Постанова № 59629620, 05.08.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

05 серпня 2016 року № 826/7845/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Огурцова О.П. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом

ОСОБА_1

до

Головного управління Національної поліції у м. Києві

третя особа

Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції в м. Києві

про

визнання протиправним та скасування наказу від 27.04.2016 № 348 о/с в частині звільнення зі служби, поновлення на посаді або на рівнозначній посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу та на правову допомогу

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві, третя особа: Атестаційна комісія Головного управління Національної поліції в м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу від 27.04.2016 № 348 о/с в частині звільнення зі служби, поновлення на посаді або на рівнозначній посаді, стягнення коштів за час вимушеного прогулу та на правову допомогу.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує, тим, що були відсутні правові підстави для проведення атестування з огляду на те, що відносно нього не вирішувалось питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення та нижчу посаду та (або) звільнення через службову невідповідність. Також позивач посилався на те, що в оскаржуваному наказі не зазначено внаслідок чого позивач був звільнений через службову невідповідність та він був виданий в період перебування позивача на лікарняному.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні підтримали позовні вимоги та просили суд задовольнити позов.

Відповідач проти позовних вимог заперечив, надав суду письмові заперечення, у яких просив відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю. Свої заперечення на адміністративний позов відповідач обґрунтовує тим, що згідно інформації, що має місце у протоколі атестаційної комісії № 3 Головного управління від 10.12.2015 членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на останнього, а також опрацьовано інформацію з відкритих джерел та в ході атестування позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності останнього та його мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, водночас за результатами атестування позивачем не було набрано необхідної кількості балів.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти позовних вимог та просив суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Третя особа у судове засідання не прибула, про причини неприбуття суд не повідомила, про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

Відповідно до частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України суд, ухвалив продовжити розгляд справи у письмовому провадженні.

Під час судового розгляду справи, суд,-

В С Т А Н О В И В:

07.11.2015 відповідно до наказу №65 о/с "Щодо особового складу" Головного управління Національної поліції у м. Києві полковника міліції ОСОБА_1 призначено на посаду начальника управління (боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції, без доступу до інформації з грифами секретності "цілком таємно" та "таємно" на підставі заяви від 07.11.2015 та наказу Національної поліції України № 40 о/с від 07.11.2015.

Наказом начальника ГУ Національної поліції у місті Києві №7 від 01.12.2015, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція №1465), з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

07.12.2015 протоколом б/н Атестаційної комісії ГУНП м. Києва № 3 затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 07.12.2015-10.12.2015, до якого включено ОСОБА_1.

10.12.2015 за результатами атестування ОСОБА_1 складено атестаційний лист в розділі "V. Результати атестування" зазначено: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність."

27.04.2016 наказом № 348 о/с "Щодо особового складу" відповідно до пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції з 29.04.2016 на підставі атестаційного листа з висновком атестаційної комісії від 10.12.2015.

ОСОБА_1 не погоджуючись з результатами атестування 10.12.2015 та наказом № 348 о/с від 27.04.2016 в частині звільнення його зі служби звернувся з відповідним позовом до суду.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд вважає позов таким, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 зазначеного Закону встановлено, що, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 вказаного Закону атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування визначені в розділі І Інструкції №1465.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частиною четвертою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Таким чином, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові у справі №21-13а14 від 11.09.2014.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції №1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Наказом начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Водночас в матеріалах справи відсутній наказ яким, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції №1465 затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню, а наявна лише копія протоколу б/н Атестаційної комісії ГУНП № 3 від 07.12.2015 яким затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 07.12.2015 - 10.12.2015 та до якого включено позивача.

Відповідно до наявних в матеріалах справи документів атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в м. Києві з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідачем факт відсутності обставин, передбачених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", як підстави для проведення атестування, а саме: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, щодо позивача не заперечується.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на зазначене суд дійшов висновку про те, що у відповідача були відсутні правові підстави для призначення та проведення атестації позивача.

Пунктом 24 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

10.12.2015 за результатами атестування позивача складено атестаційний лист в розділі "V. Результати атестування" зазначено: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність."

З огляду на зазначене, враховуючи те, що відповідачем атестацію позивача було призначено та проведено за відсутності на те правових підстав, у нього були відсутні правові підстави для формування результатів відповідного атестування, з огляду на що позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування результатів атестування від 10.12.2015 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Пункт 5 частини першої та частини другої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність. Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

Відповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених в пункті 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

З аналізу наказу № 348 о/с від 27.04.2016 та наданих представником відповідача пояснень та письмових заперечень єдиною підставою для винесення зазначеного наказу в частині звільнення позивача зі служби в поліції були результати атестування викладені атестаційному листі від 10.12.2015, факт протиправності яких встановлений судом, з огляду на що суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування наказу № 348 о/с від 27.04.2016 в частині звільнення позивача зі служби в поліції та поновлення на посаді з якої його було звільнено.

Щодо позовної вимоги про поновлення на рівнозначній посаді в разі неможливості поновлення на посаді з якої позивача було звільнено, суд зазначає, що судове рішення не може містити альтернативних способів захисту порушеного права та поновлено особу може бути на тій посаді з якої її було звільнено, з огляду на що, в цій частині позовна вимога задоволенню не підлягає.

Відповідно до підпункту "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Частиною третьою пункту 2 зазначеного Порядку встановлено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

А відтак, суд приходить до висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за дні вимушеного прогулу у розмірі середньоденного заробітку позивача за кожен день вимушеного прогулу з розрахунку суми середньоденного заробітку без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Згідно довідки ГУ НП у м. Києві № 2622 від 30.06.2016 грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи складає 20 496 грн., відповідно середньоденний розмір грошового забезпечення складає - 476,65 грн. (20 496,00 грн. (грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи) / 43 (кількість робочих днів у лютому - березні).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 29.04.2016 по 05.08.2016

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу позивачу, становить 30982,25 грн. (476,65 х 65).

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та суми стягнення у відносинах публічної служби - за один місяць виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення позивача на посаді підлягає негайному виконанню та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Частиною першою та пунктом 3 частини третьої статті 87 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на правову допомогу.

Згідно з частинами першою та третьою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом. Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах" розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Правова допомога позивачу була надана відповідно до договору про надання правової допомоги від 16.05.2016 згідно акту приймання - передачі надання послуг від 20.05.2016 позивачу було надано юридичні послуги на загальну суму 12 712,30 грн. в загальному обсязі 25 год. 15 хв.

Таким чином розмір витрат на правову допомогу не перевищує граничних розмірі встановлених Законом України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах".

Відповідно до частини першої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

З огляду на викладене, керуючись вимогами статей 69-71, 94, 160-165, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов - задовольнити частково.

2.Визнати протиправним та скасувати результати атестування від 10.12.2015.

3.Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві № 348 о/с від 27.04.2016 "Щодоо особового складу" в частині звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління (боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми) кримінальної поліції.

4.Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника управління (боротьби зі злочинами, пов'язаними із торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

5.Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДРПОУ 40108583) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу 30982,25 грн. (тридцять тисяч дев'ятсот вісімдесят дві грн. 25 коп.).

6.Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДРПОУ 40108583) на користь ОСОБА_1 (ІН НОМЕР_1) витрати на правову допомогу у розмірі - 12 712 грн. (дванадцять тисяч сімсот дванадцять грн. 00 коп.).

7. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління (боротьби зі злочинами, пов'язаними із торгівлею людьми) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова набирає законної сили після закінчення строку для її апеляційного оскарження. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя О.П. Огурцов