Ухвала суду № 59627138, 09.08.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/338/16-ц Головуючий в 1-й інстанції

Провадження № 22-ц/774/1183/К/16 суддя: Томаш В.І.

Категорія - 54 (І) Суддя-доповідач - Бондар Я.М.

УХВАЛА

Іменем України

09 серпня 2016 року колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Бондар Я.М.,

суддів - Зубакової В.П., Соколан Н.О.,

за участю: секретаря - Євтодій К.С.

позивача ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_3,

відповідача ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 на рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про скасування наказу про звільнення, -

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2016 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (далі - ФОП ОСОБА_4.) про скасування наказу про звільнення.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначила, що була прийнята на роботу по трудовому договору від 13.11.2008 року №04870800267 до ФОП ОСОБА_4 продавцем в магазин продовольчих товарів. Наказом відповідача №20 від 21.09.2015 року позивача звільнено за прогули за п.4 ст. 40 КЗпП України.

Позивач вважає, що відповідач порушив порядок вивільнення працівника на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, а саме: звільнив позивача за прогули з 03 серпня 2015 року, що був для позивача вихідним днем; відмовився внести записи до трудової книжки працівника про прийняття та звільнення позивачки з роботи; відмовився надати ОСОБА_2 трудову книжку та трудовий договір; не сповістив про звільнення позивачки державну службу зайнятості, яка зареєструвала трудовий договір та не надіслав позивачу, як працівникові, повідомлення про намір розірвати трудовий договір.

Оскільки, станом на 11.02.2016 року ОСОБА_2 в Орджонікідзевському відділі зайнятості обліковується як працівник ФОП ОСОБА_4, то наказ відповідача №20 від 21 вересня 2015 року, який на адресу позивача взагалі не направлявся, є недійсним.

Крім того, ОСОБА_2 посилалась на те, що прогулів не було, оскільки з 27.07.2015 року позивач завершила термін роботи за червень 2015 року і звернулась до ФОП ОСОБА_4 з заявою про звільнення за власним бажанням, у зв'язку із виїздом в іншу місцевість по догляду за хворим родичем. Відповідач отримав від позивача заяву про звільнення, але відмовився реєструвати цю заяву, тому ОСОБА_2 направила поштою ФОП ОСОБА_4 повторну заяву про звільнення з 01.08.20015 року, у зв'язку з виїздом.

Однак, відповідач категорично відмовляв у звільненні позивача, з посиланням на наявність у останньої перед ним боргу у розмірі 17000 грн.

За таких обставин, ОСОБА_2 просила суд: скасувати наказ №20 від 22.09.2016 року про її звільнення за прогули як незаконний; поновити її на роботі в магазин «Продтовари» до ФОП ОСОБА_4 та стягнути з відповідача на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 10.08.2015 року по 12.02.2016 року.

Рішенням Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2016 року у задоволенні позову ОСОБА_2 - відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 551,20 грн.

В апеляційній скарзі представник позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, поставив питання про скасування рішення суду та ухвалення нового рішення по суті позовних вимог. Зокрема, представник позивача вказує, що суддя першої інстанції Томаш В.І. проявив пряму зацікавленість у вирішенні спору на користь відповідача, проігнорував заяву позивача про відвід судді, яка була мотивована тим, що суддею Томашем В.І. було прийнято, незаконне на думку позивача, рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ФОП ОСОБА_4 про розірвання трудового договору за власним бажанням. Також у матеріалах справи відсутній протокол про автоматичне розподілення справи саме судді Томашу В.І., а клопотання представника позивача про видачу такого протоколу, судом було проігноровано. Таким чином, на думку апелянта, розгляд справи суддею Томашем В.І. був упередженим та позбавив права позивача на справедливий судовий розгляд. Представник позивача посилався на те, що судом першої інстанції не враховано, що згідно домовленості між сторонами та п.4 трудового договору від 13.11.2008 року час роботи позивача складав згідно графіку - 14 днів роботи та 14 вихідних днів. Також, представник позивача вказав, що графік роботи наданий відповідачем до суду не був підписаний позивачем та змінений самостійно ФОП ОСОБА_4 Апелянт зазначив, що в графіку за липень 2015 року позивач була вихідна з 01.07.2015 року по 12.07.2015 року, а працювала з 13.07.2015 року по 27.07.2015 року, тому приступити до нової зміни позивач могла лише після 14 вихідних днів - з 10.08.2015 року, отже звільнення позивача за прогули з 03.08.2015 року, тобто у її вихідний день є незаконним. На думку представника позивача, судом не взято до уваги, що ОСОБА_2 зверталась до ФОП ОСОБА_4 із заявами про звільнення, у зв'язку з виїздом в інший населений пункт для догляду за хворим родичем, в тому числі і направляла таку заяву поштою, однак відповідач відмовився розглядати ці заяви. Крім того, судом не враховано, що дисциплінарне стягнення у виді звільнення було застосовано ФОП ОСОБА_4 після спливу 1 місяця з моменту вчинення дисциплінарного проступку.

У запереченнях на апеляційну скаргу відповідач ФОП ОСОБА_4зазначає, що рішення суду, на його думку, є законним та обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому просив відхилити апеляційну скаргу, а рішення суду - залишити без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_2 була прийнята на роботу по трудовому договору№04870800267 від 13.11.2008 року до ФОП ОСОБА_4 продавцем в магазин продовольчих товарів. Трудовий договір №04870800267 від 13.11.2008 року укладений між ОСОБА_2 і ФОП ОСОБА_4 був зареєстрований в Орджонікідзевському міському центрі зайнятості. (а.с.44)

Пунктом 5 вказаного трудового договору передбачено, що вихідні дні надаються згідно із затвердженим графіком. За згодою сторін, конкретні вихідні дні можуть змінюватися, про що сторони сповіщають одна одну не пізніше ніж за 2 дні.

Згідно графіку роботи позивач ОСОБА_2 повинна була працювати в липні 2015 року у зміну з 13 по 26 число, а 27 липня 2015 року - передати товарно-матеріальні цінності змінному продавцю.

Відповідно до табелю обліку робочого часу позивач ОСОБА_2 відпрацювала по 26 липня 2015 року, а 27 липня 2015 року вийшла на роботу та здійснила передачу товарно-матеріальних цінностей іншому продавцю, і передала зміну відповідно до графіку роботи до 03 серпня 2015 року. (а.с.39,40)

Відповідно до акту №1 від 03 серпня 2015 року, складеного продавцями магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та затвердженого ФОП ОСОБА_13, 03 серпня 2015 року ОСОБА_2 не з'явилась на роботі, зміну не прийняла та про причини неявки не повідомила. (а.с.45). В цей же день відповідачем рекомендованим поштовим відправленням, реєстровий номер №5330301496620, було направлено позивачу лист з проханням прибути на робоче місце з поясненнями про невихід на роботу. Вказаний лист було отримано ОСОБА_2 - 08 серпня 2015 року. (а.с.49)

27 липня 2015 року позивач ОСОБА_2 направила поштою ФОП ОСОБА_4 заяву про звільнення її за власним бажанням з 01 серпня 2015 року, у зв'язку із переїздом на нове місце проживання (а.с.5)

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 5330301496042, ОСОБА_10 отримала від оператора поштового зв'язку лист із заявою ОСОБА_2 від 27 липня 2015 року про звільнення її за власним бажанням. (а.с.5-зворот) Дана заява була передана відповідачу ФОП ОСОБА_4 - 03 серпня 2015 року.

05 серпня 2015 року від позивача ОСОБА_2 на ім'я відповідача надійшов рекомендований лист №5330301496760 від 04 серпня 2015 року, з проханням перерахувати всі належні їй виплати при звільненні на розрахунковий рахунок НОМЕР_1, у зв'язку із відсутністю у неї банківської картки (а.с.6,7).

З матеріалів справи вбачається, що 06 серпня 2015 року позивачу ОСОБА_2 рекомендованим поштовим відправленням, реєстровий номер 5330301518496 було направлено другий лист, з проханням надити пояснення щодо її неявки на роботу та недостачі за відпрацьовану зміну. (а.с.52) Вказаний лист був отриманий позивачем - 14 серпня 2015 року. (а.с.53)

Відповідно до табелів обліку робочого часу позивач ОСОБА_2 у серпні та вересні 2015 року на роботу не виходила. (а.с.41-42)

11 серпня 2015 року відповідачем ФОП ОСОБА_4 рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення (реєстровий номер №5330301518771) направлено позивачу ОСОБА_2 третій лист вих. №1 від 11 серпня 2015 року, з проханням надати пояснення причин неявки на роботу та прибути для вирішення питання щодо її звільнення. (а.с.54) Зазначений листя отримано особисто позивачем - 18 серпня 2015 року. (а.с.55)

Відповідно до Акту № 2 від 21 вересня 2015 року, складеного продавцями магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_14 та затвердженого ФОП ОСОБА_13, продавець ОСОБА_2 з 03 серпня 2015 року по 21 вересня 2015 року на роботу не з'являлась без поважних причин, на письмову вимогу щодо надання пояснень причин відсутності на роботі ані усних, ані письмових відповідей останньою не надано. (а.с.56) Зазначений акт направлено позивачу ОСОБА_2 рекомендованим поштовим відправленням №5330301528815. (а.с.57)

На підставі Наказу № 20 від 22 вересня 2015 року (а.с. 90) позивач ОСОБА_2 звільнена з 27 липня 2015 року на підставі п. 4 ч. ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин у період з 03 серпня 2015 року по 21 вересня 2015 року. Даним Наказом передбачено, що днем звільнення слід вважати останній день роботи позивача, а трудові відносини - припиненими з першого дня невиходу на роботу - 03 серпня 2015 року. (а.с.35)

26 вересня 2015 року копія зазначеного наказу рекомендованим поштовим відправленням №5330301528696 була направлена позивачу ОСОБА_2

Відповідно до відповіді Орджонікідзевського міського центру зайнятості №188 від 11.02.2016 року (а.с.8) трудовий договір №04870800267 від 13.11.2008 року, укладений між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_4 не знятий з реєстрації.

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_2 посилалась на те, що 27 липня 2015 року вона направила відповідачу ФОП ОСОБА_4 заяву про звільнення за власним бажанням з 01 серпня 2015 року, у зв'язку із виїздом в іншу місцевість, однак відповідач відмовляв у звільненні позивача, з посиланням на наявність у останньої перед ним боргу у розмірі 17000 грн., а також вказувала, що відповідач порушив порядок її вивільнення на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України, оскільки звільнив позивача за прогули з 03 серпня 2015 року, що був для позивача вихідним днем; відмовився внести записи до трудової книжки працівника про прийняття та звільнення позивачки з роботи; відмовився надати ОСОБА_2 трудову книжку та трудовий договір; не сповістив про звільнення позивачки державну службу зайнятості, яка зареєструвала трудовий договір та не надіслав позивачу, як працівникові, повідомлення про намір розірвати трудовий договір, у зв'язку з чим, підлягає скасуванню наказ №20 від 22.09.2016 року, а позивач підлягає поновленню на роботі у ФОП ОСОБА_4 і на її користь необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відсутність позивача на робочому місці у період з 03 серпня 2015 року до 22 вересня 2015 рокупідтверджується належними доказами та відповідачем ФОП ОСОБА_4 дотримано порядку звільнення ОСОБА_2, передбаченого п.4 ст.40 КЗпП, 147, 149 КЗпП України.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 139 КЗпП України, працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно до п.4 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до роз'яснень наданих у п.24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин.

Положеннями ст.147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана чи звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Згідно зі ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Згідно з роз'ясненнями викладеними у п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів»у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст.40 п.1 ст.41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Відповідно до ст.38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.

У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім'ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Як вбачається з матеріалів справи, що 27 липня 2015 року позивач ОСОБА_2 направила поштою ФОП ОСОБА_4 заяву про звільнення її за власним бажанням з 01 серпня 2015 року, у зв'язку із переїздом на нове місце проживання (а.с.5)

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 5330301496042, ОСОБА_10 отримала від оператора поштового зв'язку лист із заявою ОСОБА_2 від 27 липня 2015 року про звільнення її за власним бажанням. (а.с.5-зворот) Дана заява була передана відповідачу ФОП ОСОБА_4 - 03 серпня 2015 року.

Відповідно до ст.10,60 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Разом з тим, ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції, позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження переїзду позивача ОСОБА_2 на нове місце проживання.

У зв'язку з цим, з огляду на положення ч.1 ст. 38 КЗпП України, позивач ОСОБА_2, маючи бажання і право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, зобов'язана була попередити про це власника або уповноважений ним орган за два тижні та відпрацювати з 03 серпня 2015 року два тижні.

За таких обставин, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги представника позивача про те, що відповідач ФОП ОСОБА_4 відмовився розглядати заяву ОСОБА_2 про звільнення, у зв'язку з виїздом в інший населений пункт для догляду за хворим родичем, оскільки відповідно до ч.1 ст.38 КЗпП України направлення поштою заяви про звільнення за власним бажанням, не звільняє ОСОБА_2 від обов'язку відпрацювати два тижні з 03 серпня 2015 року.

З матеріалів справи вбачається, що пунктом 5 трудового договору №04870800267 від 13.11.2008 рокупередбачено, що вихідні дні надаються згідно із затвердженим графіком. За згодою сторін, конкретні вихідні дні можуть змінюватися, про що сторони сповіщають одна одну не пізніше ніж за 2 дні.

Згідно графіку роботи позивач ОСОБА_2 повинна була працювати в липні 2015 року у зміну з 13 по 26 число, а 27 липня 2015 року - передати товарно-матеріальні цінності змінному продавцю.

Відповідно до табелю обліку робочого часу позивач ОСОБА_2 відпрацювала по 26 липня 2015 року, а 27 липня 2015 року вийшла на роботу та здійснила передачу товарно-матеріальних цінностей іншому продавцю, і передала зміну відповідно до графіку роботи до 03 серпня 2015 року. (а.с.39,40)

Відповідно до акту №1 від 03 серпня 2015 року, складеного продавцями магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та затвердженого ФОП ОСОБА_13, 03 серпня 2015 року ОСОБА_2 не з'явилась на роботі, зміну не прийняла та про причини неявки не повідомила. (а.с.45). В цей же день відповідачем рекомендованим поштовим відправленням, реєстровий номер №5330301496620, було направлено позивачу лист з проханням прибути на робоче місце з поясненнями про невихід на роботу. Вказаний лист було отримано ОСОБА_2 - 08 серпня 2015 року. (а.с.49)

Крім того, 06 серпня 2015 року та 11 серпня 2015 року відповідачем ФОП ОСОБА_13 направлялись позивачу ОСОБА_2 листи з проханням надити пояснення щодо її неявки на роботу (а.с.52,54), які були отримані особисто позивачем 14 серпня 2015 року та 18 серпня 2015 року відповідно. (а.с.53,55)

Згідно з табелями обліку робочого часу позивач ОСОБА_2 у серпні та вересні 2015 року на роботу не виходила. (а.с.41-42)

З Акту № 2 від 21 вересня 2015 року, складеного продавцями магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_14 та затвердженого ФОП ОСОБА_13, вбачається, що продавець ОСОБА_2 з 03 серпня 2015 року по 21 вересня 2015 року на роботу не з'являлась без поважних причин, на письмову вимогу щодо надання пояснень причин відсутності на роботі ані усних, ані письмових відповідей останньою не надано. (а.с.56)

Враховуючи вищевикладене та зважаючи на те, що факт відсутності на роботі позивача ОСОБА_2 у період з 03 серпня 2015 року до 22 вересня 2015 року знайшов своє підтвердження під час судового розгляду належними та допустимими доказами, колегія суддів погоджується з правильним висновком суду першої інстанції про законність дій ФОП ОСОБА_4 щодо винесення Наказу № 20 від 22 вересня 2015 року про звільнення позивача ОСОБА_2 з посади продавця та відсутність правових підстав для поновлення позивача на вказаній посаді і стягнення на її користь середнього заробітку.

Доводи апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 про неврахування судом першої інстанції того факту, що згідно домовленості між сторонами та п.4 трудового договору від 13.11.2008 року час роботи позивача складав згідно графіку - 14 днів роботи та 14 вихідних днів, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки відповідно до п.5 трудового договору від 13.11.2008 року вихідні надаються згідно графіка, а згідно робочих графіків за серпень та вересень 2015 року, затверджених відповідачем ФОП ОСОБА_4, вихідними днями позивача ОСОБА_2 були дні у період з 28 липня 2015 року по 02 серпня 2015 року, та 03 серпня 2015 року вона мала вийти на роботу.

Посилання представника позивача в апеляційній скарзі на те, що в графіку за липень 2015 року позивач була вихідна з 01.07.2015 року по 12.07.2015 року, а працювала з 13.07.2015 року по 27.07.2015 року, тому приступити до нової зміни позивач могла лише після 14 вихідних днів - з 10.08.2015 року, отже звільнення позивача за прогули з 03.08.2015 року, тобто у її вихідний день є незаконним, відхиляються колегією суддів, оскільки вони є безпідставними та спростовуються письмовими доказами, які наявні в матеріалах справи, а саме робочими графіками працівників ФОП ОСОБА_4 за липень і серпень 2015 року (а.с.39,40), та табелями обліку робочого часу за липень та серпень 2015 року (а.с.41,42).

Доводи апеляційної скарги представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 про те, що дисциплінарне стягнення у виді звільнення було застосовано ФОП ОСОБА_4 після спливу 1 місяця з моменту вчинення дисциплінарного проступку, не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки під час розгляду справи встановлено, що у відповідача ФОП ОСОБА_4 були відсутні відомості про причини неявки позивача ОСОБА_2 на роботу та він вживав заходів для встановлення зазначених обставин, направляючи їй листи від 03 серпня 2015 року, від 06 серпня 2015 року та від 11 серпня 2016 року, які отримувались позивачем (а.с.49,53,55), однак були залишені без відповіді, а Акт №2 про відсутність позивача ОСОБА_2 на роботі був складений 21 вересня 2015 року (а.с.56), тому на думку колегії суддів, місячний строк, встановлений ст. 148 КЗпП України, для притягнення позивача ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності за прогул, відповідачем ФОП ОСОБА_4 не пропущений.

Посилання представника позивача в апеляційній скарзі на те, що пряму зацікавленість судді першої інстанції у вирішенні спору на користь відповідача, оскільки він проігнорував заяву позивача про відвід судді, яка була мотивована тим, що суддею Томашем В.І. було прийнято, незаконне на думку позивача, рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ФОП ОСОБА_4 про розірвання трудового договору за власним бажанням, не можуть бути взяті до уваги колегією суддів, оскільки вони є безпідставними та зводяться до незгоди позивача з вказаним рішенням суду від 11 квітня 2016 року по справі за її позовом. Крім того, колегією суддів враховується, що ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 березня 2016 року (а.с.109-112) та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 27 квітня 2016 року (а.с.165-167), рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ФОП ОСОБА_4 про розірвання трудового договору за власним бажанням було залишено без змін.

Посилання представника позивача на відсутність протоколу автоматичного розподілу справи між суддями, не заслуговують на увагу, оскільки у матеріалах справи міститься протокол розподілу справи за позовом ОСОБА_2 (а.с.172), у зв'язку з чим колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині.

Таким чином, вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов'язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджуються письмовими доказами.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального законодавства, у зв'язку із чим апеляційна скарга підлягає відхиленню, а рішення суду на підставі ст.308 ЦПК України має бути залишено без змін.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313-315 ЦПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3 - відхилити.

Рішення Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11 квітня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:

Судді: