому приміщенні сільської ради. На відеозаписі від 07.10.2015 видно як ОСОБА_1 бере грошові кошти від ОСОБА_3 та обіцяє розмістити рекламу.

-протоколом огляду речових доказів від 08.10.2015 року яким оглянуто поліграфічну рекламу мережі салонів «Ритуальний світ» вилучену з автомобіля ОСОБА_1

- протоколом огляду речових доказів від 20.11.2015 року яким оглянуто грошові кошти у сумі 3000 гривень.

-протоколом огляду речових доказів від 27.11.2015 року яким оглянуто карти пам'яті з номерами №232т та 233т зі звуковими та відео файлами.

-у судовому засіданні указані карти пам'яті були прослухані та переглянуті відео файли, що містяться на них та встановлено, що аудіо файли містять розмови ОСОБА_3 та дружини обвинуваченого, про розміщення реклами та продукції в магазині останньої. Розмови обвинуваченого та ОСОБА_3 про розміщення реклами в приміщенні сільради, ОСОБА_1 обіцяє повісити в сільраді. ОСОБА_3 обіцяє привести 3 тисячі допомоги з понеділка, ОСОБА_1 сказав - добре. Відеофайли місять розмову ОСОБА_3 та ОСОБА_1 про місце зустрічі та власне сам факт передачі рекламного банера та 3 тисяч гривень.

Судом досліджено посадову інструкцію сільського голови затверджену рішенням №51 від 29 грудня 2011 року Іскренської сільської ради Шполянського району, відповідно до п . 16 ч. 2 якої встановлено сільський голова укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради, що узгоджується з вимогами ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування».

Разом з цим відповідно до п. 13 ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами.

Таким чином ОСОБА_1 як посадова особа місцевого самоврядування не наділений повноваженнями одноосібно приймати рішення про надання дозволу на розміщення реклами.

Заявник ОСОБА_3 всупереч вимогам закону не звернувся до сільської ради з заявою про необхідність надання дозволу на розміщення реклами та укладення відповідного договору, а натомість намагався в протизаконний спосіб розмістити рекламну продукцію в приміщенні сільської ради, шляхом пропозиції неправомірної винагороди обвинуваченому ОСОБА_1

Як вбачається з матеріалів справи та показів обвинуваченого, які не спростовані стороною обвинувачення, ОСОБА_1 взагалі не мав ніякого наміру розміщувати відповідну рекламну продукцію ОСОБА_3 в приміщенні сільської ради, а натомість неправомірно заволодів грошовими коштами останнього у сумі 3000 гривень так званої матеріальної допомоги.

Оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності, в результаті всебічного, повного та об`єктивного їх дослідження в судовому засіданні, з точки зору їх достовірності, належності та допустимості, та керуючись внутрішнім переконанням, суд приходить до висновку, що пред'явлене органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні та є недоведеним.

Згідно п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи не виконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких яких вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Як випливає із Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та посадових обов'язків сільського голови - до компетенції сільського голови не входить одноособово прийняття рішення про надання дозволу на розміщення реклами, оскільки такі рішення за заявою особи приймаються колегіальним органом місцевого самоврядування - сесією сільської Ради.

Органом досудового слідства в пред'явленому ОСОБА_1 обвинуваченні не наведено, які конкретно дії вчинив останній в інтересах ОСОБА_3, чи входили ці дії до його компетенції, як сільського голови, та як вони вплинули на позитивне вирішення питання про розміщення рекламної продукції в приміщенні сільської ради.

На думку суду, сам факт фіксації органом досудового слідства даних про одержання ОСОБА_1 3000 гривень та вилучення цих коштів у обвинуваченого, їх попередня помітка та огляд в подальшому, з допомогою відео зйомки не є безперечним доказом наявності в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, оскільки органом досудового розслідування не доведено належними та допустимими доказами, що даний злочин вчинено ОСОБА_1 саме як посадовою особою.

Згідно статті 62 Конституції України виходячи з презумпції невинуватості, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Верховний Суд України в контексті різних видів фактичних обставин справи раніше неодноразово називав ознаки, за якими діяння належало кваліфікувати як одержання неправомірної вигоди та за якими воно відрізняються від інших суміжних видів суспільно небезпечних діянь.

Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами (абзац перший пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво»).

Кваліфікація діяння за ознаками одержання неправомірної вигоди (основний склад кримінального правопорушення, передбачений статтею 368 КК) завжди потребує встановлення спеціального суб'єкта злочину - службової особи, визначення якої дається у примітці до статті 364 КК, предмета злочину - будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання неправомірної вигоди, яка може бути будь-якою, причинного зв'язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченою незаконною винагородою результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб'єкта злочину.

В п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

За вищенаведених обставин, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст. 368 КК України , а тому перекваліфіковує дії обвинуваченого із ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Призначаючи ОСОБА_1 покарання суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, що він вчинив злочин невеликої тяжкості, є особою раніше не судимою, тому, з врахуванням зазначених обставин суд вважає за необхідне призначити покарання у вигляді штрафу у межах санкції ч. 1 ст. 190 КК України, яке буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого.

Пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, згідно ст. 66, 67 КК України, суд не вбачає.

Запобіжний захід ОСОБА_1 не обирався.

Процесуальні витрати підлягають стягненню з обвинуваченого.

Долю речових доказів суд вирішує на підставі ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст.368, 370-371, 374 КПК України, суд -

у х в а л и в:

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у вигляді 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 680 (шістсот вісімдесят) грн. 00 коп.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати у справі в сумі 645 грн. 79 коп. за проведення судових експертиз.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду Клочко О.В. від 25 листопада 2015 року на транспортні засоби: ЗИЛ-ММЗ д.н.з НОМЕР_7, ИЖ 21251 д.н.з. НОМЕР_1, ММЗ 554 д.н.з. НОМЕР_2, ВАЗ 2107 д.н.з. НОМЕР_3, ЗИЛ-ММЗ д.н.з. НОМЕР_4, ММЗ 554М д.н.з. НОМЕР_8, Mercedes-Benz 210D д.н.з. НОМЕР_5, Volkswagen Caddy 2.0 д.н.з. НОМЕР_6, що належать ОСОБА_1 - скасувати.

Речові докази у справі: карти пам'яті №232т та 233т залишити у матеріалах провадження, марлеві тампони зі змивами з рук ОСОБА_1, зразок марлевого тампону, зразок спеціальної хімічної речовини, банер рекламний «Ритуальний світ», що знаходяться на зберіганні заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області - знищити, грошові кошти у сумі 3000 гривень, що знаходяться на зберіганні заступника начальника слідчого відділу прокуратури Черкаської області - повернути ОСОБА_3 за належністю.

На вирок можуть бути подані апеляційні скарги учасниками процесу до апеляційного суду Черкаської області через суд першої інстанції протягом 30 днівз дня проголошення вироку, а особою, яка перебуває під вартою - протягом 30 днівз дня вручення їй копії вироку.

Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя: В. В. Морозов