Постанова № 59968395, 25.08.2016, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Куденков К.О.

Суддя-доповідач - Блохін Анатолій Андрійович

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2016 року справа №805/764/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сухарька М.Г., при секретарі судового засіданні Челахової О.О., за участю представника позивача - ОСОБА_3, представника відповідача - Євчук Г.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційні скарги ОСОБА_5, Національної поліції України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 08 червня 2016 року у справі № 805/764/16-а за позовом ОСОБА_5 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення,-

ВСТАНОВИВ:

09 березня 2016 року ОСОБА_5 (далі - Позивач) звернувся з позовом до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі - відповідно Відповідач 1, відповідач 2) про - скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19.01.2016р., яке полягає у тому, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служб в поліції через службову невідповідність; - скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 05.02.2016р. про відхилення скарги позивача від 25.01.2016р. на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19.01.2016р.; - скасування наказу Національної поліції України від 18.02.2016р. №110 о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пп.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію»; - поновлення з 25.02.2016р. позивача на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важких справах Управління внутрішньої безпеки в Донецькій області ДВБ Національної поліції України з 25.02.2016р.; - стягнення з ДВБ Національної поліції України на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 08 червня 2016 року у справі № 805/764/16 позов задоволено частково. Скасовано наказ Національної поліції України від 18 лютого 2016 року №110 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_5 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важких справах Управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 25 лютого 2016 року. Стягнуто з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (ідентифікаційний код: 40116086; місцезнаходження: 01601, м. Київ, вул. Академіка Богомольця, будинок 10) на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 25 лютого 2016 року по 08 червня 2016 року у розмірі 40 230 гривень 75 копійок за відрахуванням зборів і обов'язкових платежів. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням, представник позивача - ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 08 червня 2016 року у справі № 805/764/16-а в частині відмови у задоволенні деяких позовних вимог. Прийняти нову постанову, на підставі якої задовольнити наступні позовні вимоги: - скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19.01.2016 р., яке полягає у тому, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; - скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 05.02.2016 р. про відхилення скарги ОСОБА_5 від 25.01.2016 р. на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 19.01.2016 р.; - стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу в сумі 59388 грн., посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначив, що суд, при прийнятті спірного рішення дійшло хибних висновків про те, що висновок Центральної атестаційної комісії Національної поліції України (далі - ЦАК) від 19.01.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді не є рішенням суб'єкта владних повноважень. На підставі таких висновків уповноважена особа приймає відповідне рішення (в межах спірних правовідносин - наказ про звільнення зі служби в поліції), а тому оцінка висновку атестаційної комісії може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого висновку. Рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України (далі - ЦААК) від 05.02.2016 р. про відхилення скарги поліцейського не зумовлює виникнення будь - яких прав і обов'язків безпосередньо для позивача. Наказ про звільнення зі служби в поліції приймається на підставі висновку атестаційної комісії, а не рішення апеляційної атестаційної комісії.

Прийняття рішення про проведення атестації може мати місце у виключних випадках, крім того позивача не було ознайомлено з рішенням голови Національної поліції України про включення його до списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, позивачем зазначено, що з атестаційного листа позивача вбачається, що висновок Центральної атестаційної комісії підписано не легітимним складом комісії, що суперечить нормам п. 3 розділу ІІ Інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських».

Апелянтом зазначено, що Центральна атестаційна комісія мотивувала своє рішення критеріями, які не передбачені положеннями п. 16 розділу 4 вищезазначеної інструкції. Вважає, що звільнення позивача було крайньою мірою, оскільки, можливо було провести з ним професійне навчання.

Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 08 червня 2016 року у справі № 805/764/16-а частині задоволених позовних вимог, прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволені позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновок комісії про невідповідність займаній посаді прийнято на підставі та в межах чинного законодавства, об'єктивно, неупереджено, на підставі всіх необхідних доказів.

Апелянт зазначив, що суд, при прийнятті рішення не може втручатися в дискреційні повноваження колегіального органу та не наділений повноваженнями щодо зобов'язання відповідача прийняти будь-яке рішення.

Крім того, апелянт вважає, що позивачем при поданні адміністративного позову порушено встановлений ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України місячний строк для оскарження рішень щодо проходження чи звільнення з публічної служби.

Враховуючи вищевикладене, апелянт вважає, що позивача звільнено правомірно

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги представника позивача, надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі і заперечували проти задоволення апеляційної скарги відповідача - Національної поліції України.

Представник Національної поліції України у судовому засідання наполягав на задоволенні наданої ним апеляційної скарги, надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі і заперечували проти задоволення апеляційної скарги позивача.

Представник другого відповідача у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся судом належним чином.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб які приймали участь у справі, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі представника позивача залишити без задоволення, апеляційну скаргу відповідача - Національної поліції України задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

За правилами частини першої статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_5 з 23 листопада 1992 року по 06 листопада 2015 року перебував на службі в органах внутрішніх справ (а.с. 11-12 т.1).

З 07 листопада 2015 року займав посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Міністерства внутрішніх справ України.

В рамках реформування правоохоронної системи України 02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Національної поліції України» № 641 від 02 вересня 2015 року утворено Національну поліцію України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України» вирішено утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції та ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи МВС.

Наказом голови національної поліції України від 06.11.2015 року № 13 було затверджено тимчасовий штат Департаментувнутрішної безпеки Національної поліції України ( т.1 а.с.т.149 )

На підставі заяви позивача (а.с.147 т.1), наказом голови Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с ОСОБА_5,

який мав спеціальне звання «підполковник міліції» прийнято на службу до поліції на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України в порядку переатестування з присвоєнням йому звання «підполковника поліції» (а.с. 148 т. 1).

23 листопада 2015 року, Головою Національної поліції України видано наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особливого складу Національної поліції» з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості, та відповідно до пункту 10 розділу 1У Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року №1465, наказано, зокрема, довести до відома особового складу умови проведення атестування працівників та забезпечити реєстрацію всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі у період з 24 до 26 листопада 2015 року (а.с. 154 т.1)

Наказом голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві» (а.с. 156 т. 1), з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК) у період з 26 листопада 2015 року по 06 грудня 2015 року.

Наказом голови Національної поліції України від 02 грудня 2015 року № 134 затверджено персональний склад атестаційної комісії (а.с. 157-158 т. 1).

Наказами голови Національної поліції України від 15 грудня 2015 року № 171 (а.с. 160 т.1), 22 грудня 2015 року № 195 (а.с. 161-162 т.1), від 28 грудня 2015 року № 216 (а.с. 164 т. 1), 19 січня 2016 року № 44 (а.с. 165 т. 1) внесені зміни до складу атестаційної комісії. Склад та повноваження членів Центральної атестаційної комісії не є спірним в даній справі.

Начальник Управління ВБ в Донецькій області Департаменту поліції склав атестаційний лист на позивача, згідно змісту якого позивач за період служби в органах внутрішніх справ та займаній посаді характеризується виключно позитивно та відповідно до розділу 2 атестаційного листа Висновки прямого керівника - займаній посаді відповідає. Відповідно до розділу 3 Результати тестування - позивач набрав 34 з 60 балів (загальні навички) і 30 з 60 балів (професійні знання) (а.с.179-180 т. 1).

19 січня 2016 року атестаційна комісія провела співбесіду з позивачем (а.с.125-127 т.1). За висновком атестаційної комісії складено протокол ОП №15.00000846.0014933, відповідно до якого позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.194-197т.1). Відповідно 4 розділу атестаційного листа - позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 179-180)

Позивач оскаржив рішення атестаційної комісії до апеляційної атестаційної комісії.

Рішенням Центральної апеляційної атестаційної комісії від 05.02.2016 скарга позивача на рішення Центральної атестаційної комісії № 05/02/16-9від 19.01.2016 була відхилена, що підтверджується протоколом Центральної апеляційної атестаційної комісії (а.с. 203 т.1).

Відповідно до наказу голови Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с підполковника поліції ОСОБА_5, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки, звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 24 лютого 2016 року на підставі атестаційного листа від 19 січня 2016 року. Підставою такого звільнення слугував атестаційний лист ОСОБА_7 від 19.01.2016 року (а.с. 204 т.1).

Спірним питанням у справі є правомірність прийняття спірного наказу та звільнення позивача.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено належними та допустимими доказами обґрунтованість висновку комісії про невідповідність позивача займаній посаді, однак відмовив в задоволені позовних вимог щодо скасування рішенням атестаційної комісії позивач ознайомився 25.01.2016 та рішення Центральної атестаційної комісії від 19.01.2016 року ( прийнятого в протокольній формі). В той же час, суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку про протиправність наказу про звільнення позивача та необхідність його скасування, поновлення позивача на займаній посаді із виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Судом першої інстанції правильно встановлений характер спірних правовідносин, які виникли у зв'язку із проходженням та звільненням позивача зі служби в поліції, яка відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про Національну поліцію» є державною службою особливого характеру і у розумінні пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України належить до публічної служби.

Ці правовідносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію» № 580/VШ від 02.07.2015 року, який набув чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування (тобто з 07 серпня 2015 року, оскільки офіційне опублікування здійснено в газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року № 141-142); 2) частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 01 січня 2017 року.

Згідно пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом України «Про національну поліцію» визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07 серпня 2015 року до 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача, який мав спеціальне звання «підполковник міліції», наказом Голови Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2015 року призначено старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах по управлінню внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України із присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» в порядку переатестування. Вказаний наказ видано відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з наказом Національної поліції від 06 листопада 2015 року № 13 «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції».

Зміст наказу Голови Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2015 року свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом № 580/VIII; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що зміст наказу Голови Національної поліції України № 13 о/с від 07 листопада 2015 року не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських дійсно була затверджена 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890), тобто після прийняття позивача до служби в поліцію (далі - Інструкція № 1465).

Згідно преамбули цього наказу, метою затвердження Інструкції визначена оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначені підстави для проведення атестування. Ними є: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу (п.1); вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність (п.2); для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (п.3). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Отже, законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. При цьому, ані Закон України № 580/VIII, ані Інструкція № 1465 не містять особливих умов або обмежень по прийняттю керівником такого рішення, а також періоду часу між атестаціями.

Зважаючи на те, що накази голови Національної поліції України № 210 о/с від 20 листопада 2015 року, яким прийнято рішення про атестування, у тому числі, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ) та утворення центральної атестаційної комісії, № 102 від 23листопада 2015 року щодо забезпечення реєстрації всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти атестування,керівниками структурних підрозділів Національної поліції України,№ 217 від 28 грудня 2015 року, яким продовжено проведення атестування, № 134 від 02 грудня 2015 року про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України, № 171 від 15 грудня 2015 року, № 195 від 22.12.2015 року,№ 216 від 28 грудня 2015 року, № 44 від 19 січня 2016 року про внесення змін до персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України у встановленому законом порядку не визнані протиправними, колегія суддів вважає, що атестування позивача, як поліцейського, після призначення його на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України не суперечить положенням статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставним твердження представника позивача, що проведення атестації відносно конкретного поліцейського може мати місце лише у виключних випадках, а тому оцінка ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів поліцейських, Національною поліцією на власний розсуд, без настання обставин, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» є необґрунтованим, та свідчить про безпідставність проведення атестації ОСОБА_5

Також, колегія суддів вважає безпідставним посилання представника позивача в апеляційній скарзі на висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

В постанові Верховного Суту України від 11.03.2014 у справі №21-13а14 викладена правова позиція суду щодо неоднакового застосування підпункту «д» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Крім того, викладені висновки щодо положень Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України під 22.03.2005 № 181. В даному випадку атестування позивача було проведене відповідно до положень Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, положення якої кардинально відрізняються від наказу МВС України від 22.03.2005 № 181

Зокрема, на відміну від положень наказу МВС України від 22.03.2005 № 181, рішення атестаційних комісій, що проводять атестування поліцейських, носять не рекомендаційний, а обов'язковий характер для відповідного керівника.

Національна поліція України наголошує на неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження Центральної атестаційної комісії Національної поліції України, як колегіального органу, рішення якого приймаються шляхом голосування.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що адміністративні суди дійсно не повинні перебирати на себе виключні функції суб'єктів владних повноважень. Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд України у постанові Пленуму від 24 жовтня 2008 року, в якій зазначив про неможливість суду підміняти собою орган владних повноважень, рішення котрого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону.

Проте, у даному випадку спір виник між позивачем, як службовцем, та Національною поліцією, як роботодавцем, оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності.

Отже, для висновків щодо правомірності звільнення позивача зі служби перевірці підлягає не тільки встановлення права відповідача щодо правомірності проведення атестації, а також дотримання процедури проведення атестування.

Як зазначалось вище, порядок проведення атестування викладений в Інструкції № 1465 (розділ ІV). Так, пунктом 3 розділу ІV Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських. В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (п. 7 розділу ІУ).

Відповідно до пункту 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Начальником Управління ДВБ НП України (полковник поліції ОСОБА_13.) був складений атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивачем служби в органах внутрішніх справ з 1992 року, де надана оцінка особистим та професійним якостям позивача, його ставлення до служби. Характеристика за своїм змістом є позитивною.

Копія атестаційного листа, містить висновок Директора ДВБ НП України (Г. Грігалашвілі), як прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді, однак, відсутні відомості про дату складання такого висновку. Суд апеляційної інстанції вважає, що відсутність дати складання вищезазначених висновків керівниками позивача, не спростовує його позитивного змісту та не може враховуватись як недотримання процедурних питань при його складанні.

За висновком атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.194-197т.1).

Відповідно до пункту 10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як встановлено в судовому засіданні результати тестування були відображені в розділі 3 атестаційного листа та враховані при прийняті рішення атестаційною комісією. Позивачем не спростовані та не оскаржені результати тестування.

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу ІV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. В матеріалах справи міститься рішення Центральної атестаційної комісії 18 січня 2016 року № 16.00000846 про затвердження переліку осіб, зокрема, ОСОБА_5, які проходять співбесіду 19 січня 2016 року (а.с.191-1192 т.1).

Позивач 19 січня 2016 року проходив співбесіду, під час якої, як зазначено в протоколі ОП № 15.00000846.0014933, були досліджені декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 члена комісії проголосували, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що протокольно прийнято рішення (а.с. 194-197 т.1).

Апелянт - представник позивача ставить під сумнів легітимність членів атестаційної комісії, що проводили 19.01.2016 атестування позивача, зазначаючи, що, зокрема, ОСОБА_9 не мав права бути головою комісії.

Колегія суддів не погоджується з таким твердженням з огляду на наступне.

Станом на 19.01.2016 (дата атестування позивача) відповідно до наказу НП України від 22.12.2015 № 195 головою ЦАК № 1 НП України був визначений заступник Голови НП України - начальник Головного слідчого управління ОСОБА_10.

Відповідно п. З до розділу II Інструкції у разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Враховуючи, що ОСОБА_10 не прибув на засідання комісії, шляхом голосування членами комісії більшістю голосів було обрано головою ОСОБА_9, що підтверджується копією протоколу ЦАК № 1 НП України від 19.01.2016 № 01.00000010 ( а.с. ).

Представник позивача також зазначає, що секретарем комісії 19.01.2016 мав бути ОСОБА_11.

Дане твердження також є помилковим, оскільки наказом НП України від 15.12.2015 № 171 секретарем Центральної атестаційної комісії НП України була затверджена ОСОБА_12, яка і здійснювала функції секретаря 19.01.2016 під час атестування позивача(а.с. 160 т.1) .

Атестаційна комісія зазначила, що підставами прийняття рішення про невідповідність займаній посаді є така оцінка особи позивача: «незрозуміла мотивація, небажання змін, безініціативний, ризик неприйняття нових цінностей та стандартів поліції, не відповідає займаній посаді» (а.с. 196 т.1).

Судом встановлено, що атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки керівник Управління ВБ в Донецькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України характеризує його виключно позитивно.

Відповідно до інформаційної довідки позивач до дисциплінарної відповідальності не притягувався, за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки за 2014-2015 роки отримав добрі оцінки за функціональну, вогневу та відмінно за фізичну підготовку (а.с.182, 207 т.1).

Отже,суд апеляційної інстанції вважає, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції помилково зазначив, що негативний висновок атестаційною комісією приймався за відсутності інформації про результати службової діяльності і висновку прямого керівника, а також не дослідження інформації з відкритих джерел про особу позивача, його поведінку , про вчинення ним будь-яких правопорушень, оскільки зазначені доводи спростовуються матеріалами справи.

Відповідно до протоколу засідання атестаційної комісії, в ньому не зазначено переліку запитань і відповідей на них, не вівся аудіо чи відео запис проведення співбесіди, що не заборонено Інструкцією, у зв'язку з чим суд позбавлений можливості перевірити їх на відповідність фактичним обставинам проведення співбесід.

Колегія суддів зазначає, що Інструкція № 1465 зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) - пункт 16 розділу ІV Інструкції. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (пункт 18 розділу ІV Інструкції).

Згідно з роз'ясненням Пленуму ВСУ (п. 21 Постанови від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»), висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами у справі.

Тобто, комісія приймаючи рішення повинна враховувати показники тестування у сукупністю з іншими критеріями, зокрема, результатами проведеної співбесіди з позивачем.

Посилання суду першої інстанції на те, що суду не надані докази на підтвердження їх відповідності фактичним обставинам проведення співбесід, суд зазначає наступне.

Співбесіда - це спілкування з претендентом на певну посаду, спрямоване на отримання інформації щодо його досвіду, рівня знань, особистих і професійних якостей.

У відповідності з приписами Інструкції, співбесіда це один із етапів атестації, тобто її висновки не є єдиним критерієм оцінки. При цьому, ні приписами Інструкції, ні жодним нормативно-правовим актом не встановлено порядку проведення самої співбесіди та вимоги до неї.

Тобто, комісія має право під час співбесіди ставити питання на власний розсуд та проводити її в такому ракурсі, що дозволяє їй зробити висновок щодо досвіду, рівня знань, особистих і професійних якостей особи яка проходить співбесіду.

При цьому, ні приписами Інструкції, ні іншим нормативно-правовим актом не передбачено переліку питань, загального часу її проведення та конкретних висновків, які повинна дійти комісія за результатами її проведення, а також фіксування процедури її проведення та фіксування питань і відповідей, які були предметом співбесіди.

Тобто, проводячи співбесіду з позивачем комісія не була обмежена ні в часі її проведення, ні в колі питань.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення сторін, суд не вбачає підстав вважати, що співбесіда з позивачем була проведена Центральною атестаційною комісією формально.

При цьому суд зауважує, що відповідно до пункту 16 Інструкції результати співбесіди є також одним із критеріїв для прийняття загального висновку комісії та не можуть бути єдиною умовою для вирішення питання щодо відповідності чи невідповідності займаній посаді.

Як встановлено в судовому засіданні, Центральною атестаційною комісією під час атестування позивача було враховано не тільки результати проведеної співбесіди з позивачем, але у сукупності всі документи відносно позивача, атестаційний лист, оцінки професійної та вогневої, фізичної підготовки, декларацію про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», показники службової діяльності; результати тестування, рішення приймалось колегіально.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що комісією у повному обсязі виконано вимоги п. 16 Інструкції № 1465.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

25 січня 2016 року позивач звернувся зі скаргою на висновок атестаційної комісії до Центральної апеляційної атестаційної комісії.

Відповідно до витягу з протоколу №05-02/1 від 05.02.2016р. Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 05.02.2016р., зокрема ОСОБА_5 (т.1а.с.202 )

Відповідно до протоколу Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України №05-02/16-9 від 05.02.2016р. членами апеляційної атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Законом України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Зазначено, що членами апеляційної атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та "інші питання".

Згідно з вказаним протоколом Центральною апеляційною атестаційною комісією Національної поліції України прийнято рішення "відхилити скаргу поліцейського" (більшістю голосів), виходячи з наступного: незрозуміла мотивація, не розуміє необхідності змін в Національній поліції, безініціативний, низький розвиток професійний, не несе в своїй діяльності нічого корисного ( т.1а.с.202 ).

Згідно з пп.1 п.1 розділу VІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських передбачено, що у Національній поліції України створюються такі апеляційні атестаційні комісії: центральні апеляційні атестаційні комісії.

До повноважень центральних апеляційних атестаційних комісій входить розгляд скарг поліцейських на висновок центральних атестаційних комісій та атестаційних комісій, які були створені в територіальних (міжрегіональних) органах Національної поліції України; Відповідно до абзаців першого та другого п.5 розділу VІ вказаної Інструкції передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою).

Приписами абзацу першого п.10 розділу VІ вказаної Інструкції передбачено, що з метою повного всебічного та об'єктивного розгляду скарги апеляційна атестаційна комісія може прийняти рішення щодо виклику поліцейського, який подав скаргу, на співбесіду.

Пунктами 12 та 14 розділу VІ вказаної Інструкції встановлено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

З наявних в матеріалах справи письмових доказів, суд дійшов висновку, що підстави, визначені в Додатку №1 до протоколу атестування позивача, ґрунтуються на власних висновках членів комісії за результатами та у сукупністю з усіма критеріями атестування позивача.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що Інструкцією не визначено які підстави мають бути зазначені комісією в цьому Додатку та вимоги щодо цих критеріїв.

Згідно Рекомендації № R (80) 2 комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів Ради Європи 11 травня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

З урахуванням тієї обставини, що оскаржуване рішення комісії ґрунтується на дискреційних повноваженнях, суд не може втручатись у внутрішню компетенцію атестаційної комісії.

Крім того, проаналізувавши матеріали справи, а також матеріалів атестації, з врахуванням висновку апеляційної атестаційної комісії, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що підстави визначені в Додатку № 1 є висновком комісії з урахування всіх критеріїв атестування позивача. Підстави вважати цей висновок упередженим у суду відсутні.

Щодо доводів апелянта - представника позивача в частині того, що позивач не ознайомився з рішенням Голови НП України про включення його до списків поліцейських, які підлягають атестуванню, перед проведенням відповідних засідань ЦАК та ЦААК протиправно не було ознайомлено з їх персональним складом, він не міг заявити про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у безсторонності членів цих комісій, щодо можливості прийняття центральною атестаційної комісією та центральною апеляційною атестаційної комісією рішень рекомендувати НП України та ДВБ НП України провести з позивачем професійне навчання будь-якого виду, колегія суддів зазначає наступне.

В межах повноважень, наданих ст. 57 Закону, Головою Національної поліції України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність наказом Національної поліції України від 20.11.2015 №210 о/с було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції та міжрегіональних територіальних органів, зокрема Департаменту внутрішньої безпеки НП України.

Пунктом 3 даного наказу Головою НП України керівникам структурних підрозділів апарату НПУ та міжрегіональних територіальних органів було надане доручення щодо складення списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, Головою Національної поліції України рішення про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, не приймалося. Рішення про включення позивача до даного списку було прийнято безпосередньо Департаментом внутрішньої безпеки НП України на підставі особистої заяви позивача.

Позивачем не надано будь-яких доказів на підтвердження того, що він не був ознайомлений зі складом атестаційної комісії, до суду не надано. Крім того, колегія суддів не може розцінювати пасивну поведінку позивача який перебував на публічній службі, є юридично обізнаною особою, під час проходження співбесіди, безпосереднього спілкування з членами комісії, та не заявляв про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у безсторонності членів цих комісій, підставою для визнання неправомірності дій з боку атестаційної комісії.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги представника позивача, щодо можливості прийняття центральною атестаційної комісією та центральною апеляційною атестаційної комісією рішень рекомендувати НП України та ДВБ НП України провести з позивачем професійне навчання будь-якого виду, з огляду на наступне.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 1 розділу VІ Інструкції встановлено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

Положеннями Інструкції не передбачено у атестаційних комісій повноважень щодо надання органам поліції рекомендацій з тих чи інших питань, зокрема провести з позивачем професійне навчання будь-якого виду.

За таких обставин,суд апеляційної інстанції вважає, що при проведені атестування позивача були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції, викладені в протоколі ОП № 15.00000846.0014933 є підставою для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», тому є обґрунтованим та таким, що прийняте на підставі положень чинного законодавства та Інструкції (т.1 а.с.194).

Відповідно, позовні вимоги позивача в частині скасування наказу Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби в поліції з 24 лютого 2016 року через службову невідповідність за п.п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» є таким, що не підлягають задоволенню, а наказ прийнятий на виконання рішення атестаційної комісії - не підлягає скасуванню.

Позовні вимоги позивача про поновлення його на займаній посаді та стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є похідним від вищевикладених та є такими, що також не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апелянта - Національної поліції України про пропущення строків звернення до суду, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини 4 статті 99 КАС України, якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

Суд вважає, що позивач скористався своїм правом на досудове врегулювання спору, звернувшись до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України шляхом подання скарги. За таких обставин, суд приходить висновку, що оскільки позивач скористався правом на досудове врегулювання спору, тому звернувшись з позовом до суду 09 березня 2016 року позивач не пропустив місячний строк звернення до суду з позовом передбачений частиною 3 статті 99 КАС України.

Згідно ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідно до ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З врахуванням викладеного, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для скасування постанови суду першої інстанції згідно ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

На підставі наведеного, керуючись статтями 184, 195, 196, 198, 202, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_3 - залишити без задоволення. Апеляційну скаргу Національної поліції України - задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 08 червня 2016 року у справі № 805/764/16 - скасувати.

Прийняти нову постанову.

У задоволенні позову ОСОБА_5 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення - відмовити. Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Повний текст постанови виготовлено 26 серпня 2016 року.

Головуючий суддя : А.А. Блохін

Судді: Т.Г Гаврищук

М.Г. Сухарьок