Рішення № 59621419, 05.08.2016, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Київської області

01032, м. Київ - 32, вул. С.Петлюри, 16тел. 235-23-25

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" серпня 2016 р. Справа № 911/1000/15

За позовом Державного підприємства Національна енергетична компанія Укренерго

до Приватного акціонерного товариства Укренергомонтаж

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-технічний проектний центр Київенергомережпроект

про стягнення 3 433 104, 36 грн

Суддя Горбасенко П.В.

За участю представників:

від позивача ОСОБА_1 (дов. № 26 від 01.02.2016);

від відповідача ОСОБА_2 (дов. № 25/02/16 від 25.02.2016);

від третьої особи ОСОБА_3 (дов. б/н від 08.04.2016).

Обставини справи:

Державне підприємство Національна енергетична компанія Укренерго (далі позивач) звернулося з позовом до Приватного акціонерного товариства Укренергомонтаж (далі відповідач) про стягнення 3 433 104,86 грн заборгованості, з яких: 2 347 526,41 грн невикористаного авансу за договором № 04-2/0054-12 від 21.09.2012, 683 701,99 грн інфляційних втрат та 401 875,97 грн 5 % річних.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі відкритих конкурсних торгів між позивачем та відповідачем було укладено договір № 04-2/0054-12 від 21.09.2012р., предметом якого є виконання будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт, розроблення робочої документації та постачання обладнання за проектом ПЛ 330 кВ Західнокримська Севастополь з розширенням та реконструкцією підстанцій 330 кВ Західнокримська і Севастополь.

Позивач (замовник) авансом оплатив відповідачу (генпідряднику) роботи, зокрема, по розробленню робочої документації на загальну суму 7 956 000,00 грн., у свою чергу відповідно до пункту 4.2. договору відповідач був зобовязаний протягом 90 днів з дня надходження авансового платежу підтверджувати його використання актами здачі-прийняття проектно-вишукувальної продукції, актами виконаних будівельних робіт та актами приймання-передачі обладнання або проміжними актом-звітом про використання коштів за призначенням та повернути невикористану частину авансових платежів, а також сплатити відсотки за користування ними у розмірі однієї облікової ставки НБУ, що діяла в цей період.

На виконання зазначених умов договору щодо підтвердження використання авансу відповідачем надано акти здачі-приймання виконаних робіт від 26.11.2013 № 1 та № 2 та від 24.12.2013 № 3 та №4 на загальну суму авансу 5608473,59 грн. Належних документів про використання іншої частини авансу в сумі 2 347 526,41 грн. відповідач позивачу у встановлений договором строк не надав, у звязку з чим позивач вважає, що після спливу 90 днів з дати надання авансу у відповідача виник обовязок повернути невикористану частину авансу позивачу.

Відповідач всупереч умов договору від 21.09.2012 № 04-2/0054-12 невикористану частину авансового платежу, що становить 2 347 526,41 грн, не повернув. Позивач звертався до відповідача з вимогою повернути невикористану частину авансу, яка відповідачем була залишена без відповіді та задоволення, у звязку з чим, позивач звернувся до господарського суду за захистом свого майнового права щодо повернення невикористаного авансу, отриманого на розробку робочої документації та стягнення нарахованих процентів річних та інфляційних втрат за прострочення виконання грошового зобовязання.

Рішенням господарського суду Київської області від 20.04.2015 (суддя Скутельник П.Ф.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.06.2015, позов Державного підприємства Національна енергетична компанія Укренерго до Приватного акціонерного товариства КП Укренергомонтаж про стягнення заборгованості задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.09.2015 скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.06.2015 та рішення господарського суду Київської області від 20.04.2015р. по справі № 911/1000/15, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Київської області.

Постанова від 10.09.2015 мотивована тим, що при прийняття рішень судами не зясовано фактичний обсяг робіт, відповідність їх обсягу та вартості умовам договору та затвердженому кошторису, не встановлено факт порушення відповідачем господарського зобовязання. Також судами не надано належної оцінки виконанню робіт з розроблення проектно-кошторисної документації субпідрядником - Товариством з обмеженою відповідальністю Київенергомережпроект.

Ухвалою господарського суду Київської області від 01.10.2015 справу №9 11/1000/15 прийнято до провадження та призначено справу до розгляду на 20.10.2015 Цією ж ухвалою господарський суд залучив до участі у справі № 911/1000/15 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача субпідрядника приватного акціонерного товариства КП Укренергомонтаж за договором від 28.12.2012 № 15-02/12-12 Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-технічний проектний центр КиївЕнергоМережПроект.

Рішенням господарського суду Київської області від 24.11.2015 (суддя Конюх О.В.) в задоволенні позову Державного підприємства Національна енергетична компанія Укренерго відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 рішення господарського суду Київської області від 24.11.2015 у справі № 911/1000/15 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 30.06.2016 рішення господарського суду Київської області від 24.11.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 у справі № 911/1000/15 скасовано, направлено справу на новий розгляд до господарського суду Київської області.

07.07.2016 господарським судом Київської області одержано матеріали справи № 911/1000/15 разом із супровідним листом Вищого господарського суду України № 03-22/207 від 02.07.2016.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.07.2016 справу № 911/1000/15 передано до розгляду судді Горбасенку П.В.

Ухвалою господарського суду Київської області від 07.07.2016 справу № 911/1000/15 прийнято до свого провадження суддею Горбасенком П.В. та призначено розгляд справи на 22.07.2016.

21.07.2016 та 04.08.2016 до канцелярії господарського суду Київської області від представника позивача надійшли додаткові пояснення (вх. № 15176/16 від 21.07.2016 та вх. № 16190/16 від 04.08.2016), згідно яких останній просив суд стягнути з відповідача заборгованість у звязку з неналежним виконанням відповідачем зобовязань за договором № 04-2/0054-12 від 21.09.2012 в частині розробки робочої документації в повному обсязі та надання її позивачеві.

Ухвалою господарського суду Київської області від 22.07.2016 розгляд справи відкладено на 05.08.2016.

04.08.2016 до канцелярії господарського суду Київської області від третьої особи надійшло заперечення (вх. № 16206/16 від 04.08.2016), згідно якого остання просила суд відмовити у задоволенні позову, яке прийнято судом.

У судовому засіданні 05.08.2016 представник позивача підтримав позовні вимоги повністю, представники відповідача та третьої особи заперечили проти задоволення позовних вимог.

Заяв чи клопотань про застосування позовної давності до вимог позивача відповідачем не заявлено.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши наявні в ній докази, оцінивши їх в сукупності та заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, суд

ВСТАНОВИВ:

21.09.2012 між ДП НЕК Укренерго (Замовник) та ПрАТ КП Укренергомонтаж (Генпідрядник) укладено договір № 04-2/0054-12, відповідно до умов якого генпідрядник зобовязується у 2012-2015 роках на свій ризик власними або залученими силами з власних матеріальних ресурсів на підставі наданої уповноваженим представником замовника проектної документації, розробити робочу документацію та отримати позитивний експертний висновок з питань охорони праці, виконати та здати замовнику в установлений цим Договором строк закінчені роботи обєкт будівництва, а саме: сукупність приміщень і споруд або окремі приміщення (споруди), будівництво яких здійснюється відповідно до проекту ПЛ 330 кВ Західнокримська Севастополь з розширенням та реконструкцією підстанції 330 кВ Західнокримська і Севастополь, а також виконати інші будівельні роботи відповідно до розробленої ним проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати генпідрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну та іншу необхідну дозвільну документацію, затверджену в установленому порядку, прийняти виконані роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, визначених цим Договором.

Відповідно до умов договору:

-склад та обсяг робіт може бути переглянутий в процесі будівництва у разі внесення замовником змін до проектно-кошторисної документації в порядку, передбаченому п. 53 Загальних умов (Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (з урахуванням змін від 17.06.2009 та від 28.12.2011) та з урахуванням вимог законодавства про здійснення державних закупівель (пункт 1.3. договору);

-генпідрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає умовам проекту та ДБН (державним будівельним нормам) (пункт 2.1. договору);

-Договірна ціна є твердою. Загальна ціна робіт складає 1 078 989 150,00 грн (з ПДВ). Вартість будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт та розробки робочої документації згідно з протоколом погодження договірної ціни 509 546 388,00 грн ( з ПДВ). Вартість обладнання згідно з розрахунком вартості обладнання 569442762,00 грн (з ПДВ) (пункти 3.1 - 3.3, 3.4.1, 3.4.2 договору підряду);

-Розрахунки проводяться шляхом оплати авансу та оплати виконаних робіт, витрат та поставленого обладнання. Замовник здійснює авансові платежі протягом 5 календарних днів з моменту підписання договору в розмірі до 30 % від вартості робіт та вартості обладнання наступним чином: до 30% вартості робіт, що складає 152 863 916,40 грн (з ПДВ); до 30 % вартості обладнання, що складає 170 832 828,60 грн на підставі погоджених специфікацій на відповідне обладнання, погоджених, підписаних та скріплених печаткою замовника. Загальна сума авансу складає до 323 696 745,00 грн (ПДВ) (пункти 4.1, 10.15 договору);

-Генпідрядник зобовязується використати одержаний аванс на розробку робочої документації, придбання і постачання необхідних для виконання будівельно-монтажних робіт матеріалів, обладнання, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансів.

Генпідрядник протягом 90 календарних днів з дня надходження авансового платежу підтверджує використання авансу актами здачі-прийняття проектно-вишукувальної продукції, актами виконаних будівельних робіт та актами приймання-передачі обладнання або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням та повертає невикористану частину авансових платежів, та сплачує відсотки за їх користування у розмірі однієї облікової ставки НБУ, що діяла в цей період (пункт 4.2 договору);

-Якщо генпідрядник не розпочав виконання робіт протягом 3-х місяців з дня надходження авансових платежів на його розрахунковий рахунок, генпідрядник зобовязаний повернути авансові платежі замовнику з нарахованими відсотками, у розмірі, встановленому чинним законодавством (пункт 13.14 договору);

- Початок та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт за цим договором здійснюється у строки, згідно з Календарним графіком виконання робіт (додаток № 4). Датою закінчення виконання робіт вважається дата їх прийняття замовником (пункти 5.2, 5.3 договору);

-Замовник забезпечує передачу генпідряднику затвердженої проектно-кошторисної документації в 1 примірнику протягом 10 календарних днів після підписання цього Договору сторонами, а також іншу необхідну дозвільну документацію, затверджену в установленому порядку. Передача проектно-кошторисної документації оформлюється Актом приймання-передачі. Дата підписання Акта є датою передачі документації (пункти 6.1, 6.3 договору);

-Розроблення робочої документації та отримання позитивного експертного висновку з питань охорони праці здійснює генпідрядник. Робоча документація повинна бути узгоджена, прийнята і видана у виробництво уповноважений представником замовника. Вартість розроблення робочої документації визначається кошторисами, але не більше зазначеної в загальній вартості Договору. Генпідрядник передає замовнику погоджену представником замовника розроблену робочу документацію, про що складається Акт здачі-приймання робіт. (пункти 6.12, 11.5, 11.7 договору);

-місце виконання робіт ОСОБА_4 Крим (пункт 5.7. договору);

-генпідрядник вправі залучити до виконання робіт субпідрядника. При цьому генпідрядник до початку виконання робіт письмово та з наданням обґрунтування погоджує із уповноваженим представником замовника та замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників, які повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання тощо). Замовник вправі відмовити у такому погодженні з письмовим обґрунтуванням свого рішення (пункт 8.1 договору);

-замовник має право:

відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо генпідрядник своєчасно не розпочне роботи або виконуватиме їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стане неможливим (пункт 12.2.10);

відмовитися від цього договору в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши генпідряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою, якщо до таких дій не призвели дії самого генпідрядника (пункт 12.2.11);

вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень його умов генпідрядником (пункт 12.2.12);

- генпідрядник має право:

залучати за згодою замовника третіх осіб (субпідрядників) (пункт 12.4.3);

зупиняти виконання робіт у разі невиконання замовником своїх зобовязань за цим договором, що призвело до ускладнення або до неможливості виконання генпідрядником своїх зобовязань (пункт 12.4.4);

-У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобовязань при виконанні робіт генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі, визначеному Договором, а також, крім сплати зазначених санкцій, повертає замовнику аванс з врахуванням індексу інфляції та сплачує 5 % річних за весь час користування чужими грошовими коштами (пункт 13.7 договору підряду);

- При несвоєчасній здачі обєкту будівництва в експлуатацію з вини генпідрядника, останній сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1 % від вартості договору за кожен день затримки, а за прострочення понад 30 днів додатково штраф у розмірі 7 % від вказаної вартості. За порушення умов зобовязання щодо якості робіт генпідрядник повинен сплатити замовнику штраф в розмірі 20% ціни неякісних робіт (пункти 13.8.1, 13.8.2 договору підряду);

- цей договір набуває законної сили з моменту підписання його обома сторонами, і діє до 2015 року, але в будь-якому випадку до повного виконання зобовязань сторонами. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання зобовязань за цим договором (пункт 16.1. договору).

Позивач в якості обґрунтування позовних вимог посилається на те, що на виконання умов п. 4.1. договору № 04-2/0054-12 від 21.09.2012 та п. 9 додатку за № 2 до договору останній перерахував відповідачу за розробку робочої документації аванс в сумі 7 956 000 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень від 28.12.2012 за № 4442 та від 22.01.2013 за № 407.

Відповідач свої зобовязання за договором в порушення вимог ст.ст. 525, 526, 629 Цивільного кодексу України виконав частково в звязку з тим, що неповністю використав перерахований позивачем аванс на розробку робочої документації внаслідок розробки лише частини передбаченої договором робочої документації, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями актів здачі-приймання виконаних робіт від 26.11.2013 за № 1, від 26.11.2013 за № 2, від 24.12.2013 за № 3, від 24.12.2013 за № 4, загальна вартість якої склала 5 608 473,59 грн, в результаті чого у відповідача виникла заборгованість за п. 4.2. договору перед позивачем з повернення частини невикористаної суми авансу, розмір якої становить 2 347 526,41 грн.

Предметом позову є вимоги про стягнення 3 433 104,86 грн заборгованості, з яких: 2 347 526,41 грн невикористаного авансу за договором № 04-2/0054-12 від 21.09.2012, 683 701,99 грн інфляційних втрат та 401 875,97 грн 5 % річних.

Відповідно до ст. 11112 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи. Постанова касаційної інстанції не може містити вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

Суд касаційної інстанції у постанові Вищого господарського суду України від 30.06.2016 у справі № 911/1000/15 вказав місцевому господарському суду, що під час нового розгляду справи необхідно встановити обставини щодо характеру та обсягу робіт, що є предметом договору № 04-2/0054-12 від 21.09.2012, який за своєю правовою природою є договором підряду, строків їх виконання; аналіз доказів, поданих на підтвердження виконання та передання цих робіт, відповідність вказаних робіт, їх об'єму та вартості умовам договору та затвердженому кошторису; факт порушення відповідачем господарського зобов'язання, а також наслідки такого порушення з урахуванням змісту укладеного між сторонами договору.

Місцевий господарський суд встановив, що між сторонами виникли підрядні правовідносини.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Частиною 2 статті 11 Кодексу серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків визначено договори та інші правочини.

Згідно статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Статтею 525 Кодексу унормовано, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За приписами статті 628 Кодексу зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами (стаття 629 Кодексу).

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно зі статтею 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Відповідно до статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

За приписами статті 882 цього Кодексу передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Генпідрядник вправі залучити до виконання робіт субпідрядника. При цьому генпідрядник до початку виконання робіт письмово та з наданням обґрунтування погоджує із уповноваженим представником замовника та замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників, які повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання тощо). Замовник вправі відмовити у такому погодженні з письмовим обґрунтуванням свого рішення (пункт 8.1 договору).

28.12.2012 між генпідрядником ПрАТ КП Укренергомонтаж та субпідрядником ТОВ НТПЦ Київенергомережпроект укладено договір № 15-02/12-12 (далі - Договір субпідряду), в порядку та на умовах якого субпідрядник зобовязався розробити проектно-кошторисну документацію стадії РД (тобто, робочу документацію) на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт за проектом ПЛ 330 кВ Західнокримська-Севастополь з розширенням та реконструкцією 330 кВ Західнокримська і Севастополь (копія договору, протоколу погодження договірної ціни (додаток №1), календарного графіку виконання проектно-вишукувальних робіт, залучені до матеріалів справи (а.с. 169-176, т. 1)

Суд встановив, що позивач на виконання умов п. 4.1. договору № 04-2/0054-12 від 21.09.2012 та п. 9 додатку за № 2 до договору перерахував відповідачу за розробку робочої документації аванс в сумі 7 956 000 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжних доручень від 28.12.2012 за № 4442 та від 22.01.2013 за № 407.

Відповідачем фактично виконані роботи по розробці робочої документації, які підтверджені актами здачі-приймання виконаних робіт від 26.11.2013 № 1 та № 2 та від 24.12.2013 № 3 та №4 на загальну суму авансу 5608473,59 грн.

Аванс, у розмірі 30 % від суми договору, що складає 7 956 000 грн позивачем був перерахований відповідачу у повному обсязі 22.01.2013.

Відповідно до календарного графіку виконання проектно-вишукувальних робіт (а.с. 175-176, т. 1) початок робіт наступає з дати підписання договору, надходження авансу та при своєчасному наданні замовником вихідних даних.

Враховуючи вищевикладене, суд встановив, що підрядник повинен був приступити до виконання робіт з 23.01.2013 та закінчити їх протягом 270 днів, у разі своєчасного надання замовником вихідних даних, а саме, 19.10.2013.

Листом № 40/338 від 05.02.2013 (а.с. 212-213, т. 3) позивач вніс зміни до технічного завдання на проектування.

У звязку відсутністю вихідних даних від Кримської ЕС 21.05.2013 була скликана нарада, що підтверджується протоколом № 2 наради з питань виконання проектних робіт для будівництва обєкта «ПЛ 330 Кв Західнокримська Севастополь з розширенням і реконструкцією підстанції 330 Кв «Західнокримська» та «Севастополь» (п. 2.2.1). Також, п. 2.3.1. протоколу було зобовязано відповідача до 05.06.2013 надати необхідну інформацію субпідряднику, для завершення ним проектної документації.

Суд встановив, що на виконання вказаного договору субпідряду ПрАТ КП Укренергомонтаж перерахувало субпідряднику (погодженому замовником) ТОВ НТПЦ Київенергомережпроект грошові кошти загалом в сумі 7 956 000 грн, а саме перераховано: платіжним дорученням від 28.12.2012 № 250 суму 3 956 000 грн, платіжним дорученням від 22.01.2013 № 25 суму 4 000 000 грн, призначення платежу оплата авансу на розробку проектної документації згідно договору № 15-02/12-12 від 28.12.2012, про що свідчать залучені до матеріалів справи копії банківських виписок (а.с. 177-180, т. 1).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що генпідрядником отриманий аванс в сумі 7 956 000 грн повністю використано за призначенням на розробку робочої документації.

Суд погоджується з твердженням позивача про те, що відповідач не підтвердив належним чином використання авансу, подавши позивачу акти здачі-приймання виконаних робіт від 26.11.2013 № 1, № 2, № 3, № 4 та накладні на передачу робочої документації (а.с. 94-118, т. 1) лише на суму 5 608 473,59 грн, належних доказів зворотнього в порядку ст. 612, частини 2 ст. 614 ЦК України відповідачем не подано.

Суд також погоджується з твердженням позивача, що відповідач прострочив виконання зобовязання із виготовлення та передачі робочої документації замовнику. Робоча документація за актом здачі-приймання робіт із виконавчими кошторисами в повному обсязі замовнику генпідрядником дотепер не передана, про що, зокрема, свідчать залучені до матеріалів справи копії протоколів нарад від 21.05.2013 № 2, від 20.08.2013, від 22.10.2013р, від 27.11.2013, від 18.02.2014 від 01.09.2014, належних доказів зворотнього в порядку ст. 612, частини 2 ст. 614 ЦК України відповідачем не подано.

Однак, за умовами укладеного договору підряду дані порушення з боку генпідрядника мають інші наслідки, ніж повернення авансу, крім того, зазначені порушення позивачем як підстави позову не заявлені і до предмету розгляду не належать.

За відсутності обовязку повертати аванс, у відповідача також відсутній обовязок сплачувати проценти за користування ним, та інфляційні та річні за прострочення його повернення.

Суд звертає увагу на те, що пунктами 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМ України від 01.08.2005 № 668, передбачено право замовника, зокрема: відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду, стає неможливим; вимагати розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору підряду; вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору підряду, якщо договором підряду або законом не передбачено інше.

Пунктом 12.2. договору сторони узгодили, що замовник має право: відмовитися від цього Договору та вимагати відшкодування збитків, якщо генпідрядник своєчасно не розпочне роботи або виконуватиме їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений цим Договором, стане неможливим (підпункт 12.2.10. пункту 12.2. Договору); відмовитися від цього Договору в будь-який час до закінчення виконання робіт (будівництва обєкта), оплативши генпідряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою, якщо до таких дій не призвели дії самого генпідрядника (підпункт 12.2.11. пункту 12.2. Договору); вимагати розірвання цього Договору та відшкодування завданих йому збитків за наявності істотних порушень його умов генпідрядником (підпункт 12.2.12. пункту 12.2. Договору).

Таким чином, неналежне виконання генпідрядником умов договору, зокрема якщо генпідрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим є підставою відповідно до положень ст. 849 ЦК України для замовника відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до пункту 14.4 договору підряду сторони передбачили, що у разі, якщо строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж на 30 днів, кожна із сторін в установленому законом порядку має право розірвати цей договір.

Відповідно до частини 3 ст. 651 та частини 2 ст. 653 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються, при цьому в порядку частини 1 ст. 855 ЦК України якщо предмет договору підряду до здачі його замовникові був випадково знищений або закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу.

Суд встановив, що на момент прийняття судового рішення договір № 04-2/0054-12 від 21.09.2012 є чинним, жодна із сторін не заявляла про його розірвання, зобовязання сторін не є припиненими, а відтак підстави для повернення авансу, сплаченого на виконання чинного договору, та повністю використаного за призначенням, відсутні.

Судом критично оцінюються посилання представника позивача, що відповідач в порушення п. 12.3.20. договору не проінформував позивача про хід виконання зобовязань за договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення, оскільки роботи за договором підряду мали виконуватися на території Автономної республіки Крим (пункт 5.7 договору підряду). Статтею 1 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" в редакції Закону від 15 вересня 2015 року N 685-VIII встановлено, що датою початку тимчасової окупації є 20 лютого 2014 року, а відтак після зазначеної дати виконання будь-яких робіт на тимчасово окупованій території стало неможливим.

Усі інші твердження та заперечення сторін не спростовують вищевикладених висновків суду.

Крім того, суд звертає увагу сторін, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвеція) зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення 2 347 526,41 грн невикористаного авансу за договором № 04-2/0054-12 від 21.09.2012, 683 701,99 грн інфляційних втрат та 401 875,97 грн 5 % річних.

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до статей 44, 49 ГПК України, покладаються судом на позивача.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Повне рішення складено: 10.08.2016

Суддя П.В.Горбасенко