Постанова № 59675765, 09.08.2016, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 819/657/16

09 серпня 2016 р.м.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, в складі:

головуючого судді Білоус І.О.

при секретарі судового засідання Габрилецькій С. Є.

за участю позивача ОСОБА_1, представників : позивача ОСОБА_2, відповідача Федорів Т. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Тернопільській області про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом до ГУ ДФС у Тернопільській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ про його звільнення № 130-о від 04.05.2015 р., поновити його на роботі в оперативному управлінні ГУ ДФС у Тернопільській області на займані раніше посаді, стягнути заборгованість за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем порядку звільнення. Вважає, що йому у передбаченому 42,43,49-1 КЗпП України порядку не було запропоновано жодної посади у новоствореному підрозділі, не враховане його переважне право щодо залишення на посаді, не погоджено звільнення із профспілкою.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали. Додатково пояснили, що вважають скорочення штату відбулося в оперативному управлінні ГУ ДФС в Тернопільській області, натомість у відділі адміністрування ПДВ згідно нового штатного розпису штатна чисельність збільшилася на 1 одиницю. Просили позов задовольнити в повному обсязі.

Представник позивача надала суду письмові заперечення, які підтримала в судовому засіданні.

Пояснила, що в ГУ ДФС у Тернопільській області відбулось скорочення чисельності і штату. Після попередження позивача про скорочення, жодних пропозицій посад йому не надавалося, у зв'язку з тим, що виключним правом залишення на посаді працівників у новоствореному підрозділі наділений Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР керівник. Тобто, така процедура врегульована саме нормами спеціального законодавства, а порядок встановлений загальними нормами, а саме, КЗпП України, у цьому випадку не діє. Вважає також, що у спірному випадку погодження профспілки, у відповідності до норм трудового законодавства не вимагається, а належного, у розумінні закону, підтвердження віднесення позивача до пільгової категорії осіб, яким надаються переваги при залишенні на роботі при скороченні не існує. Також акцентувала увагу суду на негативному висновку проведеної перед звільненням атестації, який і був підставою, що обумовлює застосування до позивача критерію - відсутність можливості його подальшого використання на службі. Також, вважає, що наявність на момент проведення атестації та звільнення не знятого дисциплінарного стягнення у позивача теж є негативним чинником, що враховувався при визначенні можливості його подальшого використання на службі.

Вважає позов безпідставним та необґрунтованим та просила у його задоволенні відмовити в повному обсязі.

Суд, вивчивши доводи позову та заперечень проти позову, заслухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, якими врегульовано спірні правовідносини, при прийнятті рішення виходить з наступних підстав та мотивів.

Судом встановлено, та підтверджується матеріалами даної адміністративної справи, що позивач проходив службу в ГУ ДФС в Тернопільській області в період з 03.10.2011 р. по 04.05.2016 р. (а. с. 58).

На виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 р. № 840 «Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 5 квітня 2014 р. № 85», та наказу ДФС від 02.11.2015 року № 834 «Про затвердження Плану заходів із скорочення штатної чисельності працівників Державної фіскальної служби», наказу головного управління ДФС у Тернопільській області від 01.02.2016 року № 81 «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису головного управління ДФС у Тернопільській області», наказом від 03.02.2016 р. № 11-0, старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ГУ ДФС у Тернопільській області попереджено про наступне звільнення з органів податкової міліції( а. с. 43-45).

28.04.2016 р. за результатами засідання атестаційної комісії із розгляду питань проходження служби в податковій міліції ГУ ДФС у Тернопільській області, на якому розглянуто подання до призначення та посади/звільнення з органів податкової міліції через скорочення штатів співробітників податкової міліції ГУ ДФС в області прийнято рішення звільнити з органів податкової міліції в запас СЗ України ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого відділу оперативного управління супроводження адміністрування ПДВ ОУ.

Із вищезазначеним протоколом засідання ОСОБА_1 ознайомлено, про що свідчить його особистий підпис у протоколі. ( а. с. 50)

Наказом від 4.05.2016 р. позивача звільнено з посади та органів податкової міліції в запас ЗС України за пунктом 64 підпунктом «Г» ( через скорочення штатів). Із даним наказом його ознайомлено, про що свідчить його особистий підпис( а. с. 46-48).

Не погодившись із таким наказом, позивач оскаржив його до суду.

У спірних правовідносинах підлягають застосуванню як положення спеціального законодавства - Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою Кабінету Мінстрів України від 29 .07.1991 р. N 114 (далі - Положення № 114) так і положення КЗпП України. При цьому суд враховує, що пріоритетними є норми спеціального закону. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадку, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин або коли про це йдеться у спеціальному законі.

У розумінні п. 15 ч. 1 ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Позивач до звільнення обіймав посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління Головного управління ДФС у Тернопільській області, яка відповідно до розпорядчих актів, що регламентують його діяльність, є державним органом на територіальному рівні, одже, позивач проходив публічну службу.

Зі змісту оспореного позивачем наказу вбачається, що його звільнення відбулось на підставі п. 64 підпунктом «Г» Положення № 114.

Відповідно до п. 8 Положення № 114, дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, в тому числі і у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Пунктом «Г» 64 Положення № 114 передбачається, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

При цьому, у відповідності до п. 40-41 Розділу ІV Положення № 114, переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з вищих посад на нижчі провадиться, зокрема, при скороченні штатів.

Відповідно до п. 45 Положення № 114 переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу на нижчі посади при скороченні штатів і за станом здоров'я провадиться прямими начальниками в межах наданих їм прав за умови, якщо немає можливості для призначення на рівнозначну посаду.

При цьому, відсутність можливості подальшого використання на службі визначається в кожному конкретному випадку окремо в залежності від ряду об'єктивних факторів, першочергово з яких з'ясовуються наявність бажання (наміру) особи проходити службу в органах внутрішніх справ, але на іншій рівнозначній вакантній посаді. І лише при відсутності зазначеного волевиявлення (відмови від пропозицій) приймається рішення про неможливість подальшого використання на службі.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів"(далі - Постанова № 9) містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Зважаючи на вищевикладені роз'яснення, що містяться у Постанові Пленуму ВСУ № 9, судом досліджено фактичні обставини щодо того, чи мали місце, у випадку з позивачем, зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників та встановлено наступне.

На виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 р. № 840 «Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 5 квітня 2014 р. № 85», Наказом головного управління ДФС у Тернопільській області від 01.02.2016 р. № 81 «Про введення в дію організаційної структури та штатного розпису головного управління ДФС у Тернопільській області» затверджено введено у дію затверджену організаційну структуру та штатний розпис ГУ ДФС у Тернопільській області.

Відповідно до організаційної структури кількість штатних одиниць оперативного управління ГУДФС у Тернопільській області на 2016 рік складає 50 штатних одиниць (а. с. 76-80).

В той же час, як свідчить інформація, що міститься у відповідній організаційній структурі ГУ ДФС у Тернопільській області за 2015 р. кількість штатних одиниць оперативного управління ГУДФС у Тернопільській області складає 60 штатних одиниць (а. с. 73-75).

Відповідно до наявних матеріалів справи, судом встановлено, що після вищезазначеного скорочення збереглися назва і функції підрозділу, в якому позивач працював на момент звільнення, збереглися також назви секторів і відділів оперативного управління, посада, яку обіймав позивач, безпосередньо не скорочена, а увійшла до штату.

Як зазначалося вище, скоротилася тільки кількість штатних одиниць. Натомість, кількість штатних одиниць Відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ, у якому проходив службу позивач, збільшилася на 1 одиницю ( 20016 рік - 6 одиниць, 2015 р. - 5 одиниць) ( а. с. 73-80).

З аналізу вищезазначених документів, суд приходить до висновку про те, що в даному випадку, у оперативному управлінні Головного управління ДФС у Тернопільській області мало місце скорочення штатної чисельності працівників.

При перевірці дій відповідача щодо додержання власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, суд дійшов до наступних висновків.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною 2 ст. 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч. 1 та 3 ст. 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Як встановлено судом, та підтверджується матеріалами даної адміністративної справи, наказом ГУ ДФС у Тернопільській області від 03.02.2016 р. № 11-о старшого лейтенанта податкової міліції ОСОБА_1 старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління ГУ ДФС у Тернопільській області, відповідно до вимог п. 64 «Г» та п. 63 «з» п. 1 ст. 40 КЗпП України попереджено про наступне звільнення з органів податкової міліції ( а. с. 43-45).

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Пленум Верховного Суду України в п. 19 постанови від 6.11.1992 р. N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" (зі змінами) роз'яснив, що, розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, зокрема, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення штату, чи додержано власником норм законодавства, що регулюють вивільнення працівників, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу. При цьому, мається на увазі, що роботодавець зобов'язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії, які може виконувати працівник, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які є в юридичної особи.

Вчинення зазначених дій вимагає від роботодавця й положення ст. 49-2 КЗпП України.

З врахуванням вищеописаного, суд приходить до висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом України, зокрема в ухвалі від 04.08.2010 р. у справі № 6-8888св10.

Відповідно до ст. 244-2 КАС України, рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Як вже зазначалось вище, судом встановлено, що відповідачем попереджено позивача про майбутнє вивільнення за два місяці (а. с. 43-45).

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, та не заперечується сторонами у справ, а відтак, не підлягає доказуванню в силу вимог ч. 3 ст. 72 КАС України, керівництво ГУ ДФС у Тернопільській області при звільненні позивача не з'ясувало його намір щодо подальшого проходження служби в органах внутрішніх справ, що свідчить про недотримання відповідачем вимог чинного законодавства щодо можливості його подальшого використання на службі в органах внутрішніх справ України. Від моменту попередження ОСОБА_1 про звільнення до його звільнення йому не було запропоновано жодної посади.

Відповідачем також не дотримано п. 45 Положення № 114, щодо умов переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу в межах наданих їм прав у разі неможливості їх призначення на рівнозначну посаду.

А у спірному випадку відповідачем жодним чином не з»ясовувалося наявність у позивача бажання (наміру) особи проходити службу в органах внутрішніх справ, але на іншій рівнозначній вакантній посаді. При цьому, єдиним критерієм можливості його подальшого використання на службі став висновок атестаційної комісії, що безумовно, порушує трудові гарантії і права позивача.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем порушено порядок проведення процедури вивільнення позивача, оскільки йому не запропоновано всіх наявних вакантних посад у оперативному управлінні ГУДФС у Тернопільській області.

Відтак, порушення порядку вивільнення працівника є підставою для визнання протиправним наказу від № 130-о від 04.05.2015 р., у частині щодо звільнення ОСОБА_1

Фактів порушення інших гарантій, передбачених КЗпП України, в тому числі і щодо порушення його переважного права на залишення на службі та порушення порядку погодження із профспілковою організацією при звільненні позивачем не наведено, а судом не встановлено з огляду на наступне.

Щодо недотримання відповідачем при звільненні гарантій, передбачених ст. 42 КЗпП України, судом встановлено відсутність належних, у розумінні КЗпП України у позивача документальних підтверджень його віднесення до будь-якої категорії осіб, яким надається переважне право на залишення на роботі, передбачених ст. 42 КЗпП України.

Щодо порушення відповідачем, на думку позивача, норм трудового законодавства в частині відсутності погодження звільнення позивача з первинною профспілковою організацією, суд погоджується із посиланням представника відповідача на приписи ст. 43 КЗпП України, якими передбачено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2 - 5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є керівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Також, суд приходить до переконання про необхідність поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління Головного управління ДФС у Тернопільській області та стягнення з Головного управління ДФС у Тернопільській області грошового утримання за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.

Оскільки приписами п. 24 Положення № 114 встановлено, що, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік, та з урахуванням визнання протиправними та скасування оскарженого позивачем наказу в частині його звільнення, вимоги позивача щодо його поновлення на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління Головного управління ДФС у Тернопільській області з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, виплата якого, нерозривно пов'язана з ухваленням рішення про поновлення звільненої без законних підстав особи, суд приходить до висновку, що такі вимоги підлягають до задоволення.

В судовому засіданні встановлено, що позивач після звільнення не працевлаштовувався, перебував на обліку як безробітній та, відповідно до довідки від 13.07.2016 р. № 202 отримав допомогу по за травень-червень в сумі 2355, 43 грн. Жодних соціальних допомог чи виплат позивач не отримував.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 р. № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (далі - Порядок).

Судом встановлено, що середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 становить 140 грн. 85 коп., що підтверджується наданою Головним управлінням ДФС у Тернопільській області довідкою за відповідні періоди (а. с. 55).

На момент винесення рішення у справі час вимушеного прогулу становить 97 днів, а відтак сума зарплати, що підлягає стягненню з відповідача за час вимушеного прогулу, становить: 140 грн. 85 коп. (середньоденне грошове забезпечення) * 97 (к. д.) - 2355,43 грн. отриманої допомоги по безробіттю = 11307,02 грн. коп.

Відповідно до ст. 256 КАС України, постанова суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, підлягає до негайного виконання.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Позивачем частково доведено обставини в обґрунтування своїх позовних вимог, а тому суд приходить до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.

Судових витрат згідно ст. 94 КАС України по справі немає.

Керуючись ст.ст. 94, 158-167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити.

2. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ оперативного управління Головного управління ДФС у Тернопільській області.

3. Стягнути з Головного управління ДФС у Тернопільській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 05.05.2016 р. по 09.08.2016 р. в сумі 11307,02 грн. (одинадцять тисяч триста сім грн. 02 коп.) з вирахуванням обов"язкових платежів та зборів.

Постанова суду в частині поновлення та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає до негайного виконання.

Постанова суду може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд в порядку і строки, передбачені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України та набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови виготовлено 12.08.2016 р.

Головуючий суддя Білоус І.О.

копія вірна

Суддя Білоус І.О.