Ухвала суду № 59592050, 09.08.2016, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 346/1082/15-к

Провадження № 11-кп/779/315/2016

Категорія ч. 2 ст. 307 КК України

Головуючий у 1 інстанції Веселов В.М.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2016 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Повзло В.В.,

суддів Кривобокової Н.М., Гриновецького Б.М.

з участю секретаря судового засідання Василаш Х.М.

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12015090180000017 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2, його захисника адвоката ОСОБА_3, на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець м. Коломия, вул. Петлюри, б. 74АДРЕСА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, працює рятувальником у парку ім. Т.Шевченка м.Івано-Франківська, громадянин України, одружений, на утриманні малолітня дитина неодноразово судимий: вироком Коломийського міськрайонного суду від 18.08.2014 року за ч. 1 ст. 389 КК до покарання у вигляд штрафу в розмірі 2465 грн., який не сплачено,

визнаний винуватим і засуджений за ч. 1 ст. 307 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 призначено остаточне покарання - 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. З врахуванням положень ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком приєднано невідбуте ОСОБА_2 покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18.08.2014 року у вигляді штрафу в розмірі 2465 грн., який обвинувачений не сплатив, і призначено остаточне покарання - 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, та штраф в розмірі 2465 грн., який постановлено виконувати окремо.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_2 постановлено залишити попередньо обраний тримання під вартою.

Постановлено зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_2 час його фактичного затримання органом дізнання з 10 січня 2015 року, 13 год. 55 хв.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 1045 грн. 33 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

з участю: прокурора Журавльова Є.Є.

обвинуваченого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

в с т а н о в и л а :

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати вирок суду як незаконний, у звязку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через мякість. Просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні злочинів та призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання повністю приєднати невідбуте покарання

за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18.08.2014 року у вигляді штрафу в розмірі 2465 грн., та призначити остаточне покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та штраф в розмірі 2465 грн., який виконувати окремо. Апелянт не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, просив визнати рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання. Також вважає, що при призначені покарання суд не врахував, що вчинене обвинуваченим покарання відноситься до категорії тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, останній вчинив злочин, маючи непогашену судимість за умисний злочин, що є рецидивом злочину та обтяжуючою обставиною, не сплатив штраф за попереднім вироком суду, не визнав вину та не розкаявся у вчиненому, не сприяв розкриттю злочинів, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі й у сфері обігу наркотичних засобів, що, на думку апелянта, дає підстави для висновку про його небажання стати на шлях виправлення. Вказує на те, що визнані судом обставини, що помякшують покарання не є такими, що істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину;

- обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник просили вирок суду скасувати та постановити новий, яким кваліфікувати дії обвинуваченого за ст. 309 КК України. В обґрунтування своїх доводів посилаються на те, що наркотичні засоби працівники міліції підкинули обвинуваченому в задню кишеню та намагались підкинути 150 грн., проте, гроші впали на землю. Зазначають, що обвинувачений відмовився підписати протокол затримання і був доставлений у відділ міліції для продовження слідчих дій. Не заперечують факту, що обвинувачений незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб «марихуану» для власного вживання без мети збуту, що була вилучена в останнього з внутрішній кишені куртки. Посилають на те, що докази були сфабриковані і підроблені, оскільки свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які нібито придбали у обвинуваченого наркотичні засоби, є наркозалежними особами та їх використали працівниками міліції для фальсифікації доказів. Вважають фальсифікованими всі докази та документи, що складені за участю цих свідків. Зазначають, що обвинувачений не займався збутом наркотичних засобів. Вважають, що суд поверхово розглянув справу, не дотримався вимог ст. 94 КПК України, дав неправильну оцінку добутим в справі доказам, поклав в основу вироку сфабриковані докази, внаслідок чого постановив вирок, що суперечить обставинам справи. На думку апелянтів, вирок суду не відповідає вимогам, передбачених ст. 370 КПК України, є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, та таким, що не ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження щодо оцінки всіх доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності. Також вважають, що судом безпідставно не взято до уваги пояснення свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 про те, що обвинувачений 09.01.2015 року цілий день знаходився вдома. Вказують, що суд, у порушення норм КПК України, не визнав незаконним факт підписання адвокатом ОСОБА_10 протоколу про затримання особи за підозрою у вчиненні злочину, в той час як при проведеній вказаної слідчої дії адвоката не було, що, на думку апелянтів, є недопустимим доказом по справі, оскільки складений із порушенням права на захист. Також, посилаються на незаконність суду в частині відмови у допиті свідка ОСОБА_11, що проходив по справі як покупець ОСОБА_4, що оговорив обвинуваченого, оскільки ніякої закупки у останнього він не здійснював, показання надавав під тиском працівників міліції, також цей свідок вказував на те, що фіктивним був і другий закупник у справі. На думку апелянтів, суд безпідставно не взяв до уваги покази обвинуваченого про непричетність його до збуту наркотичних засобів, проігнорував покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які стверджували, що не бачили як закупники здійснювали закупку наркотичних засобів, а також не звернув увагу на роздруківку телефонних зєднань з мобільного телефону обвинуваченого, з яких вбачається, що про жодну зустріч останній не домовлявся. Посилаються на порушення судом вимог ст. 349 КПК України щодо встановленого порядку дослідження доказів по справі, та без належної ухвали розпочав допит обвинуваченого перед дослідження матеріалів провадження, чим позбавив обвинуваченого право на повторний допит свідка ОСОБА_11 Зазначають, що суд не звернув увагу на порушення слідчим приписів ст. 237 КПК України щодо огляду. Вказують, що номінали купюр, вилучених під час огляду, зокрема 150 грн. купюрами по 50 грн., не співпадають з номіналом купюр зазначених у акті огляду грошових купюр, а саме номіналом 100 грн. та дві купюри по 50 грн., що підтверджується показами свідка ОСОБА_12 Також вважають, що суд істотно порушив права обвинуваченого, оскільки безпідставно відмовляв у задоволенні його клопотань про перенесення судових дебатів та останнього слова за станом його здоровя на інший день.

Обвинуваченим та його захисником подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України від 19.05.2016 року касаційна скарга прокурора, засудженого ОСОБА_2 та його захисника задоволені частково, ухвала апеляційного суду від 30.10.2015 року скасована та призначений новий розгляд в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх висновків касаційний суд послався на: 1) неналежне спростування тверджень захисника та засудженого про порушення прав ОСОБА_2 на захист під час його затримання, унаслідок відсутності у нього захисника, у той час як у відповідних документах він був зазначений присутнім; 2) не звернув увагу та залишив без належного аналізу рішення дисциплінарної палати КДКА Івано-Франківській області від 09.09.2015 року; 3) відсутня обґрунтована оцінка доводам сторони захисту про необхідність допиту як свідка ОСОБА_11; 4) відсутність висновків щодо застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання засудженому.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 визнаний винуватим за те, що він незаконно придбав у невстановлених осіб психотропну речовину амфетамін, яку в подальшому зберігав по місцю свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_3, б. 74, кв. 11. Близько 13 год. 00 хв. 09 січня 2015 року, обвинувачений ОСОБА_2 перебуваючи в м.Коломия по вул.Леонтовича, 4, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливими мотивами, незаконно продав вищевказану психотропну речовину за ціною 200 грн. гр.ОСОБА_4, яка у відповідності до висновку експерта №09/12-0059 від 10 січня 2015 року, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін в кількості 0,055 гр.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_2, попередньо незаконно придбавши у невідомих осіб особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який з метою збуту зберігав по місцю свого проживання за адресою ІНФОРМАЦІЯ_4.

10 січня 2015 року, близько 12-00 год., на вул. Хмельницького , 1-«а», що в м.Коломия, повторно збув даний наркотичний засіб ОСОБА_5 Згідно висновку експерта №09/12-0058 від 11.01.2015 року, вилучений в обвинуваченого наркотичний засіб є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, у кількості 0,835 гр.

В подальшому, 10 січня 2015 року, близько 13-35 год., в м. Коломия по вул.С.Стрільців, буд. 39, під час затримання обвинуваченого ОСОБА_2 в порядку ст.208 КПК та проведення його особистого обшуку, в задній кишені штанів та у внутрішній кишені куртки обвинуваченого виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження в трьох паперових згортках, які у відповідності до висновку експерта №09/12-0097 від 15.01.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, у кількості 1,7969 гр.

Під час апеляційного провадження:

- прокурор підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги, вважав вирок суду незаконним, просив його скасувати, постановити новий вирок; в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника відмовити;

- обвинувачений та його захисник вважали вирок суду незаконним, вимоги поданих ними апеляційних скарг просили задовольнити, апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

В ході апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник адвокат ОСОБА_3 заявили клопотання про повторне дослідження доказів, у задоволені якого, на думку колегії суддів, слід відмовити, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції.

Колегією суддів також відмовлено у задоволенні заявлено клопотання щодо необхідності допиту саме в суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_11, оскільки обвинуваченим та його захисником не надано достатньо вмотивованих даних з приводу нових фактів, які може повідомити суду апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 щодо фактичних обставин кримінального правопорушення.

Відмова в задоволені клопотань в суді апеляційної інстанції не позбавляє права учасників судового провадження заявляти клопотання під час нового розгляду справи в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, вирок суду - скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З мотивувальній частині вироку вбачається, що суд першої інстанції дослідив надані сторонами докази у справі, виклав їх у вироку, проаналізував та оцінив їх з точки зору відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності, після чого дійшов висновку щодо вчинення ОСОБА_2 злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України, за описаних у вироку обставинах.

Проте, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції належним чином не перевірив твердження обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника в частині порушення права обвинуваченого на захист, що полягало у відсутності захисника 10.01.2015 року о 13-55 год., а саме під час проведення органами досудового розслідування затримання ОСОБА_2, в той час, як у протоколі про затримання вказане прізвище захисника ОСОБА_14, як присутнього при затриманні, із засвідченням вказаного протоколу підписом захисника.

Мотивуючи свої висновки з цього приводу, суд першої інстанції обмежився загальними фразами, про те, що вказані факти «не є істотними порушеннями, оскільки не перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу по суті та постановити обґрунтоване і справедливе рішення на основі належних та допустимих доказів по справі, зокрема, показаннями допитаних свідків (як зі сторони обвинувачення, так і зі сторони захисту)», «захисник ОСОБА_14, який викликався з Центру надання правових послуг за стандартною процедурою зобов`язаний з`явитись протягом години, що і було підтверджено в своїх поясненнях свідком Максим`юком М.П.» (а.п. 151 т. 4).

У подальшому, суд першої інстанції критично оцінив твердження обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника щодо їх незгоди з діями правоохоронних органів, мотивуючи свої висновки наступним: «… Так, обвинувачений ОСОБА_2 протягом проведення досудового слідства був забезпечений адвокатською допомогою, йому було роз`яснено його права, проте він з будь-якими скаргами на дії міліції в жодну з контролюючих діяльність міліції інстанцій не звертався, під час проведення підготовчого судового засідання будь-яких заперечень щодо незаконності проведення будь-яких слідчих дій під час здійснення досудового розслідування суду не подавав. Аналогічні можливості щодо оскарження дій міліції мали і свідки ОСОБА_6 - батько обвинуваченого, ОСОБА_15 - мати обвинуваченого, та ОСОБА_16 - дружина обвинуваченого, які є близькими членами родини обвинуваченого, проте вони також будь-яких скарг на неправомірні дії міліції не подавали» (а.п. 153 т. 4).

Між тим, Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 9 жовтня 2008 р., зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз'ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії» п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії» п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини» п.47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Івано-Франківській області д/п № 13/6 від 09.09.21015 року захисника ОСОБА_14 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у неуважності та безвідповідальності адвоката під час його участі в складанні протоколу про затримання ОСОБА_2 від 10.01.2015 року о 13-55 год. та ознайомленні з вказаним протоколом (а.п. 6-10 т. 5).

Відповідно норм діючого кримінального процесуального закону, при затриманні особи за підозрою, у неї зявляється право на захист, який вона може здійснювати самостійно або залучивши адвоката. Особа має право вимагати негайного, до першого допиту, конфіденційного побачення із своїм захисником, а за відсутності такого право на отримання безоплатної правової допомоги.

Особа має право відмовитися від послуг обраного чи при¬значеного захисника, якщо вважає, що не потребує кваліфі¬кованого захисту. Особа, або її друзі чи родичі за її згодою чи проханням, можуть у будь-який момент залучити захисника.

Незалежно від того, чи скористалася особа правом на безо¬платну правову допомогу протягом 72 годин з момен¬ту затримання, навіть якщо раніше з певних причин вона відмовились від захисника, таке право зберігається протя¬гом усього кримінального провадження (на будь-якій його стадії), - заявити клопотання слідчому, прокурору, слідчому судді та суду про залучення захисника за призначенням (захисника за кошти держави), якщо через відсутність коштів або з інших обєктивних причин немає можливості залучити захисника самостійно. Захисник за призначенням залуча¬ється лише через центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, його повноваження підтверджуються відповідним дорученням вказаного центру.

Відповідно до ч. 4 ст. 213 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов'язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

За таких обставин, участь захисника при проведенні вказаної слідчої дій відповідно до ст. 213 КПК України є обовязковою.

Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Івано-Франківській області д/п № 13/6 від 09.09.2015 року, затримання ОСОБА_2 було проведено без участі захисника ОСОБА_14 під час проведення вказаної слідчої дії, що в свою чергу призвело до порушень вимог закону органами досудового розслідування при складанні протоколу про затримання ОСОБА_2 (а.п. 6-10 т. 5).

За вчинення вказаного дисциплінарного проступку адвоката ОСОБА_14 притягнено до дисциплінарної відповідальності у виді зупинення права зайняття адвокатською діяльністю на строк один рік.

Таким чином, висновки суду першої інстанції з цього приводу є неспроможними.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з порушенням вимог кримінального процесуального закону, прийняв до уваги відомості, що містились в протоколі про затримання ОСОБА_2, який був складений 10.01.2015 року у відсутність захисника.

Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року, право на захист обвинуваченого буде непоправно порушене, якщо при засуджені його судом використовувалися викривальні показання, отримані в результаті його допиту під час досудового слідства без участі захисника.

З наведеного вбачається, суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи обвинуваченого та його захисника в цій частині, і за відсутності їх належного спростування, виніс обвинувальний вирок щодо обвинуваченого, що є неприпустимим.

В той же час, суд апеляційної інстанції згідно вимог ч. 4 ст. 404 КПК України позбавлений можливості прийняти обґрунтоване рішення по вказаній кримінальній справі по суті, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.ст. 409, 410 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстан¬ції є, зокрема, неповнота судового розгляду, що полягає у нез'ясуванні або неналежному з'ясуванні всіх істотних обставин справи, а також у поверховому дослідженні доказів.

Такими, що мають істотне значення, визнаються такі обставини, встановлення яких безпосередньо впливає на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, висновків щодо кваліфікації кримінального правопорушення та обсяг обвинувачен¬ня, прийняття рішення про притягнення до кримінальної відповідальності або звіль¬нення від кримінальної відповідальності, вид і міру покарання, розмір відшкодування тощо. «Істотне значення» належить до оціночних понять, тому його застосування в кожному конкретному випадку визначається судом апеляційної інстанції індивіду¬ально, виходячи із внутрішнього переконання суддів та фактичних обставин справи.

Проте, суд першої інстанції при розгляді зазначеної кримінальної справи знехтував цими вимогами закону та допустив істотні порушення КПК, які перешкодили йому повно і всебічно розглянути справу, встановити істину в справі, забезпечити права і законні інтереси учасників процесу, зокрема обвинуваченого ОСОБА_2, й винести законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Оцінюючи характер виявлених порушень і виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти обґрунтоване рішення саме по суті предявленого обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції не може усунути допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

Колегія суддів вважає, що при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, зокрема в частині пояснень свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, а також свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, звернути увагу на роздруківку телефонних зєднань з мобільного телефону обвинуваченого, та протоколи огляду грошових купюр на предмет співпадіння їх номінальної вартості.

Крім того, колегія суддів дійшла висновку, що допит свідка ОСОБА_11 за наявності відповідних клопотань до суду першої інстанції з належним мотивуванням необхідності такого допиту, буде відповідати положенням ст. 129 Конституції України, відповідно до якої, загальними засадами судочинства є: законність, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та забезпечення обвинуваченому права на захист.

Під час нового розгляду справи врахувати й інші доводи апелянтів, а також твердження прокурора в частині застосування до обвинуваченого вимог ст. 69 КПК України та повно, всебічно розглянути всі обставини справи в їх сукупності, дати оцінку всім доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, та ґрунтуючись на власному переконанні, постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині міри покарання, то вони є слушними та ґрунтуються на чинному матеріальному праві, а також загально визнаній судовій практиці, розяснення по якій містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», та на думку колегії судді, у разі якщо при новому розгляді справи суд першої інстанції дійде висновку про винуватість ОСОБА_2 у тому ж обємі, то призначене за вироком покарання є таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України внаслідок мякості.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення, забезпечити права та законні інтереси обвинуваченого, повно і всебічно розглянути справу, встановити істину в справі.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що 26.11.2015 року прийнятий Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання», що набув чинності 24.12.2015 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, наступного змісту: зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 з 10.01.2015 року перебуває під вартою, тобто станом на 09.08.2016 року, майже 1 рік 8 місяців.

Отже, при оцінці всіх обставин, що враховуються при обранні продовженні та зміні запобіжного заходу у сукупності, враховуючи викладене, та виходячи з гуманних міркувань, а також зменшенням ризиків щодо можливості обвинуваченого ОСОБА_2 переховуватися від слідства та суду, тривалим перебуванням обвинуваченого під вартою, наявності у нього постійного місця мешкання, малолітньої дитини, задовільних характеристик, колегія суддів вважає, що на теперішній час відсутні дані, які б дали підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_2 може переховуватися від слідства та суду, займатись злочинною діяльністю або перешкоджати встановленню істини по справі (а.п. 22, 26, 27 т. 2).

Згідно із ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш мяких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Домашній арешт є одним із запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 181 КПК України, домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи, що тривалий час вирок суду першої інстанції не набуває законної сили, та з метою забезпечення прав ОСОБА_2, колегія суддів вважає за можливим змінити міру запобіжного заходу ОСОБА_2ВА. з тримання під вартою на домашній арешт цілодобово.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_2, його захисника адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 серпня 2015 року по кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_2, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_2, 05.03.0987 року народження, змінити з тримання під вартою на домашній арешт цілодобово, звільнивши з-під варти в залі суду негайно.

Заборонити ОСОБА_2 залишати житло за місцем фактичного проживання: ІНФОРМАЦІЯ_5, б. 74АДРЕСА_1.

Покласти на ОСОБА_2 наступні обовязки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

1) з'являтися на виклик до органу дізнання, досудового слідства, прокурора або суду, а в разі неможливості з'явитися через поважні причини - завчасно повідомляти про це посадову особу або орган, що здійснив виклик;

2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, суду;

3) повідомляти службову особу або орган, у провадженні якого знаходиться кримінальна справа, суд, про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

4) утримуватись від спілкування зі свідками по справі;

Розяснити ОСОБА_2 що відповідно до ч.5 ст.181 КПК України працівники органу внутрішніх справ, з метою контролю за його поведінкою, мають право з'являтися в житло цієї особи, вимагати надати усні чи письмові пояснення з питань, повязаних із виконанням покладених на нього зобовязань.

Розяснити ОСОБА_2, що у разі невиконання покладених на нього обовязків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід.

Строк дії ухвали в частині запобіжного заходу 60 днів.

Копію ухвали направити начальнику Івано-Франківській установі виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України в Івано-Франківської області (№12) для відома, та начальнику Коломийського ВП ГУ НП України в Івано-Франківській області для виконання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий В.В. Повзло

Судді: Н.М. Кривобокова

ОСОБА_17