Постанова № 59877693, 16.08.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" серпня 2016 р. cправа№ 910/17733/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Шапрана В.В.

Андрієнка В.В.

при секретарі: Ковальчуку Р.Ю.

за участю представників: позивача - Бойко К.В., Мороз Ю.А.

відповідача - Костюк Т.В., Максименко А.П.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фора»

на рішення Господарського суду м. Києва від 15.10.2015 р.

у справі № 910/17733/15 (суддя - Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фора»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним п. п. 1, 2, 5, 20, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України № 182-р від 29.04.2015 р.

ВСТАНОВИВ:

У липні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» (далі - позивач) звернулось з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 182-р від 29.04.2015 р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, в частині, що стосується ТОВ «Фора», а саме:

- визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини вказаного рішення в частині щодо вчинення ТОВ «Фора» порушення, передбаченого ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- визнання недійсним п. 2 резолютивної частини вказаного рішення в частині накладення на ТОВ «Фора» порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- визнання недійсним п. 5 резолютивної частини вказаного рішення щодо накладення на ТОВ «Фора» за порушення, передбачене в п. 1 рішення, штрафу у розмірі 5 550 000,00 грн;

- визнання недійсним п. 20 резолютивної частини вказаного рішення щодо накладення на ТОВ «Фора» за порушення, передбачене в п. 2 рішення, штрафу у розмірі 5 550 000,00 грн;

- визнання недійсним п. 37 резолютивної частини вказаного рішення в частині щодо зобов'язання ТОВ «Фора» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції;

- визнання недійсним п. 38 резолютивної частини вказаного рішення в частині щодо зобов'язання ТОВ «Фора» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 15.10.2015 р. у справі № 910/17733/15 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду м. Києва від 15.10.2015 р., Товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення про повне задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що Антимонопольним комітетом України при прийнятті рішення № 182-р від 29.04.2015 р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не було доведено вчинення ТОВ «Фора» порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки рішення Антимонопольного комітету України не містить аналізу об'єктивних причин включення торговельними мережами у договори поставки положень про відстрочення оплати та про відповідальність постачальників, а також об'єктивних причин надання торговельними мережами постачальникам додаткових послуг з організації торгівлі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.10.2015 р. у складі колегії суддів: Сулім В.В. (головуючий), Гаврилюк О.М., Коротун О.М., прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду на 17.12.2015 р.

Розпорядженням в.о. керівника апарату Київського апеляційного господарського суду № 09-52/1504/15 від 24.12.2015 р. у зв'язку з перебуванням судді Суліма В.В. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/17733/15, відповідно до якого апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фора» передано на розгляд колегії суддів у складі: Власов Ю.Л. (головуючий), Корсакова Г.В., Станік С.Р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.12.2015 р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 02.02.2016 р.

У судовому засіданні 02.02.2016 р. оголошено перерву до 09.02.2016 р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.02.2016 р. розгляд апеляційної скарги було відкладено на 23.02.2016 р.

У судовому засіданні 23.02.2016 р. оголошено перерву до 01.03.2016 р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2016 р. апеляційне провадження у справі № 910/17733/15 зупинено до вирішення пов`язаної справи № 910/17386/15.

Постановою Вищого господарського суду України від 13.04.2016 р. ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2016 р. у справі № 910/17733/15 скасовано, а справу передано на розгляд до суду апеляційної інстанції.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду № 09-52/1180/16 від 27.04.2016 р. у зв'язку з перебуванням судді Власова Ю.Л. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/17733/15, відповідно до якого апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фора» передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий), Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2016 р. Прийняти апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фора» до провадження у визначеному складі суду та призначено до розгляду на 07.06.2016 р.

Розпорядженням начальника відділу Київського апеляційного господарського суду № 09-52/2099/16 від 07.06.2016 р. у зв'язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/17733/15, відповідно до якого апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фора» передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий), Андрієнко В.В., Шапран В.В.

У судовому засіданні 07.06.2016 р. було оголошено переву до 16.06.2016 р.

У судовому засіданні 16.06.2016 р. було оголошено переву до 09.08.2016 р.

У судовому засіданні 09.08.2016 р. було оголошено переву до 16.08.2016 р.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

29.04.2015 р. Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 242-26.13/150-12 було прийнято рішення № 182-р, яким:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Фора», здійснивши разом з Товариством з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (п. 1 рішення).

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Фора», Приватне акціонерне товариство «Фуршет», Дочірнє підприємство «Траверс Маркет», Дочірнє підприємство «Фуд-Центр», Дочірнє підприємство «Фуршет Центр», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет», Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет», Товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО», Товариство з обмеженою відповідальністю «Адвентіс», Підприємство з іноземними інвестиціями «БІЛЛА-Україна», Товариство з обмеженою відповідальністю «Край-2», Товариство з обмеженою відповідальністю «НОВУС Україна», Приватне акціонерне товариство «Ікс 5 Рітейл Груп Україна», Товариство з обмеженою відповідальністю «Спар-Центр», Товариство з обмеженою відповідальністю «Мепромаг», Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕТРО Кеш енд Кері Україна», використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (пункт 2 рішення).

- за порушення, передбачене в п. 1 рішення АМК, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» штраф у розмірі 5 550 000 грн (п. 5 рішення);

- за порушення, передбачене в пункті 2 цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» штраф у розмірі 5 550 000 грн (п. 20 рішення).

- зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн», Товариство з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд», Товариство з обмеженою відповідальністю «Фора», Приватне акціонерне товариство «Фуршет», Дочірнє підприємство «Траверс Маркет», Дочірнє підприємство «Фуд-Центр», Дочірнє підприємство «Фуршет Центр», Товариство з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет», Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО», Товариство з обмеженою відповідальністю «Адвентіс», Підприємство з іноземними інвестиціями «БІЛЛА-Україна», Товариство з обмеженою відповідальністю «Край-2», Товариство з обмеженою відповідальністю «НОВУС Україна», Товариство з обмеженою відповідальністю «Спар-Центр», Товариство з обмеженою відповідальністю «Мепромаг», Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (п. 37 рішення АМК).

- зобов'язано, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фора» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 38 рішення АМК).

Рішення № 182-р від 29.04.2015 р. було прийняте Антимонопольним комітетом України на підставі подання № 242-26.13/150-12/199-спр від 03.09.2013 р. про попередні висновки у справі № 242-26.13/150-12, яка була розпочата за розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 09/190-р від 07.05.2012 р. за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Спір у справі виник у зв'язку з тим, що відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення, на думку позивача, не було доведено вчинення ТОВ «Фора» порушення, передбаченого ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки рішення Антимонопольного комітету України не містить аналізу об'єктивних причин включення торговельними мережами у договори поставки положень про відстрочення оплати та про відповідальність постачальників, а також об'єктивних причин надання торговельними мережами постачальникам додаткових послуг з організації торгівлі.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд, виходив з того, що ТОВ «Фора» було вчинено порушення, що полягало у здійсненні ТОВ «Фора» разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» обміну інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призвело до обмеження конкуренції. Також, ТОВ «Фора» було вчинено порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що полягало у використанні ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «АТБ-маркет», ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «Новус Україна», ПАТ «Ікс 5 Рітейл Груп Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» схожих механізмів взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції.

Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Стосовно посилання місцевого суду на порушення ТОВ «Фора» ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження перевіряти суб'єктів господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як передбачено п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Положеннями ст. 6 вищевказаного закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до п. п. 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, узгодженими діями (бездіяльністю) суб'єктів господарювання на товарному ринку будуть вважатися дії, які заздалегідь відомі та погоджені вказаними суб'єктами, і наслідком яких є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Встановлено, що при винесенні рішення № 182-р Антимонопольним комітетом України не було доведено, що схожість поведінки торговельних мереж є наслідком узгодженості конкурентної поведінки торговельних мереж і позивача.

Крім того, Антимонопольним комітетом України не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин (об'єктивних чинників) схожої поведінки таких суб'єктів.

Також, Антимонопольним комітетом України не було надано обгрунтування причин, чому на думку Антимонопольного комітету України спеціалізовані магазини або неспеціалізовані магазини з перевагою непродовольчого асортименту не володіють ознаками, які дозволили Антимонопольному комітету України виділити торговельні мережі в окремий канал роздрібної торгівлі.

В рішенні Антимонопольного комітету України не наводиться співвідношення кількості спеціалізованих магазинів, лотків, ринків, до кількості гіпермаркетів, супермаркетів та мінімаркетів на досліджуваному ринку, не міститься загальної аналітики ринку.

Чинне законодавство України не дає визначення «сучасної торгівлі» та не дає підстав для виділення в окремий напрямок ринку торговельних мереж таких магазинів, як супермаркети, гіпермаркети та мінімаркети. Висновок Антимонопольного комітету України про те, що «наведені типи магазинів самообслуговування досить часто бувають подібні один до одного» не повинен братись до уваги при визначенні товарних меж ринку, оскільки він обґрунтовується лише звітом Центру комплексних досліджень з питань антимонопольної політики Антимонопольного комітету України від 20.12.2010 р., Крім цього слід зазначити, що вищевказаний звіт проведений в грудні 2010 року, а отже не охоплює період дослідження 2011 - 2012 років.

Відповідно до Методики визначення монопольного становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.04.2002 р. (далі - методика визначення монопольного становища) ринок товару - це сфера обороту взаємозамінних товарів, на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Місцевим судом при винесенні оскаржуваного рішення не взято до уваги, що аналіз таких магазинів, як універсами, гастрономи, продтовари, а також ринків, стихійних ринків, лотків, кіосків тощо відповідачем взагалі не здійснювався.

Відповідно до п. 9.1 Методики визначення монопольного становища, потенційними конкурентами вважаються такі суб'єкти господарювання: 1) які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; 2) які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; 3) нові суб'єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

Антимонопольним комітетом України не було доведено, що послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту можуть надавати лише торговельні мережі, тому непроведення при розгляді справи дослідження послуг з організації роздрібної торгівлі, які надаються іншими суб'єктами роздрібної торгівлі, спричиняє неповноту аналізу ситуації, а отже й недостовірність висновків Антимонопольного комітету України.

Провадження діяльності з роздрібної торгівлі регулюється Порядком провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 р. № 833, Правилами торгівлі продовольчими товарами, затвердженими Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11.07.2003 р., Правилами торгівлі непродовольчими товарами, затвердженими Наказом Міністерства економіки України від 19.05.2007 р. № 104, Законом України «Про захист прав споживачів», Господарським та Цивільними кодексами України, іншими підзаконними нормативно-правовими актами України.

Так, Порядком провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів визначено, що цей Порядок та Правила визначають правила провадження діяльності для всіх суб'єктів оптової та роздрібної торгівлі, закладів ресторанного господарства, визначають основні вимоги до торговельної мережі незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України. Правила торгівлі продовольчими та непродовольчими товарами також поширюються на всіх суб'єктів господарської діяльності незалежно від форм власності, які здійснюють на території України роздрібний продаж товарів.

Правилами торгівлі продовольчими товарами визначено, що роздрібний продаж продовольчих товарів здійснюється через спеціалізовані підприємства, у тому числі фірмові, підприємства з універсальним асортиментом продовольчих товарів, магазини «Товари повсякденного попиту» системи споживчої кооперації, відділи підприємств з універсальним асортиментом непродовольчих товарів, стаціонарну дрібно-роздрібну торговельну мережу (палатки, кіоски, торговельні автомати), пересувну торговельну мережу (автомагазини, автопричепи, візки, лотки, бочки, цистерни тощо), склади-магазини, заклади (підприємства) громадського харчування. При цьому, суб'єкт господарської діяльності зобов'язаний забезпечити стан торговельних приміщень для роздрібного продажу продовольчих товарів відповідно до вимог санітарно-гігієнічних, технологічних, протипожежних норм і правил щодо приймання, зберігання та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини, належного зберігання матеріальних цінностей, створення умов для використання реєстраторів розрахункових операцій, із забезпеченням торговельно-технологічного обладнання, холодильного обладнання, засобів вимірювальної техніки, а також дотримуватися вимог, які ставляться до окремих груп товарів.

Виходячи з кількості та різноманітності типів магазинів, які провадять діяльність з роздрібної торгівлі на території м. Києва, та з огляду на те, що до всіх закладів торгівлі нормативно визначені однакові вимоги провадження їх діяльності, Антимонопольний комітет України безпідставно виокремлює магазини позивача, визначає їх схожі риси та характерні ознаки, при цьому не здійснюючи дослідження стосовно характерних рис, які притаманні іншим підприємствам, що здійснюють роздрібну торгівлю у м. Києві, які також здійснюють реалізацію товарів кінцевому споживачу. Також необхідно зазначити, що з огляду на кількість ринків, на яких здійснюється продаж продовольчих товарів, та кількості торгових місць, які ці ринки забезпечують, не можна не брати до уваги їх діяльність при визначенні товарного ринку та товарних меж ринку м. Києва.

Відповідно до Правил торгівлі на ринках, затверджених Наказом Мінекономіки та з питань європейської інтеграції України, МВС України, ДПА України, Держкомстандартизації, метрології та сертифікації України від 26.02.2002 р. № 57/188/84/105, ринок - це суб'єкт господарювання, створений на відведеній за рішенням місцевого органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування земельній ділянці і зареєстрований в установленому порядку, функціональними обов'язками якого є надання послуг та створення для продавців та покупців належних умов у процесі купівлі-продажу товарів за цінами, що складаються залежно від попиту і пропозицій.

Торгівлю на ринках можуть здійснювати фізичні особи, суб'єкти підприємницької діяльності, а також юридичні особи незалежно від форм власності. За товарною спеціалізацією ринки можуть бути продовольчі, непродовольчі, змішані, інші.

Відповідно до Правил торгівлі на ринках продаж продовольчих товарів на ринках здійснюється з додержанням Ветеринарно-санітарних правил для ринків, Правил продажу продовольчих товарів, Правил роботи дрібно-роздрібної торговельної мережі, інших нормативно-правових актів, які регулюють торговельну діяльність та захист прав споживачів.

Таким чином, завдяки великій кількості торгових місць, поділу за спеціалізацію, ринки забезпечують споживачу вибір з широкого кола товарів, як продовольчих, так і непродовольчих, що сконцентровані в одному місці, а у своїй діяльності ринки керуються в тому числі тими ж нормативно-правовими актами, що і магазини.

Встановлено, що Антимонопольний комітет України проводив аналіз лише 20 торговельних мереж, зазначаючи, що саме торговельні мережі є специфічним каналом роздрібної торгівлі. При цьому Антимонопольний комітет України надає наступне визначення поняття торговельних мереж - сукупність (закладів) роздрібної торгівлі, розміщених на визначеній території (місто, селище тощо).

Проте зазначене визначення поняття торговельних мереж дозволяє віднести до торговельних мереж тільки декілька супермаркетів, мінімаркетів, що діяли на території міста Києва протягом періоду, який досліджувався Антимонопольним комітетом України.

Таким чином, визначення товарних меж ринку та ринку товарів згідно Методики визначення монопольного становища на ринку при розрахунку меж товарного ринку м. Києва повинні братися до уваги всі суб'єкти господарювання, що здійснюють роздрібну торгівлю продовольчими товарами на території м. Києва, до складу яких входять інші торговельні мережі, всі види продовольчих магазинів, продовольчі та змішані ринки, а також інші об'єкти роздрібної торгівлі, включаючи лотки та кіоски.

Визначаючи межі товарного ринку, Антимонопольний комітет України посилається на Класифікатор видів економічної діяльності (далі - КВЕД), дійсний станом на 1.01.2012 р.

Проте, відповідно до п. 1.3 Методики визначення монопольного становища товарними межами ринку є товар (товарна група), сукупність подібних, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Згідно з п. 5.1 Методики визначення монопольного становища товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), в межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців, покупців ознаки одного (подібного, аналогічного) товару, за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Відповідно до п. 5.2 вказаної Методики при проведенні дослідження необхідно врахувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група).

Разом з тим, Антимонопольний комітет України у своєму рішенні не навів показників взаємозамінності товару (товарної групи), на підставі яких ним було визначено саме такі межі товарного ринку.

При цьому обов'язок Антимонопольного комітету України керуватися при визначення товарних меж саме Методикою визначення монопольного становища передбачений п. 15.5 постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», відповідно до якого господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Таким чином, Антимонопольний комітет України не здійснив повного та всебічного дослідження ринка товарів у місті Києві, в межах якого здійснюється реалізація ТОВ «Фора» одних і тих же або взаємозамінних товарів. Визначення товарних меж ринку проведено Антимонопольним комітетом України без дотримання вимоги Методики визначення монопольного становища. Крім того, товарні межі ринку Антимонопольним комітетом України чітко не визначено, оскільки не вказано, які саме послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту оцінюються.

В рішенні Антимонопольного комітету України чітко не визначені часові межі ринку, та не надано обґрунтування обраного періоду дослідження.

Так, 07.05.2012 р. розпорядженням № 09/190-р від 07.05.2012 р. був розпочатий розгляд справи, а 03.09.2013 р. Антимонопольним комітетом України за результатом розгляду матеріалів справи було винесено подання з попередніми висновками у справі № 242-26.13/150-12, в якому відображались результати проведеного Антимонопольним комітетом України дослідження.

Відповідно до «Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на рийку», затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-Р 05.03.2002 р. часові межі ринку - це час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

В п. 7.1 вказаної Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою. Пунктом 7.2 цієї ж Методики визначено, що у випадках, коли період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є більшим, ніж один рік, як часові межі ринку як правило визначається проміжок часу, який дорівнює від одного до трьох зазначених періодів обороту капіталу.

У рішенні Антимонопольного комітету України в розділі «Часові межі ринку» зазначено, що період дослідження дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту охоплює 2010 - 2012 роки. Проте часовими межами зазначеного ринку визначено період, що становить один рік. При цьому який саме «один рік» з 2010 по 2012 роки - не визначено.

Встановлено, під час дослідження інформації при розгляді справи за ознаками вчинення порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводять до обмеження конкуренції, Антимонопольний комітет України брав до уваги різні часові проміжки, що підтверджує відсутність чіткого визначення часових меж ринку, який досліджувався під час розгляду справи. Це в свою чергу зумовлює недостовірність та необґрунтованість відображення показників, визначення частки учасників ринку, спотворення інших відомостей, які мали вплив на винесення рішення у справі Антимонопольного комітету України.

Крім того, висновки місцевого суду про здійснення ТОВ «Фора» разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та іншими торговельними мережами обміну інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, і які є порушенням, передбаченим частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва є такими, що не відповідають обставинам справи та недоведені.

Так, в рішенні Антимонопольного комітету України зазначається, що торговельні мережі під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовують дані ТОВ «АС Нільсен Юкрейн», як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні. В умовах існування на ринку конкуренції торговельні мережі мають можливість отримувати інформацію про зовнішні фактори як індивідуально, так і з використанням залучених ресурсів. Зокрема, з метою отримання інформації та економії власних коштів та людських ресурсів торговельні мережі співпрацюють зі спеціальними агентствами, які займаються проведенням маркетингових досліджень.

Встановлено, що ТОВ «Фора» не укладало угод з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не отримувало в вищезазначений період жодних звітів від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не мало будь-яких неформалізованих домовленостей з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» (без укладення письмових договорів). ТОВ «Фора» не брало участі в будь-яких семінарах, навчанні, які проводились ТОВ «АСНільсен Юкрейн» (як в тих, що зазначені в рішенні, так і в будь-яких інших) та не отримувало матеріалів таких семінарів, навчань. ТОВ «Фора» також не приймало участь в будь-яких зустрічах, презентаціях, обговореннях та інших заходах, організованих ТОВ «АСНільсен Юкрейн» з метою визначення стратегічних напрямків розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі, або з будь-яких інших тем, та жодним іншим чином не співпрацювало з ТОВ «АСНІльсен Юкрейн».

Разом з тим, наявність інформації щодо ТОВ «Фора» у звітах ТОВ «АСНільсен Юкрейн» не свідчить про отримання ТОВ «Фора» будь-яких оброблених даних та звітів від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», та не може свідчити про використання ТОВ «Фора» такої інформації при ціноутворенні в магазинах мережі «Фора» або будь-яким іншим чином.

На підтвердження факту відсутності співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», ТОВ «Фора» надало суду відповіді від ТОВ «Фоззі-Фуд» та ТОВ «АСНільсен Юкрейн» щодо відсутності договірних чи неформалізованих домовленостей з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» протягом періоду 2010-2012 років.

Також, протягом 2010-2012 років ТОВ «АСНільсен Юкрейн» не проводило жодних зустрічей, семінарів, будь-яких інших заходів, які б мали на меті обмін інформацією з ТОВ «Фора». ТОВ «АСНільсен Юкрейн» не надавало жодної інформації ТОВ «Фора» для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів протягом 2010-2012 років, однак звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн», які включали дані щодо магазинів «Фора», надавались ТОВ «Фоззі-Фуд». ТОВ «АСНільсен Юкрейн» не отримувало жодної інформації від ТОВ «Фора» протягом 2010-2012 років.

Так, листом № 10/14-3072 від 26.06.2015 р. ТОВ «Фоззі-Фуд» повідомило ТОВ «Фора», що відповідно до договору №154/3-09 від 03.12.2009 р. ТОВ «Фоззі-Фуд» зобов'язувалось надавати та надавало інформацію щодо ТОВ «Фора» для ТОВ «АСНільсен Юкрейн». Зокрема, протягом періоду з 03.12.2009 р. по 31.12.2011р. надавалась загальна інформація щодо об'ємів продажу продовольчих та непродовольчих товарів в грошовому та кількісному вигляді по кожній торговельній точці мережі ТОВ «Фора», штрих-коди, найменування товарів та найменування категорій, кількість касових операцій (кількість чеків). Відповідно до договору № 154/3-09 від 03.12.2009 р. ТОВ «Фоззі-Фуд» отримувало лише узагальнену оброблену інформацію щодо ТОВ «Фора».

Крім того, у вказаному листі ТОВ «Фоззі-Фуд» підтвердило, що не надавало ТОВ «Фора» та будь-кому з співробітників ТОВ «Фора» протягом періоду 2010 - 2012 років будь-яку інформацію щодо ТОВ «Фора», оброблену ТОВ «АСНільсен Юкрейн». Між компаніями ТОВ «Фора» та ТОВ «Фоззі-Фуд» протягом 2010 - 2012 років не було ніяких домовленостей чи контактів, в т.ч. неформалізованих (без укладення письмових договорів) щодо інформації, яка надавалась ТОВ «АСНільсен Юкрейн» для ТОВ «Фоззі-Фуд». Також ТОВ «Фоззі-Фуд» не проводило зустрічі, семінари, будь-які інші заходи за участю співробітників ТОВ «Фора» щодо роботи з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та даними, які отримувало ТОВ «Фоззі-Фуд» від ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Таким чином, висновки суду першої інстанції стосовно створення механізму обміну інформацією між Торговельними мережами-конкурентами, включаючи ТОВ «Фора», за допомогою ТОВ «АСНільсен Юкрейн» є такими що не відповідають дійсності та не підтверджені доказами.

Як вже зазначалось вище, ТОВ «Фора» не укладало угод з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не отримувало в вищезазначений період жодних звітів від ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не мало будь-яких як формалізованих, так і неформалізоваиих домовленостей з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» (без укладення письмових договорів). ТОВ «Фора» не брало участі в будь-яких семінарах, навчанні, які проводились ТОВ «АСНільсен Юкрейн» (як в тих, що зазначені в Рішенні, так і в будь-яких інших) та не отримувало матеріалів таких семінарів, навчань. ТОВ «Фора» також не приймала участь в будь-яких зустрічах, презентаціях, обговореннях та інших заходах, організованих ТОВ «АС Нільсен Юкрейн» з метою визначення стратегічних напрямків розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі, або з будь-яких інших тем, та жодним іншим чином не співпрацювало з ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Крім цього набула законної сили постанова Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/17808/15 від 31.03.2016 р., в якій також не доведено вчинення ТОВ «АСНільсен Юкрейн» порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, висновки Антимонопольного комітету України стосовно того, що ТОВ «Фора» мало більш вигідне становище у порівнянні з іншими учасниками ринку є необгрунтованими, незаснованими на всебічному дослідженні рівня обізнаності інших учасників ринку роздрібної торгівлі, а саме виробників та споживачів, а грунтується лише на припущеннях, не підтверджених належними доказами.

В оскаржуваному рішенні Антимонопольний комітет України визначає механізм формування цін торговельних мереж, не враховуючи повний та детальний обсяг факторів ринкового ціноутворення, які в залежності від ступенів їх проявів на ринку так чи інакше впливають на політику ціноутворення торговельних мереж, що як наслідок призводить до хибних висновків Антимонопольного комітету України про причини схожості механізмів діяльності торговельних мереж на ринку та необґрунтованих показників їх цін.

Основним нормативно-правовим актом, який визначає основні засади цінової політики і регулює відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення є Закон України «Про ціни і ціноутворення», відповідно до якого суб'єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують вільні ціни та державні регульовані ціни.

Державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб'єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку. Державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень, зокрема, шляхом установлення обов'язкових для застосування суб'єктами господарювання фіксованих цін, граничних цін, граничних рівнів торговельної надбавки (націнки) та постачальницько-збутової надбавки (постачальницької винагороди), граничних нормативів рентабельності, розміру постачальницької винагороди, розміру доплат, знижок (знижувальних коефіцієнтів).

Відповідно до п. 12 постанови Кабінету Міністрів України від 25.12.1996 р. № 1548 «Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)» Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації регулюють (встановлюють) граничні торговельні (постачальницько-збутові) надбавки до оптової ціни виробника (митної вартості) на борошно, хліб, макаронні вироби, крупи, цукор, яловичину, свинину і м'ясо птиці, ковбасні вироби варені, молоко, сир, сметану, масло вершкове, олію соняшникову, яйця курячі не вище 15 відсотків без урахування витрат з їх транспортування у міжміському сполученні.

Вільні ціни встановлюються суб'єктами господарювання самостійно на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Згідно із Законом України «Про ціни і ціноутворення» торговельна надбавка (націнка) - сума витрат суб'єкта господарювання, що пов'язані з обігом товару та здійснюються в процесі його продажу (реалізації) у роздрібній торгівлі, та прибутку.

В процесі розгляду справи № 242-26.13/150-12 з боку ТОВ «Фора» було надано Антимонопольному комітету України пояснення щодо механізму встановлення цін на товари, що реалізуються в торговельній мережі ТОВ «Фора», які полягають у наступному.

В процесі встановлення цін на товари, що реалізуються у магазинах підприємства в м. Києві приймають участь працівники департаменту закупівель. Менеджер департаменту має доступ у програмі до категорії товарів, за яку він відповідальний. Менеджер, виходячи з закупівельної ціни, попиту на товар, середньоринкової ціни на товар, встановлених державою обмежень на ціни (націнка, %, максимальна роздрібна ціна, мінімальна роздрібна ціна), наявності акцій на певний товар, у зазначеній програмі встановлює ціну на товар шляхом визначення або ціни (в грн.) або націнки на товар (в %). Планування цінової політики здійснюється виходячи з рівня закупівельних цін, попиту на товар, обсягів реалізації та в межах, встановлених державою індикативів. Оскільки ціни формуються з орієнтацією на ринкову ситуацію, яка постійно змінюється, на підприємстві немає нормативних документів, які встановлюють інші правила поза межами балансу попиту та пропозиції.

Зважаючи на вищевказане, висновок Антимонопольного комітету України щодо ненадання ТОВ «Фора» інформації стосовно того, яким чином у програмному комплексі, який забезпечує ціноутворення у торговельній мережі, враховується стан конкурентного середовища під час формування цін, є безпідставним.

Висновки Антимонопольного комітету України про те, що Торговельні мережі жорстко диктують свої умови по всіх аспектах договірних відносин з постачальниками, у зв'язку з чим більшість з них не може під час укладення договору з торговельними мережами суттєво вплинути на умови договору в бік їх покращення для себе, колегія вважає необґрунтованими, враховуючи наступне.

Для доведення факту нав'язування умов договорів поставки необхідно здійснити аналіз наявності або відсутності ринкової (економічної) влади суб'єкта господарювання, яка дозволяє здійснювати нав'язування умов договорів поставки.

Так, в матеріалах справи не міститься об'єктивних доказів наявності ринкової влади ТОВ «Фора».

Встановлено, що ТОВ «Фора» порівняно з великими мережами супермаркетів і гіпермаркетів, працює з невеликою кількістю постачальників та не містить тих переваг, які містять «крупноформатні магазини», що не дозволяє взагалі робити висновки про наявність ринкової влади ТОВ «Фора» та можливість нав'язування умов договорів поставки постачальникам. Крім того, опитувані постачальники не повідомляли будь-якої інформації щодо зловживань та нав'язувань умов договорів ТОВ «Фора», в деяких з пояснень лише згадується назва «Фоззи», що не дозволяє ідентифікувати викладені в поясненнях думки постачальників саме з ТОВ «Фора». Під час проведення позапланової перевірки у ТОВ «Фора» були отримані копії договорів поставки продовольчих товарів, зокрема таких як, ТОВ «Мінводи», ТОВ «ЛиСА», ТОВ «Іюнь», ТОВ «Ларєв», ПП «Еліт ті».

Досліджуючи лише вибірково умови договорів, неможливо зробити висновки про неврахування інтересів середніх та малих постачальників товарів при укладенні ТОВ «Фора» договорів з такими постачальниками.

При цьому пункти договору поставки про зміну ціни товару, що постачається за договором поставки, передбачають такі умови, за яких постачальник може змінювати ціну в односторонньому порядку, доводячи до відома ТОВ «Фора» про таку зміну шляхом надсилання повідомлення та нової специфікації. Однак, оскільки ціна товару, що постачається, є однією з істотних умов договору поставки, а всі зміни до договору вносяться шляхом підписання обома сторонами відповідних документів, то така специфікація складається та підписується обома сторонами після чого нові ціни вступають в дію. Постачальники, незалежно від їх статусу на ринку, наявності частки іноземних інвестицій у капіталі, змінюють і інші умови договорів, зокрема, умови про відміну або зменшення штрафних санкцій за несвоєчасну поставку товарів, за не відповідність товару за кількістю чи якістю, умови щодо скорочення переліку підстав для повернення товару та інші суттєві умови поставки.

Вказане свідчить про те, що ТОВ «Фора» не нав'язує власні умови, а постійно змінює їх шляхом узгодження умов договорів з постачальниками в протоколах розбіжностей, тим самим надаючи постачальникам повну свободу у визначенні прийнятності чи неприйнятності умов договорів поставки, розглядає запропоновані постачальниками зміни до умов договорів з метою налагодження довгострокової співпраці.

На підтвердження факту укладення договорів із врахуванням змін, внесених постачальниками товарів, позивачем було надано копії протоколів розбіжностей до договорів поставки, які в тому числі підтверджують врахування зауважень та зміну умов з боку малих та середніх постачальників (виробників) товарів, у додатках до позовної заяви.

З наданих протоколів розбіжностей вбачається, що умови, які змінюються постачальниками, стосуються таких пунктів договорів, як зміна строків повідомлення про зміну ціни на товари у бік скорочення таких строків (протокол від 01.03.2012 р. до договору поставки № 2336 від 01.03.2012 р., укладеного з ТОВ «Вічунай-Україна»; протокол від 12.12.2011 р. до договору поставки № 2152 від 12.12.2011 р., укладеного з ТОВ «Прод Лайн»; протокол розбіжностей від 21.06.2011 р. до договору поставки № 1110 від 21.06.2011 р., укладеного з ТОВ «Кліон», протокол розбіжностей до договору № 12/1108 від 30.05.2011 р., укладеного з ТОВ «Тернофіш»; протокол розбіжностей від 20.03.2013 р. до договору поставки № 2945 від 20.03.2013 р, укладеного з ТОВ «Атлантіс-Центр»).

Таким чином, ТОВ «Фора» ніяким чином не нав'язує власні умови, а постійно змінює їх шляхом узгодження умов договорів з постачальниками в протоколах розбіжностей, тим самим надаючи постачальникам повну свободу у визначенні прийнятності чи неприйнятності умов договорів поставки.

Стосовно висновків Антимонопольного комітету України про завищення ціни торговельними мережами колегія зазначає наступне.

Встановлено, що ТОВ «Фора» та інші торговельні мережі не мають прямого впливу на формування ціни постачальника, навіть при умові надання торговельними мережами певних послуг постачальникам. Оплата цих послуг регулюються окремими договорами та має на меті збільшення обсягів продажу товару постачальника; надання таких послуг не можна вважати необґрунтованим доходом ТОВ «Фора», оскільки при наданні послуг ТОВ «Фора» здійснює витрати (наприклад на підготовку, виготовлення та розміщення рекламних матеріалів, оплату праці персоналу, залученого до надання послуг, спеціальне торговельне обладнання та інші витрати). Разом з тим включення будь-яких витрат до ціни товару, що постачається постачальником, відбувається у залежності від моделі ціноутворення кожного окремого постачальника, й жодним чином не залежить від торговельної мережі. Кожний окремий постачальник самостійно вирішує які саме витрати включати до собівартості товарів з врахуванням рівня власної надбавки, необхідного для покриття можливих витрат, власної прибутковості та норм діючого законодавства. Виходячи з вищенаведеного, висновки Антимонопольного комітету України про завищення торговельної надбавки на 23,08 % є необґрунтованим.

Крім того, Антимонопольним комітетом України при розрахунку структури ціни не враховано, що не з усіма постачальниками мережа працює на умовах великої відстрочки платежу. Також, Антимонопольним комітетом України не було проведено порівняльного аналізу структури ціни товару, придбаного за договором з невеликою відстрочкою платежу, за договором, укладеним на умовах передоплати з ціною товару, купленого за договором із великою відстрочкою платежу.

Таким чином, висновки Антимонопольного комітету України про завищення торговельної надбавки ТОВ «Фора» на 45 % є необгрунтованими.

Стосовно доводів відповідача про те, що обмін інформацією позивача з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» ставить у невигідне становище на ринку виробників та постачальників продукції, колегія заначає наступне.

Так, в оскаржуваному рішенні Антимонопольним комітетом України було встановлено, що виробники отримують інформацію з істотним рівнем деталізації, зокрема, ними отримується інформація про своїх конкурентів. Виробникам також надається інформація стосовно каналів реалізації (тобто щодо торговельних мереж). Відповідач у своєму рішенні наводить перелік постачальників, які отримували інформацію від ТОВ «АСНільсен Юкрейн» із зазначенням обсягів та змісту отримуваної інформації.

В той же час інформаційний обмін вважається офіційним, а факти про нього можуть вважатись доказами у разі, якщо такий обмін відбувся, зокрема, із додержанням норм Закону України «Про інформацію», відповідно до ст. 19 якого соціологічна інформація - це будь-які документовані відомості про ставлення до окремих осіб, подій, явищ, процесів, фактів тощо.

Суд першої інстанції встановив, що між ТОВ «Фора» та ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відсутні будь-які правочини, але при цьому дійшов висновку про порушення ТОВ «Фора» антимонопольного законодавства, перелічив декілька ознак схожості в діях ТОВ «Фора» з діями інших операторів ринку, сторонами у справі Антимонопольного комітету України № 242-26.13/150-12.

Разом з тим, припущення суду першої інстанції не можуть вважатись доказами по господарській справі, оскільки такі доводи суду суперечать п. 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», де зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Також, місцевим судом було встановлено, що ТОВ «Фора» і ТОВ «Фоззі-Фуд» пов'язані відносинами контролю у значенні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та входять до групи компаній «Фоззі-Груп».

Однак суд апеляційної інстанції з вказаним висновком не погоджується, оскільки місцевим судом вказані обставини не досліджувались, а були отримані з висновків Антимонопольного комітету України, викладених в оскаржуваному рішенні.

Стосовно висновків Антимонопольного комітету України про значні зловживання торговельних мереж, пов'язаних із фактично монопольним становищем на ринку, через нав'язування умов типових договорів поставок та їх наявність в узгоджених із постачальниками договорах щодо відтермінування платежів за поставлену продукцію, колегія зазначає наступне.

Так, виходячи з тих договорів, копії яких були надані ТОВ «Фора» на вимогу Антимонопольного комітету України, максимальний строк розрахунку становив 90 днів лише відповідно до умов одного з договорів, укладеного з ПП «Еліт Ті», при цьому цей строк був встановлений з врахуванням товару, який постачався, в зв'язку з чим товар продається не одразу, а може продаватися протягом значного періоду часу.

Встановлено, що договори поставки, які укладає ТОВ «Фора» з постачальниками об'єктів державного цінового регулювання містять наступне положення: «Оплата за сільськогосподарську продукцію (товари), на які розповсюджуються положення Закону України від 24 червня 2004 року № 1877-ІУ «Про державну підтримку сільського господарства України» (із змінами і доповненнями) здійснюється у строк не більше семи банківських днів з дня отримання виручки від її реалізації», що підтверджується копіями договорів, які додаються до позовної заяви, та в яких зокрема передбачений строк розрахунку не більше семи банківських днів з дати поставки за договором поставки з ФОП Ляшко Р.В. № 313 від 04.03.2011 р.; оплата за товар здійснюється протягом п'яти календарних днів від дати поставки за договорами з ПАТ «Сумирибгосп» № 126 від 06.11.2012 р., ДП ПАТ «Київхліб» Хлібокомбінат № 2» № 6542/2 від 22.05.2012 р., ДП ПАТ «Київхліб» Хлібокомбінат № 11» № 6542/11 від 24.05.2012 р., ДП ПАТ «Київхліб» Хлібокомбінат № 12» № 6542/12 від 24.05.2012 р.

При встановленні термінів розрахунків до 90 днів за товари, строки розрахунків за які не регулюються спеціальними законами, при визначенні порядку поставки товару, при визначенні умов повернення товару та переходу ризиків щодо товару, сторони діють в межах прав, наданих їм чинним законодавством України.

Саме по собі встановлення Антимонопольним комітетом України факту укладення договорів поставки з умовою про відстрочку платежу для роздрібних торговельних мереж і, як наслідок, отримання ними преференцій для цілей антиконкурентних заборон окремого значення не має, якщо при цьому антимонопольним органом не буде з'ясовано та доведено, що роздрібні торговельні мережі синхронно та одноманітно змінювали договірні умови з постачальниками у кожному році (періоду), який досліджувався, порівняно з минулим роком, а також не встановлено характер, які носили ці зміни - посилення чи послаблення умов договору, а також причинно-наслідкового зв'язку між цими діями та зміною цінових і торгівельних показників торгівельних мереж.

Аналіз вказаних договорів дають підстави вважати, що такі договори укладалися сторонами добровільно, умови узгоджувалися під час переговорів та оформлювалися протоколами розбіжностей або додатковими угодами. Укладання таких угод зумовлювалося специфікою ринку, усталеною практикою ведення господарської діяльності торговельними мережами в Україні.

Також, було встановлено, що позивач не обмінювався інформацією з іншими торгівельними мережами і не співпрацював з ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Посилання відповідача на наявність положень про відстрочення платежу в договорах позивача не підтверджують факту вчинення позивачем порушення чинного антимонопольного законодавства. Факт такого порушення може бути встановлений лише за наслідками проведення відповідного аналізу динаміки змін договірних умов всіма торговельними мережами і постачальниками, характеру таких змін та причинно-наслідкового зв'язку між вчиненням таких дій та зміною економічних показників їх діяльності.

Посилання відповідача на те, що відповідно до проведенного ним аналізу договорів поставки позивача строк оплати товарів коливається від 7 до 103 календарних днів, що призводить до існування у постачальників значних обсягів дебіторської заборгованості, судова колегія вважає необгрунтованими, оскільки при визначенні таких строків відповідачем не було здійснено посилання на жоден із договорів поставки позивача, не було обгрунтовано порядок визначення таких строків та його співвідношення із строками розрахунків, встановленими у фактично укладених позивачем договорах поставки.

Крім того, при визначенні таких строків відповідачем не було враховано специфіку товарів та строк їх зберігання.

Так, в договорах, що були укладені позивачем з постачальниками товарів, по-різному визначалися строки розрахунків для товарів, що швидко псуються, та товарів з більш тривалим строком зберігання.

Такі договори поставки не передбачають відстрочку в 90-150 діб, а в тих випадках де строк відстрочки є відмінним від середнього враховується категорія товару, тобто встановлюється значно менший строк відстрочки для товарів, що швидко псуються та більший строк відстрочки для товарів тривалого зберігання.

Таким чином, висновки Антимонопольного комітету України, викладені в зазначеному рішенні, є узагальненими та не дають змоги ідентифікувати договори поставки, на основі яких такі висновки були зроблені.

Відповідно до ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку про те, що надання позивачем передпродажних та маркетингових послуг постачальникам, що здійснювалося на підставі договорів про надання послуг (торговельного співробітництва) зумовлювалося наявністю попиту на такі послуги з боку постачальників, необхідністю забезпечення обліку та систематизації товарів в магазинах відповідної торговельної мережі, особливостями функціонування торгівельних мереж, зацікавленістю постачальників у збільшенні об'ємів продажів, зацікавленістю позивача в забезпеченні асортименту та достатньої кількості товару в магазинах торговельної мережі, в необхідності гарантування безпечності товарів для споживача тощо, та не суперечить вимогам Директиви 2011/7/ЄС Європейського парламенту та Ради Європи від 16.02.2011 р.

Відповідно до ст. 6 ГК України загальними принципами господарювання в Україні є: забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб'єктів господарювання; свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом; незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Таким чином, рішення Антимонопольного комітету України № 182-р від 29.04.2015 р. підлягає частковому визнанню недійсним з огляду на неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи № 242-26.13/150-12 про порушення ТОВ «Фора» законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла до висновку про те, що вимоги позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 182-р від 29.04.2015 р. про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, в частині, що стосується ТОВ «Фора», », а саме:

- визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини вказаного рішення в частині щодо вчинення ТОВ «Фора», порушення, передбаченого ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- визнання недійсним п. 2 резолютивної частини вказаного рішення в частині вчинення ТОВ «Фора» порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- визнання недійсним п. 5 резолютивної частини вказаного рішення щодо накладення на ТОВ «Фора» штрафу у розмірі 5 550 000,00 грн за порушення за порушення, передбачене в п. 1 рішення;

- визнання недійсним п. 20 резолютивної частини вказаного рішення щодо накладення на ТОВ «Фора» штрафу у розмірі 5 550 000,00 грн за порушення, передбачене в п. 2 рішення;

- визнання недійсним п. 37 резолютивної частини вказаного рішення в частині щодо зобов'язання ТОВ «Фора» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції;

- визнання недійсним п. 38 резолютивної частини вказаного рішення в частині щодо зобов'язання ТОВ «Фора» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції при прийнятті рішення були неправильно застосовані норми матеріального права, неповно з'ясовані обставини справи, а тому рішення суду першої інстанції від 15.10.2015 р. у справі № 910/17733/15 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову у повному обсязі.

Відповідно до статті 49 ГПК України та, беручи до уваги фактичні обставини виникнення судового спору, витрати по сплаті судового збору за подання і розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фора» задовольнити.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 15.10.2015 р. у справі № 910/17733/15 скасувати повністю та прийняти нове рішення.

3. Позов задовольнити.

4. Визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 182-р від 29.04.2015 р. в частині, що стосується ТОВ «Фора», щодо вчинення ТОВ «Фора» порушення, передбаченого ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

5. Визнати недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 182-р від 29.04.2015 р. в частині вчинення ТОВ «Фора» порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

6. Визнати недійсним пункт 5 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 182-р від 29.04.2015 р. щодо накладення на ТОВ «Фора» штрафу у розмірі 5 550 000,00 грн за порушення, передбачене в п. 1 рішення.

7. Визнати недійсним пункт 20 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 182-р від 29.04.2015 р. щодо накладення на ТОВ «Фора» штрафу у розмірі 5 550 000,00 грн за порушення, передбачене в п. 2 рішення.

8. Визнати недійсним пункт 37 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 182-р від 29.04.2015 р. в частині щодо зобов'язання ТОВ «Фора» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

9. Визнати недійсним пункт 38 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 182-р від 29.04.2015 р. в частині щодо зобов'язання ТОВ «Фора» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції.

10. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ідентифікаційний код 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фора» (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Промислова, 5, ідентифікаційний код 32294897) 1 218 (одна тисяча двісті вісімнадцять),00 грн судового збору за подання позовної заяви та 1 339 (одна тисяча триста тридцять дев'ять),80 грн судового збору за подання апеляційної скрги.

11. Доручити Господарському суду м. Києва видати накази на виконання даної постанови суду.

12. Матеріали справи № 910/17733/15 повернути до Господарського суду м. Києва.

13. Копію постанови надіслати сторонам.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В. Шапран

В.В. Андрієнко