Постанова № 59724485, 12.08.2016, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

12 серпня 2016 р. № 820/3590/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Зінченка А.В.,

при секретарі судового засідання Абоян І.І.

за участю:

представника позивача ОСОБА_1

представника відповідача ОСОБА_2

ІІІ особи не прибули

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, з участю третьої особи атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Харківській області та Національної поліції України, про визнання рішення та дій протиправними, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_3, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Харківській області в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить суд: визнати протиправним рішення (висновок) атестаційної комісії №2 ГУНП в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним наказ ГУНП в Харківській області від 23 червня 2016 року №203 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію"; поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді начальника Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції ГУНП в Харківській області з 23.06.2016 року; стягнути з ГУНП в Харківській області на користь ОСОБА_3 заробітну плату за час вимушеного прогулу; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі і стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, але не більше чим за один місяць.

У судовому засіданні представник позивача заявлений позов підтримав у повному обсязі, просив позовні вимоги задовольнити, пославшись на те, що висновок атестаційної комісії №2 від 08.06.2016 року є необґрунтованим, та відповідно звільнення з посади у зв'язку із службовою невідповідністю є незаконним та протиправним, а відтак цей висновок атестаційної комісії та наказ від 23.06.2016 року за №203 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" підлягають скасуванню.

Представник відповідача - ГУНП у Харківській області заперечувала проти задоволення позову, вважала, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Представники третіх осіб про розгляд справи повідомлені належним чином, письмові заперечення на адміністративний позов не надали, правом участі у судовому засіданні не скористалися.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши долучені до матеріалів справи документи, а також пояснення свідка - члена атестаційної комісії №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_4, суд встановив наступні обставини.

Позивач, ОСОБА_3, проходив службу в органах внутрішніх справ з 25.02.1991 року. Відповідно до заяви від 07.11.2015 року на підставі наказу №38 о/с від 07.11.2015 року призначений на посаду начальника Зміївського відділу поліції ГУНП в Харківській області, з присвоєнням спеціального звання полковник поліції та прийнято присягу поліцейського.

Відповідно до наказу ГУНП в Харківській області від 12.02.2016 року №102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" проведено атестацію позивача. За висновками атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі висновку атестаційної комісії №2 ГУНП в Харківській області від 08.06.2016 р. наказом ГУНП в Харківській області від 23.06.2016 року №203 о/с "По особовому складу" позивача з 23.06.2016 року звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Перевіряючи оскаржуване рішення відповідача на відповідність положенням ч.3 ст.2 КАС України суд зазначає наступне.

У відповідності до ст. 57 Закону України від 02.07.2015 року № 580-VIII Про Національну поліцію (далі Закон № 580-VIII в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Судом встановлено, що наказом голови Національної поліції України від 07.11.2015 року № 38 о/с позивач призначений начальником Зміївського відділу поліції Головного управління Національної поліції В Харківській області з присвоєнням спеціального звання полковник поліції (а.с. 13). В цей же день позивачем складена присяга на вірність Українському народові (а.с. 14).

Наказами голови ГУ Національної поліції в Харківській області від 12.02.20156 року № 102 та від 25.05.2016 року № 494 відповідно до вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі Інструкція) прийняте рішення про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Харківській області та затверджено персональний склад атестаційних комісій а.с.18-20

За приписами п. 3 розділу ІV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники, за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Суд звертає увагу, що в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача заступником начальника ГУ НП в Харківській області позивачу надана характеристика, яку за змістом можна вважати позитивною. Так, у розділі І атестаційного листа, крім іншого, зазначено, що позивач «діє виключно на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством…. ефективно організовує виконання покладених на нього завдань, заслужив авторитет серед підлеглих….не допускає дій, що можуть привести до втрати незалежності й обєктивності при виконанні службових обовязків».

Прямим начальником позивача тво. Начальника ГУ НП в Харківській області, у розділі ІІ атестаційного листа зроблено висновок про те, що позивач займаній посаді відповідає а.с.24-25

Відповідності до п. 10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п. 15 цього розділу. Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

Судом встановлено, що згідно відомості про результати проведення тестування позивачем пройдено наступні атестування: 30.05.2016 року - тестування, за результатами якого позивач набрав 50 балів, з яких, 22 бала професійний тест, 28 балів за результатом тестування загальних здібностей та навичок; 31.05.2016 року з позивачем проведена співбесіда (а.с.103-105) та пройдено превентивне тестування (дослідження) із використанням поліграфа.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією ГУНП в Харківській області рішення від 08.06.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та подальшому звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Частина 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкція, зокрема її пункт 3 розділу І визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Пунктами 15-16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, враховуючи викладені вище норми, суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд зауважує, що визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обовязки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Судовим розглядом встановлено, що за результатами голосування (за 6), комісія прийняла рішення, що - позивач - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки низькі бали тестування, низький рівень теоретичних знань, на співбесіді на більшість питань по законодавству професійних процесах не відповів, результати поліграфу 03.06.2016 року, які підтвердили більшість питань».

Як вбачається з протоколу АК № 15.00006091.0033901 від 08.06.2016 року при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи (а.с. 86-88), послужний список (а.с. 91-92), інформаційну довідку (а.с. 81), висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади (а.с. 90), та інформація з відкритих джерел. В протоколі визначено, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.

З досліджених в судовому засіданні зазначених вище документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності, так під керуванням позивача розкрито 65 злочинів, в т.ч.29 злочинів минулих років, направлено до суду з обвинувальним висновком 65 кримінальних проваджень, розшукано 7 злочинців, які переховувалися від органів суду та слідства. Згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади, до позивача заборони, передбачені ст.ст.2-3 Закону України Про очищення влади, не застосовуються; за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки за 2014-2015 роки позивач отримав оцінки добре, непогашених дисциплінарних стягнень на момент проведення атестування не має.

Факт набрання позивачем мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та навички, не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

Крім того, у вказаному протоколі атестаційної комісії також не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Щодо посилань представника відповідача на дискреційність повноважень відповідача як підстави відмови у задоволенні позовних вимог, суд зазначає наступне.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: Кумпене і Мазере проти Румунії від 17.12.2004 року, Фадєєва проти Росії від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи и державної влади.

Проте суд зазначає, що приймаючи рішення про скасування висновку суд діє у межах наданої йому компетенції, оскільки не визначається з обовязком субєкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям обґрунтованості, встановленим п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, а отже підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Оскільки, судом визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії від 08.06.2016 року, про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу ГУ НП в Харківській області № 203 о/с від 23.06.2016 року, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Суд зауважує, що відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене вище суд приходить до висновку, що позовна вимога про поновлення ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді начальника Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції ГУНП в Харківській області з 23.06.2016 року є такою, що підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, то суд вважає її такою що підлягає задоволенню, оскільки, згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до ст. 11, 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до ч.2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При зазначених обставинах, суд вважає вимоги позивача правомірними та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 17, 50, 160 - 163, 167, 185, 186, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним рішення (висновок) та скасувати рішення атестаційної комісії №2 ГУНП в Харківській області від 08.06.2016 p., яке полягає у тому, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 23.06.2016 р. №203 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію.

Поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді начальника Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції ГУНП в Харківській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.06.2016 року по 12 серпня 2016 року.

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді начальника Зміївського відділення поліції Чугуївського відділу поліції ГУНП в Харківській області та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць виконується негайно.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-ти денний строк з дня отримання копії постанови апеляційної скарги.

Постанова в повному обсязі виготовлена 16 серпня 2016 року.

Суддя А.В. Зінченко