Постанова № 59845717, 10.08.2016, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 серпня 2016 р.Р і в н е 817/482/16

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Гломба Ю.О. за участю секретаря судового засідання Янчар О.П. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1

відповідача: представник Вінничук В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Рівненській області, до Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Рівненській області, Апеляційна атестаційна комісія №3 Головного управління Національної поліції в Рівненській області про визнання рішень протиправними та незаконними, скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу В С Т АН О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області, до Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Рівненській області, до Апеляційної атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Рівненській області про:

визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №3 ГУ НП в Рівненській області від 16.02.2016;

визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 Головного управління Національної поліції України від 24.02.2016;

визнання протиправним та скасування наказу головного управління Національної поліції в Рівненській області №28 о/с від 29.02.2016 про звільнення зі служби старшого лейтенанта поліції Тищенка М.С. (М-215238) слідчого Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області;

поновлення старшого лейтенанта поліції Тищенка М.С. (М-215238) на посаді слідчого Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з 29.02.2016;

стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на день поновлення.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 07.11.2015 був прийнятий на службу в поліцію на посаду слідчого Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області. Вказує, що всупереч норм чинного законодавства України про поліцію протиправно був направлений на проходження атестації. Вважає протиправним висновок атестаційної комісії, відповідно до якого не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. На всі запитання чому комісія дійшла саме такого висновку жодної відповіді не отримав. Не погоджуючись з висновком атестаційної комісії подав апеляційну скаргу. Апеляційна комісія відхилила скаргу. На підставі рішення апеляційної атестаційної комісії від 29.02.2016, наказом №28 о/с позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. Зазначає, що при винесенні оскаржуваного наказу не враховані позитивні характеристики керівництва, достатній рівень освіти та знань, наявності численних заохочень, а також прохідні бали за результатами проведеного в рамках атестації тестування. Позивач вважає своє звільнення протиправним, а висновки про його службову невідповідність необґрунтованими. Крім того, просив встановити судовий контроль за виконанням рішення суду та зобов'язати відповідачів подати у встановлений строк звіт про виконання судового рішення

Позивач та представник позивача в судовому засіданні позов підтримали з наведених у ньому підстав, просили задовольнити в повному обсязі.

Відповідач 1 Головне управління Національної поліції в Рівненській області позов не визнав, подав письмове заперечення (а.с.81-87). Представник відповідача 1 в судовому засіданні пояснила, що згідно з порядком, визначеним Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, яка є єдиними спеціальним нормативно-правовим актом, за яким проводилось атестування позивача, атестаційною комісією шляхом індивідуального голосування вирішено, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Співбесіда уповноважених членів атестаційної комісії з позивачем є унікальною, на якій комісія надавала також оцінку таким критеріям, як мотивація, принциповість тощо. Так, під час проведення атестації комісією було надано оцінку в сукупності таким критеріям: повнота виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень, наявність дисциплінарних стягнень, результати тестування. Представник відповідача 1 підкреслює, що атестаційна комісія приймає відповідне рішення щодо окремої особи, що атестується, з певною свободою розсуду та обирає одне з декількох юридично допустимих рішень, що свідчить про наявність дискреційних повноважень у ході прийняття того чи іншого рішення за результатом атестування, що означає за своїм внутрішнім переконанням та на власний розсуд оцінювати усі критерії, які підлягають оцінці відповідно до п.16 Розділу IV Інструкції, та приймати рішення. За таких обставин представник відповідача 1 переконана, що адміністративний суд не вправі надавати оцінку підставам прийняття рішення атестаційною комісією та тим самим підміняти цей орган, оскільки суд не наділений повноваженнями щодо оцінки ділових, професійних особистих якостей поліцейських, їхнього освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, а також перспектив службової кар'єри. Тому, на переконання представника відповідача 1, задоволення заявлених позовних вимог фактично означало б втручанням суду у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень, відтак вважає позовні вимоги такими, що не підлягають до задоволення. Зазначає, що атестаційна комісія у ході прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді урахувала усі, передбачені Інструкцією критерії, на основі чого дійшла відповідного висновку.

На підставі викладеного представник відповідача 1 просила відмовити в задоволенні позову повністю за безпідставністю вимог.

Відповідач 2 Атестаційна комісія №3 Головного управління Національної поліції в Рівненській області та відповідач 3 Апеляційна атестаційна комісія №3 Головного управління Національної поліції в Рівненській області явку уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, причини неможливості прибуття представників суду не повідомили. Письмові заперечення на адміністративний позов не подали. Про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлені належним чином. Судом не визнавалась обов'язкова участь представників відповідачів 2 та 3 в судовому засіданні. Відповідно до ч.4 ст.128 КАС України, суд вважає за можливе розглянути справу без участі представників відповідачі 2 та 3 на підставі наявних в матеріалах справи доказах.

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача, представника відповідача 1, повно і всебічно з'ясувавши всі обставини адміністративної справи в їх сукупності, перевіривши їх дослідженими у судовому засіданні доказами, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з 2008 року (з урахуванням навчання).

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_1 звільнений з 06.11.2015 у запас Збройних Сил за п.64 "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на службу в іншу установу), наказ №369 о/с від 06.11.2016 (а.с.19).

Зазначені обставини підтверджуються послужним списком ОСОБА_1 (а.с.22, 92-95).

07.11.2015 відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 07.11.2015 №3 о/с ОСОБА_1 був призначений в Національну поліцію України на посаду слідчого Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання старший лейтенант поліції (а.с.89).

Наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 26.01.2016 №16 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Рівненській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Рівненській області, створити в Головному управлінні Національної поліції в Рівненській області атестаційні комісії (а.с.107).

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Рівненській області (8 осіб) прийняли рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що оформлено протоколом ОП №15.00003286.0021196 від 16.02.2016. За вказане рішення члени атестаційної комісії проголосували наступним чином: "за" - 5 осіб, "проти" - 3 особи (а.с.23).

Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії Рівненської області, позивач оскаржив її висновок (рішення) до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 поставлено на голосування рішення про відхилення скарги. Вказане рішення поставлено на голосування виходячи з наступного: не викликає довіри; відсутня мотивація. Члени комісії у складі 7 осіб проголосували: "за" - 7 осіб, "проти" - 0 осіб. Вказане рішення підтримане, що оформлено протоколом ОП №15.00003899.0021196 від 24.02.2016 (а.с.24).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 29.02.2016 №28 о/с старший лейтенант поліції ОСОБА_1, слідчий Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області, звільнено у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: висновок апеляційної атестаційної комісії від 24.02.2016 (а.с.88).

Судом під час судового розгляду встановлено, що позивач був прийнятий на службу в поліцію на посаду слідчого Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання старший лейтенант поліції.

Зі змісту атестаційного листа позивача встановлено, що ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ України та на займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони - дисциплінований, грамотний, вимогливий до себе та колег співробітник. На критичні зауваження керівництва реагує правильно, помилок не повторює. Прагне до вдосконалення службової діяльності, володіє почуттям обов'язку та відповідальності, дотримується моральних принципів, сміливий, рішучий, організований, здатний контролювати власні емоції. В побуті поводить себе скромно. Дотримується службової субординації, постійно працює над підвищенням свого освітнього та культурного рівнів. Службові обов'язки виконує сумлінно, з почуттям відповідальності за доручену справу. Принциповий у вирішенні службових питань, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатний працювати над усуненням особистих недоліків, користується авторитетом у колективі та серед населення. Стан здоров'я та фізична підготовленість задовільні, добре володіє табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби.

За висновком безпосереднього керівника - начальника Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області підполковника поліції Михалка Л.М., старший лейтенант поліції ОСОБА_1 займаній посаді відповідає (а.с.26-27).

З інформаційної довідки від 29.01.2016 встановлено, що згідно з Законом України "Про очищення влади" відносно ОСОБА_1 проведено перевірку за результатами якої установлено, що заборони, передбачені цим законом на нього не поширюються (а.с.96).

Відповідно до висновку Дубенської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Рівненській області №5202/17-17-17-02-20 від 03.07.2015 про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", перевіркою встановлено, що ОСОБА_1 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характер за 2014 рік вказано достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), набутого ним за час перебування па посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", які відповідають наявній податковій інформації про майно (майнові права) ОСОБА_1

Встановлено також, що вартість майна (майнових прав), вказаного ОСОБА_5 у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого (набутих) ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, отримані ОСОБА_1 із законних джерел (а.с.100-101).

За даними Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" наданих відповідачем до матеріалів справи, у реєстрі відомості щодо ОСОБА_1 відсутні (а.с.99).

Як з'ясував суд, присягу поліцейського позивач не складав, посадова інструкція слідчого Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області не розроблена і не затверджена в установленому порядку, жоден документ, який би визначав коло обов'язків поліцейського до відома позивача не доводився.

З протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, що обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача. Рішення комісії прийнято членами комісії шляхом голосування без наведення жодних мотивів та обґрунтувань.

Комісія також не досліджувала можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Представником відповідача 1 не вказано, які ж саме причини чи мотиви стали підставою для висновків про невідповідність позивача займаній посаді. Вказала, що в даному випадку мова йде про дискреційні повноваження членів атестаційних комісій "на власний розсуд" оцінювати всі критерії, які підлягають оцінці та за результатами оцінки "на власний розсуд" індивідуально голосувати за те чи інше рішення.

Щодо складу атестаційної комісії та її повноважень суд встановив, що відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Рівненській області від 08.02.2016 №23 атестаційна комісія №3 Головного управління Національної поліції у Рівненській області, яка приймала висновок (рішення) про невідповідність позивача займаній посаді та його звільнення через службову невідповідність, утворена у кількості 6 осіб, а саме: ОСОБА_6 (Голова комісії), ОСОБА_7 (Секретар комісії), ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (а.с.108-110).

Персональний склад атестаційної комісії 08.02.2016 погоджений головою Національної поліції України (а.с.113-115).

Наказом Головного управління Національної поліції у Рівненській області від 12.02.2016 №25 до складу атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції у Рівненській області внесено зміни, а саме введено до складу комісії ОСОБА_12 (за згодою) та ОСОБА_13 (за згодою) (а.с.11-112).

Склад апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 у кількості семи осіб, затверджений наказом Національної поліції України №146 від 18.02.2016 (а.с.116).

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України регулюються Законом України від 02.07.2015 № 580-VIII "Про Національну поліцію", який був опублікований 06.08.2015 та набрав чинності 07.11.2015 (окрім окремих положень).

Пунктами 8, 9, 12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Таким чином, лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції можуть бути прийняті на службу до поліції.

У справі, що розглядалась, позивач наказом Головного управління Національної поліції в Рівненській області був прийнятий на службу до поліції в порядку переатестування з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції, таким чином, питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України "Про Національну поліцію").

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (ст. 56 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом України "Про Національну поліцію" правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України "Про професійний розвиток працівників" передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Як вже зазначалось, в силу приписів статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Метою проведення атестації (для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність) є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Як вже зазначалось позивача звільнено з поліції через "службову невідповідність". Проте, поняття "службова невідповідність" і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям "звільнення у порядку дисциплінарного стягнення".

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

У справі, що розглядалась, позивач пропрацював на посаді слідчого Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Зі змісту пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

При цьому, при вирішенні питання про призначення на посаду у контексті з'ясування питання щодо відповідності особи вимогам до поліцейських Міністерство внутрішніх справ України має усі повноваження здійснювати призначення на посади поліцейських на конкурсних засадах (стаття 47 Закону), проводити медичне та психофізіологічне обстеження кандидатів, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності, тестування на поліграфі, перевіряти рівень фізичної підготовки, а також проводити спеціальну перевірку (стаття 50).

Відповідачі не надали суду відомостей, які з повноважень, що передбачені Законом України "Про національну поліцію" для прийняття працівників міліції на службу до поліції, Міністерство внутрішніх справ України використало по відношенню до позивача.

У той же час, з наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області встановлено, що позивача призначено на посаду слідчого Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання старший лейтенант поліції.

Щодо суті висновків атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді суд зазначає наступне.

З дослідженого судом протоколу засідання атестаційної комісії встановлено, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Відповідно до п.п. 10-12, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з протоколом засідання комісії позивачу ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби та інше. У протоколі не зазначено перелік запитань та відповіді на них. Під час співбесіди не вівся аудіо запис її перебігу. Атестаційна комісія у протоколі не зазначила жодної підстави прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Судом враховано, що жодних записів (аудіо-, відео-, стенограм) у ході проведення відповідних засідань атестаційних комісій не велося, представник відповідача 1 перелік питань, які задавались у ході співбесіди та відповіді позивача не надала. Наявними в матеріалах справи доказами підтверджено належний професійний рівень ОСОБА_1

Як вже зазначалось, посадова інструкція слідчого Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області не розроблялась, службова характеристика та висновок безпосереднього керівника позивача позитивні, згідно з протоколом (відомостями) прийняття заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік ОСОБА_1 отримав задовільно з тактико-спеціальної, загально-профільної, вогневої та фізичної підготовки, а добре з функціональної підготовки (а.с.31, 96), результати тестування позивача більші за мінімальні та складають 46 балів з 60 можливих за тестування загальних здібностей та навичок та 34 бали з 60 можливих за тестом на знання законодавчої бази.

Наведене вище доводить, що висновок (рішення) комісії є абсолютно невмотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та абсолютно не розкриті суду.

Крім того, суд вважає помилковим посилання відповідача 1 на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок атестаційної комісії №3 від 16.02.2016 року щодо ОСОБА_1 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню і не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Крім того судом встановлено, що у оспореному наказі підставою для звільнення позивача зазначено висновок апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 24.02.2016. Проте такий висновок за обставин даної справи не може слугувати підставою для звільнення ОСОБА_1 За його скаргою апеляційна комісія прийняла рішення відхилити скаргу, проте вона не приймала жодних рішень про його звільнення. Тому з цих підстав звільнення також є неправомірним.

За наведених обставин, суд дійшов висновку, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії №3 ГУ НП в Рівненській області від 16.02.2016 та рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 Головного управління Національної поліції України від 24.02.2016, - суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно з частиною другою статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема: спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

При цьому, під рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень, у розумінні частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України, вважається таке владне рішення, дія чи бездіяльність, які спрямовані на врегулювання тих чи інших суспільних відносин у публічно-правовій сфері, мають обов'язковий характер і породжують певні правові наслідки.

За наслідками проведеної атестації позивача атестаційною комісією та апеляційною атестаційною комісією складено протоколи. Протокол атестаційної комісії та протокол апеляційної атестаційної комісії - це документи, які є носієм інформації, на підставі яких суб'єктом владних повноважень приймається відповідне рішення. Оцінка таких протоколів, в тому числі й оцінка дій членів атестаційної комісії при їх складанні, викладенні у них певних висновків, надається судом при вирішенні спору по суті з приводу оскарження наказу про звільнення позивача зі служби в поліції, прийнятого на підставі таких протоколів.

Окреме оскарження таких протоколів в адміністративному суді не допускається, оскільки протоколи не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України і самостійного значення не мають.

Крім того, суд зазначає, що відповідачем окреме рішення про проведення атестації не приймалось, а оцінка правомірності дій відповідача щодо проведення атестації позивача надається судом в ході судового розгляду справи.

Отже, у вказаній частині позовних вимог слід відмовити.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Відповідно до положень статті 235 Кодексу законів про працю України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Крім того, згідно з приписами статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

При визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України від 08.02.1995 №100.

Суд не приймає до уваги зазначений у довідці відповідача №673/29/03-2016 від 25.04.2016 середньоденний розмір заробітної плати позивача, оскільки він визначений за календарний день (а.с.90).

Пунктом 8 зазначеного Порядку передбачено визначення у даному випадку розміру середньоденної заробітної плати за робочий день. За два останні місяці, які передували звільненню (грудень 2015 року та січень 2016 року) кількість робочих днів становила відповідно 23 та 19. Тому середньоденний заробіток позивача становить 228,57 грн. ((4800 х 2) : (23 + 19)).

Суд встановив, що вимушений прогул позивача стався у період з 01 березня 2016 року по день постановлення даного судового рішення 10 серпня 2016 року.

Кількість робочих днів вимушеного прогулу становить у березні 22, у квітні 21, у травні 19, у червні 19, в липні 22 у серпні 8 - разом 103 робочих днів, до стягнення за час вимушеного прогулу підлягає середній заробіток у сумі 25371,27грн.

Що стосується зобов'язання відповідачів подати у встановлений строк звіт про виконання судового рішення, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої ст.267 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Таким чином, приписами наведеної статті суду надано право, а не обов'язок зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

За встановлених у даній справі обставин, у суду відсутні підстави для зобов'язання відповідача подати звіт про виконання судового рішення.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст.72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, з урахуванням заявлених позовних вимог, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню частково.

Відповідно до вимог статті 256 КАС України судом допускається негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середньомісячної заробітної плати в межах платежу за один місяць в сумі 4800 грн.

У відповідності до Закону України "Про судовий збір" позивач звільнений від сплати судового збору, а тому підстави для застосування ст. 94 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 29.02.2016 №28 о/с в частині звільнення зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановленням на військовий облік) за п.5 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1, слідчого Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Поновити старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 з 01.03.2016 на службі в поліції на посаді слідчого Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Рівненській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 25371,27 грн. (двадцять п'ять тисяч триста сімдесят одна грн. 27 коп.).

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 з 01.03.2016 на службі в поліції на посаді слідчого Дубенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 з Головного управління Національної поліції в Рівненській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 4800 грн. (чотири тисячі вісімсот грн.).

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Житомирського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Гломб Ю.О.