Ухвала суду № 59868135, 22.08.2016, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/133/16-к 22.08.2016

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючої Погорєлової Г.М.

суддів: Маркової Т.О., Міняйла М.П.

за участі секретаря Кєльїної А.Г.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження № 12015150040005254 за апеляційною скаргою прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 квітня 2016 року

Обвинувачений ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, мешкає в цьому населеному пункті АДРЕСА_1, раніше судимий:

1) 27.03.2013 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 186 ч.1 КК України на 1 рік, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України;

2) 17.03.2014 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 186 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

3) 24.06.2014 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 187 ч. 1, ст. 190 ч.2 КК України із застосуванням ст. 70 ч.4 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 82 КК України 06.08.2015 за ухвалою Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.07.2015 р. із заміною невідбутої частини покарання виправними роботами на строк 1 рік 11 місяців 26 днів з відрахуванням в дохід держави 20% щомісяця із суми заробітку.

Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст.ст. 186 ч.2, 309 ч.1 КК України.

провадження № 11-кп/784/523/16 головуючий у 1 інстанції Коновець М.С.

категорія ч. 2 ст. 186 КК України. доповідач в апеляційній інстанції

ОСОБА_3

Учасники судового провадження:

прокурор Омелян А.В.

обвинувачений ОСОБА_2

захисник ОСОБА_4

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.

Вирок скасувати та ухвалити свій вирок. Визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч.2, 309 ч.1 КК України. Призначити покарання: за ст. 186 ч..2 КК України - 5 років позбавлення волі, за ст. 309 ч.1 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів призначити 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити 5 років 4 місяці позбавлення волі.

Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19.04.2016 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч.2, 309 ч.1 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочинів.

Вирішено питання щодо речових доказів та повернення ОСОБА_5 застави у розмірі 41340 грн.

Узагальнені доводи апелянта.

Зазначає, що вирок підлягає скасуванню у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що вина ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів доведена дослідженими в судовому засіданні доказами та докладно наводить їх зміст відповідно до тексту вироку.

Зауважує, що потерпілий ОСОБА_6О при предявленні особи для впізнання впізнав ОСОБА_2 за зростом, статурою, формою обличчя. В судовому засіданні не заперечував обставин, які викладені в протоколі слідчої дії та безпосередньо вказав на ОСОБА_2 як на особу, що вчинила його пограбування. Заперечуючи проти визнання судом недопустимим доказом протоколу впізнання особи, вказує на можливість «спростувати» сумніви стосовно зазначеної слідчої дії шляхом допиту свідків понятих, які були присутні при проведенні впізнання. Вказує на заявлення такого клопотання та його відхилення судом.

Наводить наступні докази вчинення ОСОБА_2 пограбування: показання свідка ОСОБА_7; протокол прийняття заяви про вчинення злочину, протокол огляду місця події, протокол огляду вилучених у ОСОБА_8 предметів від 09.11.2015 р.; протокол від 13.11.2015 р. огляду предметів, які повернуті не обвинуваченим; постанова про визнання предметів речовими доказами від 01.12.2015 р.;

Вважає, що дослідивши обставини пограбування ОСОБА_6, суд неправильно оцінив надані обвинуваченням докази, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_2, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що потягло за собою необґрунтоване виправдання ОСОБА_2 і за ст. 309 ч.1 КК України.

З цього приводу посилається на постанову слідчого від 03.12.2015 року про визнання речовим доказом психотропної речовини (амфетаміну) та здачу її на зберігання.

Вказує, що суд залишив поза увагою суттєві протиріччя в показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (понятих) щодо обставин обшуку ОСОБА_2

Посилаючись на вимоги ст. 94 КПК України, стверджує, що суд їх не виконав, оцінивши докази неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв'язку, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що потягло за собою необґрунтоване виправдання ОСОБА_2 за усім обвинуваченням

Показання обвинуваченого щодо непричетності до пограбування потерпілого та підкидання йому працівниками поліції сумки, у якій була психотропна речовина, прокурор вважає такими, що надані обвинуваченим з метою уникнути кримінальної відповідальності.

Виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_4 просить оскаржуваний вирок залишити без змін. Вважає його законним, обґрунтованим і вмотивованим, а доводи апеляційної скарги прокурора безпідставними.

За епізодом пограбування ОСОБА_6О наголошує, що потерпілий впізнав ОСОБА_2 лише за статурою та зростом, а обличчя особи він не бачив. За таких обставин не може стверджувати, що саме ОСОБА_2 заволодів майном потерпілого. Наводить показання свідка ОСОБА_7, якій ОСОБА_6 повідомив, що в місці події було темно, перебував у нетверезому стані і грабіжника не наздогнав. Речі їй були повернуті також не ОСОБА_2

Вважає, що суд належним чином оцінив надані обвинуваченням докази та дійшов правильного висновку, що вони не доводять вчинення злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, саме ОСОБА_2.

В частині обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 309 ч.1 КК України посилається на показання свідка ОСОБА_9 (понятого), який зазначив, що сумку на ОСОБА_2 накинули працівники поліції і що ОСОБА_2 заперечував належність сумки йому. Звертає увагу, що свідок ОСОБА_9 вказував і те, що ще до проведення обшуку ОСОБА_2 працівники поліції повідомили, що буде проведено вилучення наркотичних засобів. Таким чином, у них був доступ до сумки до її вилучення у ОСОБА_2 Вважає, що цей факт свідчить про можливість підкидання речовини сторонніми особами і має правовим наслідком визнання доказу недопустимим.

Вказує на відсутність протиріч в показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11, які прокурором порівнюються у різних часових межах.

Вважає обґрунтованими висновки суду про незаконність затримання ОСОБА_2 12.11.2015 р. через тиждень після вчинення злочину відносно потерпілого, істотне порушення права на захист ОСОБА_2, який наполягав на присутності захисника під час обшуку, що не було забезпечено. Звертає увагу на час видачі доручення захиснику ОСОБА_12 з надання безоплатної вторинної правової допомоги - 12.11.2015 р., о 19 год. 10 хв., коли з ОСОБА_2 вже було проведено 2 слідчі дії без участі захисника: предявлення особи для впізнання (18.20-18.35) та обшук ОСОБА_2 (19.00- 19.20). Вказує, що обшук ОСОБА_2 проведено через 3 години після його фактичного затримання.

Встановлені судом 1 інстанції обставини.

ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що 05.11.2015 р., приблизно о 00 год. 30 хв., знаходячись на зупинці громадського транспорту «Площа Перемоги» по пр. Миру в м. Миколаєві, діючи повторно, з корисливих мотивів, відкрито, шляхом ривку заволодів майном ОСОБА_6 - чоловічою сумкою, ключами від квартири та автомобіля, які не представляють матеріальної цінності для потерпілого, грошовими коштами в сумі 3500 грн., планшетом марки «Самсунг ОСОБА_13 2», вартістю 2000 грн., посвідченням водія на імя ОСОБА_6, талоном реєстрації транспортного засобу на автомобіль НОМЕР_1 на імя ОСОБА_7, заподівши матеріальну шкоду на загальну суму 5500 грн.

З викраденим майном з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_2 обвинувачується в том у, що 12.11.2015 р., приблизно о 16 год. 20 хв., знаходячись поблизу будинку № 82 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, був затриманий працівниками поліції за вчинення злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України. Під час особистого обшуку ОСОБА_2, при складанні протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, при ньому було виявлено та вилучено паперові згортки з порошкоподібною речовиною, а саме з психотропною речовиною - амфетаміном, масою 0,197 гр., яку він незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту. Органами досудового розслідування дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ст.ст. 186 ч.2, 309 ч.1 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_2 за недоведеністю вчинення ним злочинів, суд вказав на незаконність затримання ОСОБА_2 12.11.2015 р. в порушення приписів ст. 207 КПК України; відсутність правових підстав для його затримання з числа передбачених ст. 208 КПК України; істотне порушення його прав і свобод, права на захист при його затриманні, проведення впізнання потерпілим та обшуку ОСОБА_2

З цих правових підстав визнав недопустимими доказами результати 2-х слідчих дій, які проведені 12.11.2015 р. без участі захисника: предявлення особи для впізнання і протокол обшуку ОСОБА_2 та як похідні від нього протокол огляду предметів від 23.11.2015 р. і висновок експерта № 2053 від 23.11.2015 р. з дослідження порошкоподібної речовини.

Навівши інші докази, які були надані стороною обвинувачення, суд зазначив, що жодний з них не доводить вину обвинуваченого поза розумним сумнівом, в межах предявленого обвинувачення, а усі сумніви щодо доведення вини обвинуваченого тлумачаться на його користь.

Також послався на незабезпечення прибуття в суд свідка ОСОБА_8 стороною обвинувачення, яка заявила клопотання про його виклик, оскільки надана адреса місця проживання свідка унеможливила його виклик.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Омелян А.В. на підтримку своєї апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_4, які просили вирок суду 1 інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України повторне дослідження обставин кримінального провадження у обсязі, про який заявили клопотання прокурор та захисник, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обвинувачений ОСОБА_2, не визнаючи вину за висунутим йому обвинуваченням за ст. 186 ч.2, 309 ч.1 КК України, в суді 1-й та апеляційної інстанції показав, що не вчиняв пограбування потерпілого ОСОБА_6 В ніч на 05.11.2015 р. був вдома, спав.

12.11.2015 р., приблизно о 16 год., повертаючись від друзів, був затриманий групою поліцейських у дворі біля магазину. Серед них був раніше знайомий йому оперативний працівник Білецький. Його силою посадили в автомобіль. Там на нього одягли наручники та повісили на плече сумку. Привезли до відділу поліції. Причину затримання не пояснили. У відділі поліції намагалися «навязати» йому вчинення пограбування. Потім слідчою Білецькою (сестрою Білецького) було проведено впізнання його потерпілим. Також було проведено його обшук. На участі захисника наполягав одразу. Відмовився підписати процесуальні документи через те, що не був забезпечений захистом. Стверджував, що на момент затримання мав при собі лише ключі. Не має жодного відношення до сумки та виявленій в ній психотропній речовині. Наркотичних засобів (психотропних речовин) не вживає. Зазначив, що чоловік на прізвище ОСОБА_8 йому не відомий.

Судом 1 інстанції обґрунтовано, насамперед, перевірена законність затримання ОСОБА_2, дотримання його прав і свобод, що безпосередньо повязано з вирішенням питання про допустимість наявних доказів.

Положеннями ст. 207 КПК України визначається законність затримання. Відповідно до ч.1 цієї статті ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Відповідно до ч.2 цієї статті кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім осіб, зазначених у статті 482 цього Кодексу: 1) при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення; 2) безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні.

Положеннями ст. 208 КПК України визначені правові підстави для законного затримання особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі, без ухвали слідчого судді, суду лише у декількох випадках, зокрема, якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення (п.1 ч.1 цієї статті); якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин (п.2 ч.1 цієї статті).

В протоколі затримання 12.11.2015 р. ОСОБА_2 як особи, підозрюваної у вчиненні злочину (а.с. 48-49), наведені обидві зазначені правові підстави для затримання особи відповідно до повного тексту кримінального процесуального закону, хоча жодна з них з огляду на фактичні обставини не могла бути застосована, оскільки ОСОБА_2 було затримано 12.11.2015 р. - через тиждень після події, яка відбулася 05.11.2015 р. і потерпілий в протоколі від 05.11.2015 р. прийняття його заяви про вчинене кримінальне правопорушення вказував на пограбування його невідомою особою (а.с. 40).

При цьому, лише за виділеним у протоколі текстом можна вважати, що правовою підставою затримання ОСОБА_2 була підстава, передбачена п.2 ч.1 ст. 208 КПК України. Однак, змістом протоколу вона не розкрита і таким чином є фактично надуманою, як обґрунтовано зазначив суд 1 інстанції.

Ґрунтується на матеріалах кримінального провадження і висновок суду 1 інстанції про істотне порушення права на захист ОСОБА_2 після його фактичного затримання, яке з урахуванням вимог ст. 209 КПК України відбулося 12.11.2015 р., о 16 год. 20 хв. (а.с. 48-49).

Так, відповідно до положень ст. 213 ч. 4 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобовязана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Як вбачається з доручення № 014-0003225 від 12.11.2015 р., Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Миколаївській області для забезпечення надання безоплатної вторинної правової допомоги затриманому ОСОБА_2 було призначено адвоката ОСОБА_14 Зазначено про необхідність прибути захиснику з цією метою 12.11.2015 р. о 20 год. 10 хв., до Ленінського відділу поліції. Час видачі доручення 19 год. 10 хв. (а.с. 50).

Таким чином, проміжок часу між фактичним затриманням ОСОБА_2 (16.20) та видачею доручення адвокату ОСОБА_14 (19.10) становить майже 3 години, що дає обґрунтовані підстави вважати про недотримання вимог ст. 213 ч. 4 КПК України щодо здійснення негайного повідомлення про затримання ОСОБА_2 уповноваженому органу на надання безоплатної правової допомоги.

Більш того, не зважаючи на бажання затриманого мати захисника, про що стверджує не лише обвинувачений, який через незабезпечення його захистом не підписав процесуальні документи, а й свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні, з затриманим ОСОБА_2 ще до видачі доручення було проведено 2 слідчі дії без участі захисника: предявлення особи для впізнання (12.11.2015 р. з 18 год. 20 хв. до 18 год. 35 хв. а.с. 46-47), обшук ОСОБА_2В (12.11.2015 р. з 19 год. 00 хв. до 19 год. 20 хв. а.с. 51).

За такого, на підставі ст. 87 КПК України суд 1 інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами протоколи від 12.11.2015 року предявлення особи для впізнання та обшуку ОСОБА_2 як отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини при затриманні ОСОБА_2 та проведенні з ним вказаних слідчих дій.

Є правильними й висновок суду 1 інстанції про визнання недопустимими доказами як похідних від протоколу обшуку ОСОБА_2 (недопустимого доказу) - протоколу огляду предметів від 23.11.2015 р., вилучених під час обшуку ОСОБА_2 (чоловічої сумки, гаманця, сім-картки мобільного оператора «Лайф», 2 карток ломбарду, блокноту а.с. 52) та висновку експерта № 2053 від 23.11.2015 р. з дослідження порошкоподібної речовини у пакетику, що також було вилучено під час обшуку ОСОБА_2 (а.с. 55-61, 51).

Своє рішення суд також умотивував посиланням на ст. 8 КПК України, згідно з якою кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч.1 цієї статті). Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч.2 цієї статті).

Пославшись на ст. 9 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» щодо застосування судами при розгляді справ Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини як джерела права, суд 1 інстанції обґрунтовано прийняв до уваги і рішення зазначеного суду від 28.01.2011 р. у справі «ОСОБА_15 проти України», де в пункті 51 наголошено на тому, що принципи права на захист і права не свідчити проти себе відповідають загальновизнаним міжнародним стандартам прав людини, які є основними складовими концепції справедливого судового розгляду та раціональна суть яких повязана, зокрема, із захистом обвинуваченого від свавільного тиску з боку органів влади. Вони також сприяють попередженню помилок при здійсненні правосуддя та досягненню цілей статті 6 Конвенції, зокрема дотриманню принципу рівності між стороною органів слідства чи прокуратури та стороною обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції зауважує про відсутність в апеляційній скарзі прокурора доводів на спростування докладних висновків суду 1 інстанції в цій частині. Прокурор лише формально зазначив про необґрунтованість висновків суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу впізнання особи. Навів, що у разі виникнення сумнівів стосовно зазначеної слідчої дії, їх можна було б «спростувати» шляхом допиту свідків понятих, які були присутні при проведенні впізнання. Вказав про заявлення такого клопотання та його відхилення судом.

Але у даному випадку судом 1 інстанції поставлена під сумнів не сутність проведеної слідчої дії, а йдеться про процесуальні наслідки її проведення через істотне порушення прав і свобод людини та права на захист при затриманні ОСОБА_2 і проведенні з ним у тому числі вказаної слідчої дії. Однак, ця обставина залишена апелянтом поза увагою.

Відповідно до журналу судового засідання та даним технічного носія інформації, в судовому засіданні 05.04.2016 р. прокурором було заявлено клопотання про виклик для допиту як свідків понятих, які були присутні при проведенні впізнання ОСОБА_2 Клопотання прокурор обґрунтував необхідністю зясувати, чи впевнено впізнав ОСОБА_2 потерпілий. З огляду на те, що в судовому засіданні допитано самого потерпілого як стосовно обставин події, так і стосовно проведення впізнання, отримані його відповіді у тому числі на усі запитання прокурора, зазначене клопотання відхилено судом обґрунтовано.

.

Судом 1 інстанції надана належна оцінка й іншим наданим прокурором доказам на підтвердження обвинувачення ОСОБА_2 за ст.ст. 186 ч.2, 309 ч.1 КК України, на які прокурор частково посилається і в апеляційній скарзі.

Так, згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.11.2015 р., ОСОБА_6 повідомив, що 05.11.2015 р., приблизно о 00 год. 30 хв., на зупинці громадського транспорту «Площа Перемоги» по пр. Миру, невідома особа шляхом ривку відкрито заволоділа його сумкою з документами та матеріальними цінностями, заподіявши шкоду на суму 5500 грн. З відомостей про особу грабіжника вказав лише на стать, приблизно на вік та зріст (а.с. 40).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 05.11.2015 р. оглянуто ділянку місцевості, розташованої по пр. Миру, 21 в м. Миколаєві (а.с. 41-44).

З протоколів огляду предметів, проведених в службовому кабінеті Ленінського відділу поліції вбачається:

- 09.11.2015 р. за участі ОСОБА_8 оглянуті паспорт Макарчук, талон зняття з реєстраційного обліку за місцем проживання, страхування на імя ОСОБА_16, банківські карти «Приватбанку», «А-Банку», «Ощадбанку» у кількості 8 штук (а.с. 45);

- 13.11.2015 р. оглянуті водійське посвідчення на імя потерпілого ОСОБА_6 та талон реєстрації транспортного засобу на автомобіль марки «Фольцваген ЛТ 28», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 на імя ОСОБА_7 його тещі (а.с. 53);

Постановою слідчого від 01.12.2015 р. (а.с. 66) визнані речовими доказами вилучені в ході огляду вказані предмети (у тому числі за протоколом огляду від 23.11.2015 р. -а.с. 52, який судом 1 інстанції обґрунтовано визнано недопустимим доказом як похідний від іншого недопустимого доказу).

Відповідно до розписки потерпілого ОСОБА_6 (без дати) йому були повернуті водійське посвідчення на його імя та талон реєстрації транспортного засобу на автомобіль марки «Фольцваген ЛТ 28», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 на імя ОСОБА_7, які у нього були викрадені на початку листопада 2015 р. (а.с. 68).

З приводу наведених досліджених письмових доказів апеляційний суд погоджується з висновком суду 1 інстанції стосовно того, що жодний з них окремо і усі вони у сукупності та взаємозвязку не містять відомостей, які б вказували на вчинення пограбування потерпілого саме ОСОБА_2

Більш того, оглянуті за участі ОСОБА_8 09.11.2015 р. та визнані речовими доказами документи не потерпілого, не ОСОБА_17, а інших осіб, а також банківські картки, належність яких за матеріалами кримінального провадження не встановлювалася, взагалі не мають відношення до меж висунутого ОСОБА_2 обвинувачення за ст. 186 ч.2 КК України відповідно до обвинувального акту.

Що стосується водійського посвідчення на імя ОСОБА_6 та талону реєстрації транспортного засобу на автомобіль марки «Фольцваген ЛТ 28», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 на імя ОСОБА_7, то згідно з показаннями допитаної в суді 1 інстанції свідка ОСОБА_18, вони були повернуті також не ОСОБА_2, а невідомою їй особою.

Як вбачається з даних технічного носія інформації, свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні 16.03.2016 р. показала, що її банківська картка знаходилася у зятя ОСОБА_6 В ночі отримала смс повідомлення про спробу зняти гроші з банківської картки. Почали розшукувати ОСОБА_6 Він прийшов зранку та повідомив, що повертався додому в нетверезому стані. На зупинці громадського транспорту невідомий чоловік підійшов до нього зі спини, вихопив з рук сумку та втік. Там знаходились гроші, планшет, телефон, документи та її банківська картка. Потім отримала записку з номером телефону. В ній йшлося про знайдені техпаспорт на її імя та інші документи. Вона зателефонувала та призначила зустріч, на яку з'явився не обвинувачений, а інша особа, яка за винагороду передала їй технічний паспорт. Також домовились про передачу банківської картки. Під час наступної зустрічі він передав їй банківську картку та був затриманий працівниками поліції.

В наведеному вище протоколі огляду предметів від 13.11.2015 р. (а.с. 53) з посиланням на пояснення ОСОБА_7 зазначено, що водійське посвідчення на імя ОСОБА_6 та талон реєстрації транспортного засобу на автомобіль марки «Фольцваген ЛТ 28», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 на імя ОСОБА_7 їй повернув ОСОБА_8. Однак, зі змісту протоколу вбачається, що слідча дія проведена без участі свідка ОСОБА_7, оскільки вона в тексті протоколу не зазначена і відсутній її підпис. Тому є безпідставним посилання в даному протоколі на її пояснення. До того ж, і в судовому засіданні свідок цього прізвища не називала.

В апеляційному суді свідок ОСОБА_7 надала по суті аналогічні показання. Вказала, що під час досудового розслідування лише була допитана як свідок. Інші слідчі дії за її участі не проводилися.

Згідно з технічним носієм інформації потерпілий ОСОБА_6 в судовому засіданні 22.03.2016 р. показав, що сумку з грошима, документами, іншими речами у нього вихопив з рук незнайомий чоловік в ночі в районі зупинки громадського транспорту. В момент пограбування одягав куртку, тримаючи сумку в руках. Пройшов мимо молодого чоловіка. Той щось запитав. Почав повертатися до нього і в цей момент чоловік вихопив сумку та втік. Обличчя чоловіка не бачив. Наздогнати його не зміг.

Зазначив, що за зростом, статурою і приблизно за формою обличчя обвинувачений візуально схожий на чоловіка, який вихопив сумку. Лише за сукупністю цих ознак вказав на обвинуваченого при проведенні впізнання особи під час досудового розслідування.

Стверджував, що наркотичних засобів (психотропних речовин) у нього в сумці бути не могло.

З наведених показань потерпілого ОСОБА_6 однозначно вбачається, що він вказував лише на загальний зовнішній вигляд грабіжника. Будь-яких його прикмет не вказував. Однак, зріст, статура і приблизна форма обличчя не становлять достатньої сукупності ознак, за якою можна беззаперечно впізнати конкретну особу.

Крім того, подія відбулася у темному місці, швидко і обличчя грабіжника потерпілий не розгледів. З показань потерпілого та свідка ОСОБА_7 вбачається і те, що потерпілий перебував у стані алкогольного спяніння під час його пограбування.

Прокурором в апеляційній скарзі показання потерпілого в судовому засіданні в цій частині перекручені, оскільки потерпілий вказував, що обвинувачений візуально схожій на грабіжника, але не стверджував, що саме він відкрито заволодів його майном.

Є голослівними твердження прокурора про недотримання судом 1 інстанції правил оцінки доказів, визначених ст. 94 КПК України, оскільки конкретних проявів такого не наведено.

Надані стороною обвинувачення докази судом 1 інстанції оцінені належним чином, з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, і зроблено обґрунтований висновок, що досліджені докази не доводить вину обвинуваченого поза розумним сумнівом, в межах висунутого обвинувачення.

Відповідно до ст. 62 ч.3 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Прокурором не забезпечено прибуття свідка ОСОБА_8 як в суд 1 інстанції, так і в апеляційний суд, хоча ним заявлялося клопотання про виклик даного свідка і такий процесуальний обовязок у даному випадку покладено на прокурора відповідно до вимог ст. 327 ч.2 КПК України. Надані апеляційному суду відомості свідчать про неможливість встановлення а ні місця проживання, а ні місця перебування свідка ОСОБА_8 Цієї обставини не заперечував в апеляційному суді і прокурор.

Разом з тим, в межах даного кримінального провадження зі свідком ОСОБА_8 проведена лише 1 слідча дія оглянуті певні речі та документи, які взагалі не мають відношення до предмету судового розгляду (а.с. 45).

Заперечуючи висновки суду 1 інстанції щодо недоведеності вини обвинуваченого поза розумним сумнівом і в частині обвинувачення за ст. 309 ч.1 КК України, прокурор посилається як на доказ вини ОСОБА_2 на постанову слідчого про визнання речовим доказом та здачу речового доказу до камери зберігання від 03.12.2015 р. Йдеться про психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,197 гр.(а.с. 64).

Однак, з огляду на обґрунтоване визнання судом 1 інстанції недопустимим доказом протоколу обшуку ОСОБА_2, під час якого серед іншого була вилучена порошкоподібна речовина та визнання недопустимим доказом як похідного від нього й висновку експерта № 2053 від 23.11.2015 р. з дослідження цієї речовини, зазначена постанова слідчого правових наслідків не утворює.

Стосовно цій частині обвинувачення ОСОБА_2 прокурор також вказує на протиріччя в показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 понятих при проведенні обшуку ОСОБА_2 При цьому, прокурор не зазначає, яким чином наявність, на його думку, протиріч в показаннях цих свідків може підтвердити обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 309 ч.1 КК України.

Однак, дані технічного носія інформації свідчать, що як свідок ОСОБА_9, так і свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні у 1 інстанції вказували на те, що ОСОБА_2 заперечував належність йому сумки. Свідок ОСОБА_19 показав, що стояв на вході до кабінету. Бачив, як на ОСОБА_2 у коридорі накинули сумку. Свідок ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_2 в кабінеті скинув з себе сумку. Свідок ОСОБА_9 зазначив і те, що коли працівники поліції його залучали як понятого, то вже тоді повідомили, що будуть вилучатися наркотики.

Таким чином, показання обох свідків, навпаки, узгоджуються з послідовними твердженнями самого обвинуваченого в цій частині.

Допитані в апеляційному суді свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 надали по суті аналогічні показання. Свідок ОСОБА_9 вказав і те, що є судимим. У звязку з цим його знали працівники Ленінського відділу поліції. Йому додому зателефонував Білецький та запросив бути понятим при вилученні наркотичного засобу. Свідок ОСОБА_9 вказав, що після його прибуття працівники поліції через незначний проміжок часу залучили іншого понятого. Свідок ОСОБА_11 не зміг впевнено вказати в апеляційному суді на послідовність залучення його та ОСОБА_9 як понятих. Однак свідок ОСОБА_11 зазначив і те, що під час проведення обшуку ОСОБА_2 виникало питання стосовно участі захисника. Свідок ОСОБА_9 стверджував, що ОСОБА_2 наполягав на участі захисника, вказував на порушення його прав.

Таким чином, відсутні протиріччя в показаннях зазначених свідків стосовно істотних обставин проведеної за їх участі слідчої дії. Посилання прокурора і в цій частині є безпідставними.

На користь висновків суду 1 інстанції стосовно недоведеності висунутого ОСОБА_2 обвинувачення свідчить довідка обласного наркологічного диспансеру від 25.11.2015 р., згідно з якою ОСОБА_2 на обліку в цій установі не знаходиться (а.с. 77), тоді як йому інкриміновані незаконні дії з психотропною речовиною, з метою власного вживання. Не притягувався раніше ОСОБА_2 і до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних або психотропних речовин.

Забезпечуючи загальну засаду кримінального провадження змагальність сторін та свободу у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, апеляційний суд задовольнив клопотання прокурора та захисника про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у обсязі, про який вони заявили клопотання.

Крім свідка ОСОБА_8, в суді апеляційної інстанції не допитано потерпілого ОСОБА_6 Отримані відомості про його перебування за межами Миколаївської області на невизначений строк.

Однак, зазначене не вплинуло на повноту апеляційного розгляду, з огляду на межі апеляційного розгляду, які відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України визначаються межами апеляційної скарги прокурора, у якій не йдеться про неповноту або порушення при дослідженні обставин кримінального провадження, у тому числі повідомлених потерпілим у суді 1 інстанції.

Апеляційний суд вважає, що також вичерпані можливості отримати інші докази винуватості ОСОБА_2, з огляду на те, що після інкримінованих йому подій сплинув значний час, відсутні інші свідки та допустимі речові докази на підтвердження висунутого обвинувачення. Прокурором не наведено доводів на користь протилежного.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість прийнятого судом 1 інстанції рішення про визнання ОСОБА_2 невинуватим у предявленому йому обвинуваченні та його виправдання у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч.2, 309 ч.1 КК України, за недоведеністю вчинення ним злочинів.

За такого, відсутні правові підстави для скасування ухваленого судом 1 інстанції виправдувального вироку відносно ОСОБА_2 та для ухвалення відносно нього обвинувального вироку, про що просить апелянт.

Апеляційний суд звертає увагу суду 1 інстанції на необхідність виправлення в порядку ст. 379 КПК України описки у вступній та резолютивній частинах вироку в написанні по батькові обвинуваченого ОСОБА_2, яке у залученій до матеріалів кримінального провадження ксерокопії його паспорта зазначено як Вячеславович (а.с. 70), а судом як Вячеславович.

Керуючись ст.ст. 405, 419, 424, 425, 426,532 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19 квітня 2016 року відносно ОСОБА_2 - залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Ленінського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуюча

Судді