Постанова № 59593088, 05.08.2016, Хмельницький окружний адміністративний суд

Копія

Справа № 822/402/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2016 року м. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд

в складі :головуючого-судді суддівПетричковича А.І. Божук Д.А. Польового О.Л. при секретарі за участі:Вересняк А.А. представників позивача ОСОБА_5 і ОСОБА_6, представника Відповідача -1 Ліщишина О.А.,розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_8 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (Відповідач-1) , Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області (Відповідач-2) , Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України (Відповідач-3) , Національної поліції України (Відповідач-4), про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

У березні 2016 року позивач звернулась в суд з позовом, в якому просить: 1) визнати неправомірними дії атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області щодо визнання її невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність та скасувати рішення атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 01.02.2016 р. про її невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; 2) визнати неправомірними дії апеляційної атестаційної комісії Західного регіону щодо залишення в силі рішення атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 01.02.2016 р. про її невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону від 15.02.2016 р. про залишення в силі рішення атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 01.02.2016 р. про її невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; 3) скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області від 17.02.2016 року №18 про її звільнення з поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність та поновити її на службі в поліції на посаді оперуповноваженого відділення поліції на ринку Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області; 4) стягнути з Головного управління Національної комісії в Хмельницькій області на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.02.2016 р. до дня поновлення на роботі у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 р. №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції". Також, у позові просить встановити для Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області строк у один місяць з дня набрання рішенням законної сили на подання звіту про виконання постанови у цій справі.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що 7 листопада 2015 року була призначена на посаду оперуповноваженого відділення поліції на ринку Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області. Наказом від 17.02.2016 р. її звільнено через службову невідповідність. Відмічає, що стосовно неї було прийнято незаконне рішення про проведення атестації, оскільки вона перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. МВС України їй було рекомендовано вийти з декретної відпустки з 20.01.2016, про що нею було написано відповідний рапорт. Підстав для проведення атестації, визначених Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією, також не було. Вказує, що складання атестаційного листа безпосереднім керівником було здійснено без законних підстав, оскільки він не мав тримісячного строку служби в одному підрозділі з позивачем. Будь-яких даних, які б давали обґрунтовані підстави для негативної характеристики її якостей, недостатності освітнього та кваліфікаційного рівнів атестаційною комісією не встановлено. Приймаючи рішення щодо неї, атестаційна комісія №4 та апеляційна атестаційна комісія західного регіону, які безпідставно відхилила її апеляційну скаргу, не навели обґрунтувань та мотивів, що слугували підставою для прийняття своїх рішень. При цьому висновок про службову невідповідність стосовно працівника має бути обґрунтованим та мотивованим. Крім того, під час видання наказу №18 о/с від 17.02.2016 р. вона перебувала на лікарняному, про що рапортом від 08.02.2016 р. було повідомлено безпосереднього керівника. Лікарняний було закрито лише 19.02.2016 року.

Відповідно до ухвали від 21.07.2016 р., суд відновив провадження у справі, яке було зупинено на підставі ч.5 ст. 156 КАС України - до часу отримання доказів ( стор. 209 справи т.1).

В судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали, покликаючись на ті ж обставини та докази, які вказані у позові і просили суд позов задовольнити.

Представник Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області в задоволенні позовних вимог просив відмовити і надав суду письмове заперечення від 02.08.2016 року, яке підтвердив у суді ( стор. 1 - 4 справи т.2).

Представник Національної поліції України подав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності. Також, ним були подані письмові заперечення від 29.07.2016 року (стор.224-227 справи т.1), згідно яких в задоволенні позову просив відмовити. У запереченнях відмічає, що позивач був звільнений зі служби в поліції через службову невідповідність правомірно, оскільки за результатами атестації атестаційна комісія дійшла висновку про невідповідність його займаній посаді. Апеляційною атестаційною комісією Західного регіону скарга позивача відхилена. Вважає, що атестування позивача було призначене та проведене комісією у межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством. Зазначає, що позивач сам прийняв рішення про проходження атестування (відповідно зареєструвавшись), та відмічає про наявність в комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з нею співбесіди. Посилаючись на висновки Європейського суду з прав людини, також вказує на те, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

Представники Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України в судове засідання не з'явились, хоч належним чином повідомлялись про час та місце розгляду адміністративної справи.

Заслухавши учасників судового розгляду, перевіривши докази і оцінивши їх в сукупності, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.

2 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України "Про Національну поліцію" №580-VIII, який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7 листопада 2015 року (далі - Закон №580-VIII).

Відповідно до п.9 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Відповідно до Трудової книжки та Довідки (б/н та без дати), позивач з 14.08.2001 по 06.11.2015 проходила службу в органах внутрішніх справ України, а з листопада 2015 року на посаді оперуповноваженого відділення поліції на ринку Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції. За період служби має 7 заохочень, дисциплінарних стягнень не має ( стор. 31-32, 234 справи т.1).

Частиною 1 ст.48 Закону №580-VIII визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до Наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області № 7 о/с "По особовому складу" від 07.11.2015 року ОСОБА_9, як таку, що прибула з Міністерства внутрішніх справ України, було призначено в порядку переатестування на посаду оперуповноваженого відділення на ринку Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції з присвоєнням спеціального звання капітан поліції ( стор. 14 справи т.1).

Згідно з наказом №6 о/с від 29.01.2016 р., позивач приступила до виконання службових обов'язків після виходу з відпустки по догляду за дитиною по досягненню нею трирічного віку з 20 січня 2016 року, на підставі рапорту від 19.01.2016 р. (стор.15, 244 справи т.1).

Статтею 57 Закону №580-VIII визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція), яка розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пунктів 3 - 4 розд.1 Інструкції, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

12.01.2016 т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №9 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465: 1) призначив проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП починаючи з 12 січня 2016 року; 2) створив атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6; 3) вказав на необхідність погодження їх персонального складу з керівництвом Національної поліції України; 4) Засідання вирішено проводити, починаючи з 19.01.2016 року ( стор. 164 справи т.1).

Пунктом 3 розд. 4 Інструкції визначено, що Атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Атестаційним листом капітана поліції ОСОБА_8, складеним начальником відділення поліції на ринку Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області 21.01.2016 року (далі - Атестаційний лист) стверджено, що дисциплінарних стягнень за період служби позивач не має. Зарекомендувала себе за період служби як дисциплінований, та у вирішенні службових завдань, принциповий співробітник, який відповідально підходить до виконання службових обов'язків. Висновок прямого керівника: Займаній посаді відповідає (стор. 166 справи т.1).

Суд вважає, що доводи позивача про безпідставність складання атестаційного листа його безпосереднім керівником є помилковими, оскільки норми Інструкції передбачають складення безпосереднім керівником атестаційного листа на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців, без умови такої спільної служби виключно в органах поліції.

Згідно Наказу ГУНП в Хмельницькій області №49 від 01.02.2016 року затверджено персональний склад атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області ( стор. 18 справи т.1).

Позивач дала згоду на проведення її атестації і не оскаржувала накази з цього приводу, добровільно пройшла атестацію, тому суд вважає, що рішення та дії суб'єктів владних повноважень відповідають Закону №580-VIII та Інструкції, і цей висновок суду не спростовується фактом оскарження цієї Інструкції в судовому порядку і поясненнями позивача, адже доказів протилежного позивачем не надано і цього не встановив суд.

При цьому, згідно п.6 розд. 4 Інструкції не підлягають атестуванню поліцейські жіночої статі під час перебування у відпустках у зв'язку з вагітністю, пологами і для догляду за дитиною.

Позивач перебувала у відпустці по догляду за дитиною по досягнення нею трирічного віку, однак 19.01.2016 року нею було подано рапорт на ім'я т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області з проханням дозволити приступити до виконання службових обов'язків. З 20.01.2016 р. позивач приступила до виконання службових обов'язків, згідно наказу ГУНП в Хмельницькій області № 6 о/с від 29.01.2016 року, що відповідно може вказувати на не добровільність прийняття нею рішення щодо дострокового виходу на службу з відпустки по догляду за дитиною.

Згідно з пунктами 10 - 12 розд.4 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Згідно даних Атестаційного листа, ОСОБА_8 під час атестації особового складу отримала такі результати: 1) тестування загальних навичок 47 балів з 60; 2) професійне тестування 30 балів з 60 ( зворот стор. 19 справи т.1).

01.02.2016 атестаційна комісія №4 ГУ НП у Хмельницькій області розглянула: 1) атестаційний лист на ОСОБА_8; 2) декларацію про доходи; 3) послужний список; 4) інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади"; 5) інформацію з відкритих джерел, провела співбесіду з позивачем і прийняла рішення: " займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", про що свідчить протокол ОП № 15.00002436.0016523 від 01.02.2016 року ( стор. 202 справи т.1).

Пунктом 20 розд.4 Інструкції визначено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Відповідно до Додатку №1 до Відомості-Протоколу засідання атестаційної комісії №4 ГУНП в Хмельницькій області №14.00002436 від 01.02.2016 року, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді ОСОБА_8 є: " оскільки більшість трудового стажування перебувала у декретній відпустці, та на навчанні, взагалі не орієнтується у професійній діяльності" ( стор. 200 справи т.1).

Отже, атестаційна комісія №4 ГУНП в Хмельницькій області вважає підставою для звільнення позивача перебування ОСОБА_8 у декретній відпустці і на навчанні, що, на думку суду, безпідставно, так як ці обставини (виховання дитини і навчання) не можуть бути негативними і бути підставою для прийняття рішення про невідповідність займаній посаді.

Пунктами 12 - 16 розд.6 Інструкції визначено, що Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення. Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Скаржник ознайомлюється з висновком апеляційної атестаційної комісії, зазначає дату та підпис. Якщо протягом 5 робочих днів скаржник не ознайомився без поважних причин, що підтверджуються документально, з висновком апеляційної атестаційної комісії, його результати оприлюднюються на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України або відповідного органу поліції. Протоколи апеляційної атестаційної комісії зберігаються в підрозділі кадрового забезпечення органів поліції, де проходить службу поліцейський, який атестувався.

Позивач подав на рішення атестаційної комісії №4 скаргу до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону, яка за результатом розгляду матеріалів атестації, співбесіди та обговорення відхилила скаргу ОСОБА_8 (протокол від 15.02.2016 №5/15), виходячи з наступного: "не вдалося визначити рівень теоретичних знань, професійних та морально-ділових якостей. Посередні бали з професійного тестування" ( стор. 206 справи т.1).

На підставі рішення апеляційної атестаційної комісії т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області наказом №18 о/с від 17.02.2016 року "По особовому складу" звільнив зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_8, оперуповноваженого відділення поліції на ринку Хмельницького відділу поліції ГУНП, з 19.02.2016 відповідно до Закону України "Про національну поліцію" за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) ( стор. 38 справи т.1).

Пунктом 5 ч.1 ст.77 Закону №580-VIII визначено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Суд просив керівника ГУНП в Хмельницькій області пояснити аргументовано причини звільнення позивача, на що листом №1501/121/12/01-2016 від 06.04.2016 року суд було повідомлено: " При прийнятті рішень атестаційні комісії були незалежними та не підпорядковувались мені, як керівнику територіального органу поліції. На підставі яких критеріїв, визначених пунктом 16 розділу ІУ Інструкції, комісіями приймались висновки щодо визначення працівників, які підлягають звільненню зі служби через службову невідповідність, до керівництва ГУНП та працівників кадрового забезпечення не доводились." ( стор. 160 справи т.1).

Отже, позивача звільнено із служби в поліції через службову невідповідність, яка була встановлена атестаційними комісіями за невідомих критеріїв цього звільнення для посадової особи, яка видала наказ про звільнення позивача. При цьому, на думку суду, суб'єкти владних повноважень і створені ними комісії: 1) не виконали вимоги п.20 розд. 4 Інструкції, так як у протоколі атестаційної комісії не вказали питання, які були поставлені поліцейській ОСОБА_8 та її відповіді під час співбесіди і не пояснили причин прийняття своїх рішень (п.13 розд.6 Інструкції), як позивачу, так і суду; 2) не надали суду жодних об'єктивних доказів, які підтверджують їх висновки про невідповідність позивача займаній посаді, адже судом встановлено, що позивач: 1) відповідає займаній посаді, відповідно до висновку прямого керівника в Атестаційному листі; 2) позитивно характеризується; 3) тестування загальних навичок позивача 47 балів з 60, професійне тестування 30 балів з 60 при мінімальному балі 25, що визначено п.10 розд.4 Інструкції; 4) Атестаційний лист на позивача; декларація про доходи; послужний список; інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади"; інформація з відкритих джерел не містять негативних даних щодо ОСОБА_8, а фактично навпаки містить інформацію протилежну висновкам комісій. Тобто, рішення атестаційних комісій, наслідком яких є звільнення атестованого, на думку суду, повинні бути мотивованими і відображати усі суттєві обставини, які були підставою їх прийняття, що стверджується також судовою практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні Суомінен проти Фінляндії, №37801/97 від 1 липня 2003 року, п.36, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Крім цього, позивач надала суду Листок непрацездатності, відповідно до якого вона перебувала на амбулаторному лікуванні з 08.02. по 19.02.2016 року ( стор. 21 справи т.1) і пояснила суду, що повідомила про початок перебування на лікарняному начальника Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області рапортом від 08.02.2016 р. (стор. 20 справи т.1). Ця обставина не врахована Головним управлінням Національної поліції в Хмельницькій області при прийнятті рішення про звільнення позивача, однак вона повинна була враховуватись у цьому випадку, оскільки оскаржуваний наказ виданий під час непрацездатності ОСОБА_8, що, на думку суду, додатково вказує на незаконність Наказу №18 о/с від 17.02.2016 року "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції позивача з 19.02.2016 року.

Так, законодавство встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті 40, частини другої статті 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

При цьому, Верховним Судом України у постанові від 21 травня 2014 року по справі 6-33цс14№ висловлено правову позицію, згідно якої у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника.

В судовому засіданні, яке відбулось 02.08.2016 р., представником ГУНП в Хмельницькій області було надано копії витягів з наказу 226о/с від 29.07.2016 р., згідно яких: 1) вважати капітана поліції ОСОБА_8 на амбулаторному лікуванні, з 08 по 19 лютого 2016 року; 2) в часткову зміну пункту наказу ГУНП від 17.02.2016 №18 о/с слід вважати капітана поліції ОСОБА_8 звільненою з 20 лютого 2016 р.

Однак, в судовому засіданні 05.08.2016 р. представником ГУНП в Хмельницькій області було надано копії витягів з наказу: 1) 45о/с від 04.04.2016 р., згідно якого в часткову зміну пункту наказу ГУНП від 17.02.2016 №18 о/с слід вважати капітана поліції ОСОБА_8 звільненою з 20 лютого 2016 р.; 2) №229 о/с від 01.08.2016 р., згідно якого скасовано пункти наказу ГУНП в Хмельницькій області №226о/с від 29.07.2016 р. про перебування капітана поліції ОСОБА_8 на амбулаторному лікуванні, з 08 по 19 лютого 2016 року, та про внесення змін до наказу ГУНП від 17.02.2016 №18 о/с в частині звільнення з 20 лютого 2016 р. капітана поліції ОСОБА_8 ( стор. 8 - 19 справи т.2).

Отже, приймаючи наказ про звільнення позивача зі служби, ГУНП в Хмельницькій області було достеменно відомо про факт тимчасової непрацездатності ОСОБА_8, а внесення змін у такий наказ (про що було надано спочатку один документ, виданий після більш ніж 5-місячного строку після звільнення позивача, а потім зовсім інший) лише підкреслює усвідомлення такого порушення та свідчить про намагання його усунення лише внаслідок початку судового розгляду.

Суд, також вважає безпідставним посилання відповідача на рішення Європейського суду з прав людини, згідно яких суд не повинен підміняти думку національних органів (атестаційних комісій) будь-якою своєю думкою. Адже, суд виконує завдання, визначені ст.2 КАС України, відповідно до частини 3 якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тобто, вирішуючи спір щодо правомірності рішень атестаційних комісій та наказу про звільнення позивача, суд, діючи в межах повноважень, наданих статтею 124 Конституції України, перевіряє, зокрема, чи дотримані відповідачем під час їх прийняття вимоги статті 19 Конституції України, Закону № 580-VIII та Інструкції, не втручаючись у дискреційні повноваження відповідача щодо встановлення відповідності позивача займаній посаді.

Таким чином, позовні вимоги в частині визнання протиправними рішень атестаційних комісій, наказу про звільнення позивача та поновлення на службі є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

В частині визнання протиправними дій атестаційних комісій (визнання невідповідності займаній посаді та звільнення зі служби через службову невідповідність - стосовно атестаційної комісії №4; залишення в силі рішення атестаційної комісії №4 - стосовно апеляційної атестаційної комісії) суд зазначає, що такі позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки комісії мають законодавчо визначене право на вчинення таких дій з відповідним їх оформленням, тому такі дії не можуть вважатись протиправними. Тобто, належним та достатнім способом захисту прав позивача в даному випадку є скасування відповідних рішень атестаційних комісій.

Стосовно позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд враховує наступне.

Відповідно до ч.1-2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України за № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи, що звільнення ОСОБА_8 зі служби в поліції відбулось у лютому 2016 року, а позивач до 20 січня 2016 р. перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягненню нею трирічного віку, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат за фактично відпрацьований час.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно довідки ГУНП в Хмельницькій області №1070 від 28.07.2016 р. середньоденне грошове забезпечення позивача становить 182 грн. 00 коп. ( стор. 6 справи т.1).

Період вимушеного прогулу позивача складає 167 днів (з 21 лютого 2016 року по 05 серпня 2016 року включно). Таким чином, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 30394 грн. (167 х 182).

При цьому суд визначає такий розмір без відрахування податків та зборів, а роботодавець, як податковий агент, має здійснити утримання таких у відповідності до норм чинного законодавства.

Отже, середній заробіток ОСОБА_8 за час вимушеного прогулу становить 30394 грн., та має бути стягнутий на її користь за відрахуванням із такої суми податків та обов'язкових платежів.

Відповідно до п. 2-3 ч.1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Середнє грошове забезпечення за один місяць вимушеного прогулу складає 5460 грн. (182 х 30), який також зазначається без відрахуванням із такої суми зборів та обов'язкових платежів.

Відповідно до довідки №1090 від 02.08.2016 (стор. 7 справи т.2), ОСОБА_8 було нараховано та виплачено (28.04.2016 р.) грошове забезпечення за 20 лютого 2016 року.

Щодо заявленого позивачем клопотання про зобов'язання Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області подати звіт про виконання постанови суду в строк у один місяць з дня набрання рішенням законної сили, суд зазначає наступне.

Так, згідно з ч.1 ст.267 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, має право зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Отже, зобов'язання суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення є правом суду. Крім цього, враховуючи обставини даної справи у суду не має підстав вважати, що суб'єкти владних повноважень будуть порушувати закон, не виконуючи рішення суду, тому вимога про зобов'язання суб'єкта владних повноважень подавати звіт про виконання даного судового рішення не задовольняється.

Згідно ч.1 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених ст.72 цього Кодексу.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що позивач частково довів позовні вимоги, а суб'єкти владних повноважень, які заперечують проти позову, частково спростували доводи позивача, що підтверджено доказами, які перевірено судом, тому адміністративний позов частково задовольняється.

Враховуючи викладене, керуючись Законом України "Про Національну поліцію", КЗпП України, ст. 4-15, 70 - 71, 86, 94, 122, 158-163, 167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 01.02.2016 р. про невідповідність займаній посаді та звільнення ОСОБА_8 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону від 15.02.2016 р. про відхилення скарги ОСОБА_8 на рішення атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 01.02.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області від 17.02.2016 року №18 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_8 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_8 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого відділення поліції на ринку Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції з 21.02.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_8 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 21.02.2016 по 05.08.2016 в розмірі 30394 (тридцять тисяч триста дев'яносто чотири) грн., відрахувавши з цієї суми податки і обов'язкові платежі.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Копії постанови надати сторонам, повний текст якої виготовлено 08.08.2016 року.

Постанова суду може бути оскаржена до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Хмельницький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання.

Постанова набирає законної сили в порядку статті 254 КАС України.

Головуючий суддя судді/підпис/ /підпис/ /підпис/А.І. Петричкович Д.А. Божук О.Л. Польовий "Згідно з оригіналом" Суддя А.І. Петричкович