Ухвала суду № 59591880, 09.08.2016, Апеляційний суд Сумської області

.

Справа №586/817/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1Номер провадження 11-кп/788/560/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Незаконне переправлення осіб через державний кордон України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Забари І. К.,

суддів - Демченка М. О., Філонової Ю. О.,

з участю секретаря судового засідання - Сисенко Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в порядку апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_4 на обвинувальний вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 04 квітня 2016 року відносно

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого;

обвинуваченого за ч.2 ст.332 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора Мусіяки В.В.,

обвинуваченого ОСОБА_4,

захисника ОСОБА_5,

ВСТАНОВИЛА:

До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 04 квітня 2016 року відносно ОСОБА_4 в яких:

прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 засудити за ч.2 ст.332 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки;

обвинувачений ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду, виправдати його у предявленому обвинуваченні за ч.2 ст. 332 КК України та прийняти рішення про повернення йому автомобіля.

Даним вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді обмеження волі на строк 4 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Обраний ОСОБА_4 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений попередній застава.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України, ухвалено конфіскувати в дохід держави речовий доказ автомобіль «Toyota», моделі «Land Cruiser», д.н. НОМЕР_1, техпаспорт на автомобіль УАЗ, дві довіреності, страховий поліс повернути ОСОБА_4

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_3 вказує про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_4 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок мякості. Оскільки визнані судом обставини, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, відсутність судимостей, сімейний стан, соціальний статус, характеристика за місцем проживання, є відомостями про особу обвинуваченого, а обставин, які давали б підстави для застосування положення ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_4, встановлено не було. Зазначає також про помилковість рішення суду першої інстанції про недоцільність призначення обвинуваченому додаткового покарання, оскільки інкримінований злочин обвинувачений вчиняв, керуючи власним автомобілем, реалізовуючи надане йому право керування транспортними засобами, а тому призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами є необхідним.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 вказує про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки до вчинення інкримінованого злочину він не причетний, бо в період часу 30-31 травня 2015 року рибачив на водоймі в н.п. Зноб Новгородське, що знаходиться на відстані 12 км від ймовірного місця перетину іноземними громадянами державного кордону в районі інформаційного покажчика №2402, після чого на прохання ОСОБА_6 підвіз від автобусної зупинки с. Стягайлівка до м. Середина-Буда трьох осіб, про наміри ОСОБА_6 переправити через державний кордон іноземців обізнаний не був, будь-якої попередньої домовленість про вчинення злочинних дій не існувало, що підтверджує також те, що з ОСОБА_7 він знайомий не був, будь-яку грошову винагороду не отримував, заздалегідь автомобіль не готував, не дізнавався номер телефону іноземця. А те, що він є колишнім працівником Державної прикордонної служби, не доводить можливість переправлення ним або переведення будь-кого через державний кордон, оскільки він 9 років не служить, місцевість, порядок та методи охорони державного кордону кардинально змінилися.

Апелянт вказує, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів на підтвердження його вини у вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК України. Так ОСОБА_6, будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі і за контрабанду наркотичних засобів, обмовив його у вчиненні злочину, оскільки він, працюючи на посаді помічника начальника прикордонної застави «Середина-Буда» у 2002 році, складав протоколи щодо незаконного перетину останнім державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску. Органами досудового розслідування не було доведено того, що він чекав іноземців в районі інформаційного покажчика №2042, як і не встановлена належність йому телефонного номеру 098 0997880, а також не встановлено, що протекторам шин саме його автомобіля залишені сліди біля річки. Крім того, вказує, що іноземці прямо не вказали на нього, жоден з них не вказав марку або ж реєстраційний номер автомобіля. З огляду на те, що ОСОБА_6 видав свій телефон через значний проміжок часу, не виключена можливість підроблення контакту з його іменем.

Обвинувачений ОСОБА_4 наголошує на принципових розбіжностях в показах свідків прикордонників ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, зокрема щодо місця перетину іноземцями державного корону України, коли останній стверджував, що місцем перетинання мігрантами державного кордону є місцевість в напрямку н.п. Біла Берізка н.п. Нововасилівка, інформаційний покажчик невідомий, саме цю місцевість впізнали іноземці, така сама інформація щодо місця перетину міститься і в протоколі допиту свідка ОСОБА_9 та ОСОБА_10, оскільки саме в цьому місці державний кордон проходить по річці, а не за 700 м, тоді як в судовому засіданні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стверджували, що місце незаконного перетину кордону розташоване в районі інформаційного покажчика №2402 в напрямку н.п. Знобь (РФ) Зноб-Трубчевська (Україна). Більш того, іноземці вказували, що біля місця перетину кордону є якесь поселення, вони бачили будинки, чули гавкіт собак, і це є напрямком Біла Берізка Нововасилівка, бо в районі покажчика 2402 ніяких будівель чи то будинків немає. Долучені до матеріалів провадження фото, додані до протоколу проведення слідчих експериментів з іноземцями, де останні вказують місце перетину кордону, так само не доводять, що кордон вони перетнули в районі покажчика 2402, оскільки на фото цей знак відсутній, взагалі відсутня будь-яка привязка до місцевості.

За змістом апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_4 вказує, що виклад обставин незаконного переправлення іноземців через державний кордон в постанові Сердино-Будського районного суду Сумської області від 02 червня 2015 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_11 за ч.2 ст.204-1 КУпАП, та вироку суду містить істотні суперечності. Так, згідно постанови вказаного іноземця 31 травня 2015 року, о 01:00 год., на відстані 700 м. від лінії державного кордону, в районі інформаційного покажчика №2402, було затримано працівниками прикордонної служби, тоді як за вироком, даних громадян було виявлено в будинку ОСОБА_6 31 травня 2015 року близько 10:30 год., що свідчить про фабрикування даного кримінального провадження.

Так само, на думку апелянта, є неналежним доказом схема маршрутів пересування абонентів 31 травня 2015 року, оскільки аудіозапис розмов між цими абонентами прослухано не було, експертизи автентичності його голосу не проводились, до того ж на схемі відсутні географічні координати точного місця знаходження базових станцій, відсутній масштаб самої схеми, що унеможливлює проведення будь яких замірів. Крім того, ця схема не співпадає з маршрутом руху на схемах затримання іноземців, наявних в матеріалах справ про адміністративне правопорушення.

Недопустимим доказом, на думку апелянта, є також протоколи проведення слідчих експериментів за участі іноземців, датований 03 червня 2015 року, оскільки свідок ОСОБА_8 повідомив, що цей слідчий експеримент працівниками міліції був проведений 01 червня 2015 року.

Обвинувачений наголошує, що покази свідків викладені у вироку суду неповно та неточно, оскільки свідок ОСОБА_12 пояснював, що в ході проведення особистого розслідування виїздив на місцевість поблизу інформаційного покажчика № 2402 та бачив, що кордон не демаркований, знаки відсутні. Вказаний свідок, а також ОСОБА_13 не надавали ніяких свідчень щодо того, що він перевозив іноземних громадян. Так само неповно викладені покази свідка ОСОБА_14

Згідно долученого до матеріалів кримінального провадження протоколу зустрічі помічника прикордонного представника РФ по Брянській дільниці та помічника прикордонного представника України по Сумській дільниці від 01 червня 2015 року, під час спільного огляду місцевості в напрямку Зноб (РФ) Зноб Трубчевське (України) ознак перетину державного кордону не виявлено, в звязку з чим російська сторона факт порушення державного кордону не визнає. Судом першої інстанції необґрунтовано було відмовлено в задоволенні його клопотання про проведення почеркознавчої експертизи на предмет дописування в тексті цього протоколу частки «от» при визначенні напрямку доріжки слідів відносно державного кордону, що, в свою чергу суттєво змінює сенс речення, і напрямок доріжки слідів йде до державного кордону України, а не від нього.

Обвинувачений ОСОБА_4 наголошує на тому, що стороною обвинувачення не встановлено місця перетину іноземцями державного кордону України, лінія державного кордону на місцевості не встановлена, кордон не демаркований, належність виявлених відбитків босих ніг саме цим іноземцям не доведена, з огляду на різницю у встановленій відстані між річкою Чернь та державним кордоном, коли ОСОБА_8 казав про 150-200 м., під час допиту в суді 300 м., згідно Протоколу представницької зустрічі 500-600 м., згідно постанови про притягнення до адміністративної відповідальності 700 м. Відстань від р. Чернь до державного кордону України становить до 300 м, а тому відбитки босих ніг залишити міг будь хто, не перетинаючи державний кордон України. Вказує про недопустимість доказу - схеми затримання Глухе ОСОБА_15 Бахадура та складеного відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.204-1 КУпАП, оскільки він складався у присутності перекладача ОСОБА_16, який згідно довідки, наявної в матеріалах провадження, вільно володіє російською та арабськими мовами, тоді як іноземець бажав давати свідчення англійською мовою.

Крім того, згідно вироку Ямпільського районного суду Сумської області від 25 листопада 2015 року про затвердження угоди про визнання винуватості між прокурором Мусіякою В.В. та Терентьєвим А.В., Легким М.І., він незаконно переправив через державний кордон України трьох іноземних громадян, а згідно предявленого йому обвинувачення через кордон іноземців він безпосередньо не переправляв, що також свідчить про фабрикування матеріалів кримінального провадження та про те, що вирок суду побудований на припущеннях.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 обвинувачений ОСОБА_4 вказує що, зазначена скарга необґрунтована, суперечить матеріалам провадження та наявним доказам, а тому просить залишити її без задоволення.

Як встановив суд, ОСОБА_4 вчинив сприяння незаконному переправленню кількох осіб через державний кордон України, надавши власний транспортний засіб, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 332 КК України, за наступних обставин.

Так, в травні 2015 року за невстановлених слідством обставин ОСОБА_7, засуджений вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 25 листопада 2015 року за ч.2 ст.332 КК України (надалі ОСОБА_7І.), дізнавшись, що трьом іноземним громадянам необхідно незаконно потрапити з м. Москва (Російська Федерація) на територію України для подальшого слідування до м. Львова, а звідти - до Європи, вирішив допомогти їм в цьому, розуміючи, що іноземці можуть поїхати залізницею у напрямку України лише до станції «Суземка», оскільки в них немає відповідних документів, які б давали їм законні підстави перетину державного кордону України з Російською Федерацією, для з'ясування можливості переправлення у незаконний спосіб іноземних громадян через державний кордон України він 28 травня 2015 року, приблизно о 17-44 год., зателефонував своєму знайомому ОСОБА_6 (телефон номер НОМЕР_2), засудженого вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 25 листопада 2015 року за ч.2 ст.332 КК України (надалі ОСОБА_6В.), проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_3, що розташоване в безпосередній близькості від державного кордону України, з метою підшукання інших співучасників для вчинення незаконного переправлення трьох іноземних громадян через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску, який пообіцяв знайти відповідних осіб, що можуть безпосередньо переправити іноземців через державний кордон України.

30 травня 2015 року ОСОБА_6, достовірно знаючи, що його знайомий ОСОБА_4 є колишнім співробітником Державної прикордонної служби України і може безперешкодно, в обхід встановлених пунктів пропуску, незаконно переправити іноземних громадян через державний кордон України, зателефонував йому (телефонний номер НОМЕР_3) та запропонував переправити трьох іноземних громадян від станції «Суземка» (Російська Федерація) через державний кордон України на територію України поза встановленими пунктами пропуску, на що ОСОБА_4 погодився, тим самим вступивши у злочинну змову з ОСОБА_6

Після чого, ОСОБА_4, за невстановлених слідством обставин, не повідомляючи ОСОБА_6, домовився з невстановленими слідством особами про те, що вони забезпечать доставку трьох іноземців від залізничної станції «Суземка» (Російська Федерація) до державного кордону України, безпосередньо переведуть їх через державний кордон України в обхід пунктів пропуску з території Російської Федерації на територію України на напрямку н.п. Знобь (Російська Федерація) - н.п. Зноб-Трубчевська (Україна), а ОСОБА_4 відвезе їх власним автомобілем «Toyota» моделі «Land Cruiser», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, від державного кордону України до вказаного ОСОБА_6 будинку в м. Середина-Буда.

Цього ж дня ОСОБА_4 попросив ОСОБА_6 дізнатися у ОСОБА_7 номер мобільного телефону одного із трьох осіб, яких потрібно незаконно переправити через державний кордон України, для того, щоб з ними можна було в подальшому зв'язатися. ОСОБА_6 на прохання ОСОБА_4 відразу зателефонував ОСОБА_7, який 30 травня 2015 року, приблизно о 16-12 год., надіслав смс-повідомлення ОСОБА_6 (НОМЕР_2) такого змісту: «89686620061 ОСОБА_6». Даний номер та ім'я особи ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_4.

30 травня 2015 року у м. Москва (Російська Федерація) провідник пасажирського потягу сполученням Москва-Миколаїв» №61 ОСОБА_7 розмістив у купе вагону №9 на місцях за № 20, 22, 24, відповідно придбаних квитків, громадянина ОСОБА_17 Марокко ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_4, та громадян ОСОБА_18 Демократичної ОСОБА_19 Непал КС Чіранджібі, ІНФОРМАЦІЯ_5, і ОСОБА_15 Бахадура, ІНФОРМАЦІЯ_6, яких необхідно було переправити у незаконний спосіб через державний кордон України поза пунктами пропуску, та яких в цей же день, приблизно о 22-55 год., висадив на залізничній станції «Суземка» (Брянська область, Російської Федерації) з метою їх передачі невстановленим слідством особам для подальшого незаконного переправлення через державний кордон України поза встановленими пунктами пропуску.

На залізничній станції «Суземка» невстановлені слідством особи зустріли трьох іноземних громадян, доставили їх до державного кордону Російської Федерації з Україною, переправили через нього у пішому порядку на напрямку н.п. Знобь (Російська Федерація) - н.п. Зноб-Трубчевська (Україна) та передали ОСОБА_4, який чекав на них на власному автомобілі «Toyota» моделі «Land Cruiser», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, на території України поблизу державного кордону з Російською Федерацією, в районі інформаційного покажчика №2402. Розмістивши у автомобілі ОСОБА_11, КС Чіранджібі і ОСОБА_15 Бахадура, ОСОБА_4 вночі 31 травня 2015 року під час телефонних розмов повідомив ОСОБА_6 про те, що нелегальні мігранти вже перебувають на території України. Потім на автомобілі, заздалегідь підготовленому для сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України, шляхом перевезення до завчасно узгодженого з ОСОБА_6 місця їх тимчасового сховища в м. Середина-Буда, привіз їх до м. Середина-Буда Сумської області, де на вул. Новгород-Сіверська зустрівся з ОСОБА_6, який сів на переднє сидіння до автомобіля ОСОБА_4 та вказав маршрут слідування до будинку за адресою: м. Середина-Буда, вул. Станційний посьолок, буд. 6, де мали бути тимчасово переховані нелегальні мігранти.

Прибувши до вказаного будинку, ОСОБА_6 розмістив трьох іноземних громадян в даному помешканні, де вранці 31 травня 2015 року вони були виявлені співробітниками Середино-Будського РВ УМВС України в Сумській області разом з військовослужбовцями Сумського прикордонного загону ДПС України.

Заслухавши доповідь судді про обставини кримінального провадження та суть апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника на підтримку поданої обвинуваченим апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримавши свою апеляційну скаргу, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, за обставин, викладених у вироку, встановлена у передбаченому законом порядку, на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом дана належна правова оцінка.

Суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження, мотивовано поклавши в основу вироку належні та допустимі докази, зокрема, надані під час судового розгляду покази обвинуваченого та свідків.

Відповідно до показів обвинуваченого ОСОБА_4, який не визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, та пояснив, що 30 травня 2015 року в обідній час на власному автомобілі марки «Toyota» моделі «Land Cruiser», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, поїхав на озеро, розташоване поблизу населеного пункту Зноб-Новгородське на рибалку. 31 травня 2015 року вночі він зібрав риболовецькі знаряддя та поїхав додому, на прохання незнайомого чоловіка, що телефонував від ОСОБА_6, по дорозі біля автобусної зупинки с. Стягайлівка зупинився та забрав трьох незнайомих осіб. Проїхавши невелику відстань, намагаючись з ними поговорити, зрозумів, що вони на українській чи російській мовах не розмовляли. Приблизно через одну годину він приїхав до м. Середина Буда, де на вул. Новгород-Сіверська зустрів ОСОБА_6, який сказав, що людей необхідно довезти до будинку на вул. Станційний посьолок, буд. 6, підїхавши до якого, троє незнайомих осіб вийшло з його автомобіля і пішли в будинок, а він поїхав додому. Хто ці люди і з якою метою вони приїхали до м. Середина Буда він не знає.

На підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого злочину суд обґрунтовано послався на показання свідків, які були допитані у суді першої інстанції у встановленому законом порядку, та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та відмову від показань, а також показання ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Так, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6, засуджений вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 25 листопада 2015 року за ч.2 ст.332 КК України, пояснив, що добре знає ОСОБА_4, вони були однокласниками в школі, знає, що ОСОБА_4 раніше служив прикордонником. За тиждень до 30-31 травня 2015 року, після дзвінка ОСОБА_7 з приводу можливості вирішити питання про переправлення трьох нелегалів з Російської Федерації через державний кордон України до України, він звернувся до ОСОБА_4, на що той відповів, що зможе вирішити дане питання, при цьому хто це буде робити, чи особисто ОСОБА_4 чи хтось інший, він з ним не обговорював. 30 травня 2015 року, коли іноземні громадяни на ст. Москва сіли в потяг сполученням «МоскваМиколаїв», йому на телефон від ОСОБА_7 надійшло смс-повідомлення з текстом: ОСОБА_6 та номером телефону, про що він повідомив ОСОБА_4 Вранці 31 травня 2015 року по телефону ОСОБА_4 повідомив, що іноземці вже на території України, він підїхав на вул. Новгород-Сіверська в м. Середина Буда, де зустрівшись з ОСОБА_4 сів до нього в автомобіль, в якому на задньому сидінні знаходилися троє іноземних громадян і вони всі поїхали в будинок на вул. Станційний посьолок, 6, де розмістились іноземні громадяни. Через деякий час до нього додому прийшли працівники міліції і попросили його проїхати до будинку по вул. Станційний посьолок, 6, де були виявлені іноземні громадяни.

ОСОБА_7, засуджений вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 25 листопада 2015 року за ч.2 ст.332 КК України, пояснив, що працював провідником пасажирських вагонів потягу «Миколаїв-Москва», в травні 2015 року на ст. «Москва» до нього підійшов його знайомий та запитав чи зможе він допомогти трьом іноземцям потрапити до Львова, після чого він зателефонував своєму знайомому ОСОБА_6, який відповів що надасть відповідь приблизно через тиждень. 30 травня 2015 року, коли був у черговому рейсі, він знову зателефонував ОСОБА_6 з приводу переміщення іноземців через кордон, на що ОСОБА_6 відповів, що людей готові зустріти. До нього на ст. «Москва» підійшли троє незнайомих іноземних громадян, яких він згідно білетів та паспортів посадив у вагон потягу «Москва-Миколаїв». Як потяг вирушив в дорогу, він зателефонував ОСОБА_6 та повідомив, що люди вже їдуть, а потім передав по мобільному телефону смс-повідомлення з вказівкою ОСОБА_6 та номер мобільного телефону одного з іноземців. Трьох іноземних громадян він висадив на ст. «Суземка», Російської Федерації і більше їх не бачив, з ОСОБА_6 також більше не спілкувався.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_8, який працює на посаді начальника відділу прикордонної служби Зноб-Новгородське, в кінці травня на початку червня 2015 року, точного числа він не памятає, на виконання усного завдання свого керівництва встановити місце перетину державного кордону України трьома іноземними громадянами в межах ділянки відповідальності його відділу, він виїхав на ділянку, де трьома іноземними громадянами на місцевості було вказано місце перетину державного кордону, яке вони впізнали по тому, що саме в тому місці вони спочатку пішком проходили ліс, потім невелику річку, на березі якої залишилися відбитки їх слідів, потім вийшли на галявину. Місце перетину державного кордону іноземцями знаходилося в районі інформаційного покажчика №2402. На другий день з співробітниками міліції він також виїздив на місце перетину державного кордону трьома іноземними громадянами для відтворення обстановки і обставин події, особисто участі в слідчих діях не приймав, в районі інформаційного покажчика №2402 іноземні громадяни показали на місцевості місце переходу через ліс, річку і слідчий проводив слідчі процесуальні дії. Також свідок пояснив, що в місці перетину державного кордону іноземцями, паралельно державному кордону протікає невелика річка Чернь, яка знаходиться від кордону на відстані 150-200 м, поблизу місця перетину озер, річок, водоймищ для риболовлі не має, лінія державного кордону між РФ та Україною на місцевості визначена кілочками, а наближення до кордону позначено інформаційними показчиками «Увага! Державний кордон України».

Відповідно до пояснень свідка ОСОБА_9, який в травні 2015 року працював на посаді старшого оперуповноваженого ПОРВ ВПС «Середина Буда», 31 травня 2015 року згідно оперативних даних йому стало відомо, що група іноземних громадян з Російської Федерації перетнула державний кордон України на ділянці кордону Середино-Будського району. Отримавши від свого безпосереднього керівника вказівку здійснити заходи щодо відпрацювання отриманої інформації, вранці цього ж дня він разом з співробітником міліції, слідчим Васєкіним В.В., хто ще з ним був, точно не памятає, в житловому будинку №6 по пров. Станційний Посьолок м. Середина-Буда, виявили трьох іноземних громадян: двох громадян ОСОБА_20 та одного підданого ОСОБА_17 Марокко та зясовано, що даним житловим будинком розпоряджався ОСОБА_6 При виїзді на встановлення місця перетину державного кордону, іноземні громадяни вказали місцевість, де вони проходили пішки, показали їх сліди на березі річки, яку вони переходили, це була дільниця відділу прикордонної служби Зноб-Новгородське (Україна), інформаційний покажчик від місця перетину кордону іноземцями знаходився на відстані 20-50 м. Також іноземні громадяни, в присутності перекладача розповіли, що вони з Москви доїхали до ст. «Суземка», де їх зустріли та повезли на автомобілі, потім незнайома особа проводила їх пішки приблизно 300 м, вони перейшли річку, незнайома особа довела їх до автомобіля, вони сіли в автомобіль, білий «внедорожник» і їх повезли далі, де ділась та незнайома особа, яка їх проводила, не пояснювали. Також видно помяту траву, що по траві проїзджав автомобіль, але протекторів шин автомобіля на траві.

Свідок ОСОБА_10 - старший оперуповноваженим прикордонної служби «Середина Буда» пояснив, що вранці 31 травня 2015 року в належному ОСОБА_6 будинку №6 по вул. Станційний Посьолок в м. Середина Буда, було виявлено трьох іноземних громадян, які, за участю перекладача, розповіли, що їм необхідно було добратися до Європи, потягом вони доїхали до ст. «Суземка», де їх зустріли на автомобілі і довезли до певного місця, потім невідома особа пішки перевела їх через ліс та річку і показала, що з однієї сторони Росія, а з другої Україна і що вони вже на території України. Недалеко від річки вони сіли в білий великий легковий автомобіль, де не було задніх сидінь, їх чимось накрили та повезли. Місце перетину державного кордону іноземці показали на місцевості, впізнавши його за тим, що вони проходили через річку, один з них показав місце, де він падав, бо залишився слід від падіння. Недалеко від річки була примята трава і вони сказали, що там стояв автомобіль, в який вони сіли і їх повезли на Україну. Іноземні громадяни чітко встановили і показали місце, де вони проходили через кордон України.

Свідок ОСОБА_12, який був присутнім в якості понятого в липні 2015 року при відтворенні обстановки і обставин події за участю обвинуваченого ОСОБА_4, пояснив, що під час проведення цієї слідчої дії ОСОБА_4 пояснював, що 30 травня 2015 року він ловив рибу і коли повертався додому, то підвозив іноземних громадян до м. Середина Буда. Точно, що розповідав при проведенні слідчої дії ОСОБА_4, він вже не памятає.

Свідок ОСОБА_13, який був присутнім в якості понятого при проведенні слідчого експерименту влітку 2015 року, числа він точно не памятає, за участю ОСОБА_4 пояснив, що під час проведенні цієї слідчої дії ОСОБА_4 пояснював, що вночі, число він не памятає, він на власному автомобілі, білій Тойоті, підвозив двох чи трьох іноземних громадян до м. Середина Буда.

Відповідно до показань допитаного в порядку ст. 225 КПК України свідка Чіранджібі КС - громадянина ОСОБА_19 Непал, в січні 2015 року він приїхав з Непалу до м. Москва, з Росії намагався потрапити в Європу. У м. Москва познайомився з чоловіком на імя ОСОБА_6, який розповів, що спочатку треба доїхати до м. Львів, а звідти можна потрапити до Європи, допоміг купити білет на потяг. Цей чоловік разом з білетом повернув йому не його паспорт, а іншої особи, що він виявив, коли сів в потяг, з ним було ще два громадянина, один з Непалу, а інший з ОСОБА_19 Марокко, яким також необхідно було доїхати з Росії до України, потім через Україну до Європи. 30 травня 2015 року вони втрьох на потязі виїхали з м. Москва, на якій станції їм необхідно було виходити, повідомив провідник потягу. На станції їх зустрів невідомий чоловік і на автомобілі сірого кольору, можливо «Форд», їх повезли лісом, через деякий час в лісі вони пересіли на інший автомобіль, кольору мілітарі, позашляховик і поїхали далі, бачили стовпи з номерами, болото, знак з написом «Стоп», через декілька хвилин автомобіль зупинився і особа, яка їх перевозила, провела пішим ходом через ліс, потім вони пройшли невеличку річку, на галявині вони сіли в автомобіль білого кольору, марки «Toyota» моделі «Land Cruiser» на заднє сидіння, цей автомобіль привіз їх до будинку, де вони були затримані. Також іноземець пояснив, що вони розуміли, що нелегально потрапили в Україну, документів, на підставі яких вони б легально потрапили до України, у них не було.

Аналогічні показання надали допитані в порядку ст. 225 КПК України свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_15 Бахадура.

Наведені показання обвинувачених та свідків цілком узгоджуються з дослідженими у встановленому порядку письмовими доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 31 травня 2015 року, згідно якого в належному ОСОБА_6 будинку № 6 по вул. Станційний посьолок, м. Середина Буда, Сумської області, виявлено троє іноземних громадян, які, як пояснив ОСОБА_6, в ніч з 30 на 31 травня 2015 року були незаконно переміщені через державний кордон України (т.2 а.с.3-5);

- протоколом слідчого експерименту від 21 липня 2015 року з додатками, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_6, з якого вбачається, що в ході проведення цієї слідчої дії останній розповів, що 30 травня 2015 року з свого мобільного телефону він зателефонував ОСОБА_4 та запропонував йому переправити трьох іноземних громадян з Російської Федерації через державний кордон України на територію України поза пунктами пропуску, на що той погодився, того ж дня на прохання ОСОБА_4 дізнався у ОСОБА_7 номер мобільного телефону одного з іноземних громадян. 31 травня 2015 року по телефону ОСОБА_4 йому повідомив, що троє іноземних громадян переправлені через державний кордон України і знаходяться на території України, після чого на вул. Новгород-Сіверська він зустрівся з ОСОБА_4, в автомобілі якого на задньому сидінні знаходилися троє іноземних громадян, він сів до нього в автомобіль на переднє сидіння і вони поїхали на вул. Станційний посьолок, 6, м. Середина Буда, де він надав тимчасове сховище трьом іноземним громадянам (т.2 а.с.213-223);

- протоколами проведення слідчих експериментів від 03 червня 2015 року з фототаблицями, які проводилися за участю свідків: Чіранджібі КС, ОСОБА_15 Бахадур, громадян ОСОБА_19 Непал, ОСОБА_11, громадянина ОСОБА_17 Марокко, згідно яких кожен окремо, розповіли, як вони виїхали зі ст. Москва на потязі «Москва-Миколаїв» до невідомої їм станції, яка розташована на території Російської Федерації з метою перетину державного кордону України, на цій станції їх зустрів невідомий чоловік і на автомобілі повіз в невідомому напрямку, потім їх пересадили на «Джип» зеленого кольору і інший невідомий чоловік повіз їх через лісний масив, як вони зрозуміли, що їх повезли до місця перетину державного кордону між Україною і Російської Федерацією. Через деякий час автомобіль зупинився, вийшли з автомобіля, невідомий чоловік запропонував йти пішки, через декілька хвилин пішого ходу на їх шляху була невеличка річка, яку вони перейшли в брід, в декількох метрах від річки стояв автомобіль «Джип» білого кольору, в який вони сіли на заднє сидіння і їх повезли до будинку, в якому вони були затримані співробітниками міліції та прикордонниками. Іноземні громадяни при проведенні слідчого експерименту показали його учасникам місце, де вони проходили через ліс, річку і де їх чекав автомобіль «Джип» білого кольору (т.2 а.с.48-56);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 21 липня 2015 року за участю ОСОБА_4, згідно якого обвинувачений підтверджував, що дійсно в ніч з 30 на 31 травня 2015 року на власному автомобілі він підвозив трьох іноземних громадян до м. Середина Буда (т.2 а.с.224-240);

- копіями паспортів іноземців та проїзними документами, з яких вбачається, що білети на потяг №61 датовані 30 травня 2015 року, 15-33 год. з ст. Москва до ст. Суземка, місця №№20, 22, 24, видані на імена: ОСОБА_11, ОСОБА_21, ОСОБА_15 (т.2, а.с.86-100);

- протоколом огляду від 05 червня 2015 року мобільних телефонів iPhone, А1306 IMEI 012856008374804, з сім-картою мобільного оператора МТС 8938001490701325529, та SAMSUNG IMEI 1-358994059139174, IMEI 2-358995059130171 та сім-карти мобільного оператора «Київстар», які добровільно видав ОСОБА_6 (т.2 а.с.68);

- протоколом предявлення особи для впізнання за фотознімками від 05 червня 2015 року, згідно якого ОСОБА_6 з предявлених йому фотознімків впізнав на фотознімку ОСОБА_4 по рисам обличчя, волоссю, очам, додавши, що ОСОБА_4 в теперішній час виглядає старшим за віком (т.2 а.с.85);

- протоколом огляду від 08 червня 2015 року трьох мобільних телефонів з сім-картами, які належали ОСОБА_15 Бахадура, Чіранджібі КС, ОСОБА_11, відповідно до якого, в мобільному телефоні «SAMSUNG» модель SM-G1900H було виявлено сім-карту оператора «Билайн» з номером телефону +79686620061 (т.2 а.с.69);

- протоколом огляду від 23 червня 2015 року двох належних ОСОБА_6 мобільних телефонів та сім-карт, згідно якого в мобільному телефоні марки «SAMSUNG DUOS» ІМЕІ 356994/05/05/913917/4 та ІМЕІ 356995/05/05/913917/1 з двома сім-картами операторів «Київстар» та «Діджус» в розділі «Контакти» було виявлено контакт підписаний «ОСОБА_7 пр», який має номер +380992671510 та контакт «Ревенко Юра» номер НОМЕР_3. В розділі «Дзвінки» було виявлено зєднання з абонентом НОМЕР_3 (ОСОБА_4), а саме 29 травня 2015 року о 19-56 год.; 30 травня 2015 року о 14-38 год., 14-39 год., 16-14 год. та о 23-42 год.; 31 травня 2015 року о 00-01 год., 02-42 год., 02-49 год., 02-59 год. В розділі «Повідомлення» було виявлено повідомлення від абонента +7(967)1158238, надіслане 30 травня 2015 року о 16-12 год., змісту «89686620061 ОСОБА_6» (т.2 а.с.103-117); в розділі «Контакти» було виявлено контакт підписаний «Макс Шапка» з номером НОМЕР_4, в розділі «Вхідні дзвінки» було виявлено зєднання з абонентом НОМЕР_4, а саме: 31 травня 2015 року о 09-01 год., 10-26 год. та 10-46 год. (т.2 а.с.103-117);

- протоколом огляду від 13 липня 2015 року та додатками до нього, компакт-диском з інформацією щодо зєднань абонентних номерів НОМЕР_2, належного ОСОБА_6 та НОМЕР_4, належного ОСОБА_7, наданого в ході тимчасового доступу до речей і документів, що перебували у володінні ПрАТ «МТС Україна», встановлені дата, час, тривалість, місце телефонних дзвінків мобільних телефонів НОМЕР_2 та НОМЕР_4 в період з 28 травня 2015 року по 31 травня 2015 року (т.2 а.с.169-185);

- протоколом огляду від 13 липня 2015 року з інформацією про зєднання абонентних номерів мобільних телефонів НОМЕР_5, належного ОСОБА_6 та НОМЕР_3, належного ОСОБА_4, під час зєднань між цими абонентами 31 травня 2015 року о 00-01 год., 02-42 год., 02-49 год., 02-59 год. абонент НОМЕР_3 перебував у зоні дії базової станції мобільного звязку, що розміщена в смт. Зноб-Новгородське з азимутами 330 і 50 (т.2 а.с.150-159);

- протоколом огляду від 23 липня 2015 року та доданої до нього схеми маршрутів пересування абонентів 31 травня 2015 року з інформацією щодо зєднань абонентних номерів НОМЕР_5, належного ОСОБА_6, та НОМЕР_3, належного ОСОБА_4, наданого в ході тимчасового доступу до речей і документів, що перебували у володінні ПрАТ «Київстар», згідно якої 31 травня 2015 року з телефону 988494600 о 00-01 год., 02-49 год., 02-59 год. відбувалися контакти з №980997880 і з телефону НОМЕР_3 о 02-42 год. відбувся контакт з телефоном 38988494600, при цьому телефон 980997880 знаходився в зоні дії базових станцій оператора мобільного звязку, азимут яких був спрямований на напрямку Зноб-Новгородське (Україна), телефон №38988494600 постійно перебував у зоні дії базових станцій м. Середина Буда. Також визначено маршрут пересування абонента 380980997880, з зазначенням часу та місця його перебування, а саме: вказаний вище абонент 31 травня 2015 року о 00-01 год. знаходився в зоні дії Зноб-Трубчевська, в 02-49 год. знаходився біля населеного пункту Стягайлівка, в 09-55 год. в м. Середина Буда (т.2 а.с.31-35);

- протоколом обшуку від 08 червня 2015 року житла та іншого володіння ОСОБА_4, за адресою: м. Середина Буда, вул. Першотравнева, 11, в ході якого було виявлено автомобіль «Toyota» моделі «Land Cruiser», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 (т.2 а.с.61-62); протоколом огляду від 09 червня 2015 року автомобіля «Toyota» моделі «Land Cruiser», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, білого кольору (т.2 а.с.63); постановою слідчого від 09 червня 2015 року про приєднання до кримінального провадження автомобіля «Toyota» моделі «Land Cruiser», білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1, як речового доказу (т.2 а.с.64); згідно облікової картки №46774780 від 19 серпня 2014 року, реєстраційної картки транспортного засобу та інформації управління ДАІ УМВС України в Сумській області автомобіль «Toyota» моделі «Land Cruiser», державний реєстраційний номер НОМЕР_1, білого кольору належить на праві власності ОСОБА_4 (т.2 а.с.195,210);

- повідомленням Державної прикордонної служби України Східного регіонального управління Сумського прикордонного загону встановлено, згідно якого іноземні громадяни ОСОБА_11, Бажета Набіна, ОСОБА_15 Бахадура в період з 30 по 31 травня 2015 року державний кордон України через встановлені пункти пропуску не перетинали (т.2 а.с.80).

- протоколом зустрічі помічника Прикордонного представника Російської Федерації по Брянській дільниці і помічника Прикордонного представника України по Сумській дільниці від 01 червня 2015 року, українською стороною було підтверджено, що 31 травня 2015 року в напрямку н.п. Знобь (Російська Федерація) - н.п. Зноб-Трубчевська (Україна) в районі українського інформаційного показчика №2402 виявлено сліди перетину державного кордону України декількома особами (т.3 а.с.25-26);

- витягом зі Схеми ділянки відповідальності ВПС «Зноб-Новгородське» з позначенням лінії кордону на місцевості на напрямку н.п. Знобь (Російська Федерація) н.п. Зноб-Трубчевська (Україна), з якого вбачається ділянка кордону між Російською Федерацією і Україною, яка позначена на місцевості з вказівкою інформаційного показчика №2402, тобто місце, де приблизно в ніч з 30 на 31 травня 2015 року зафіксований перетин державного кордону України поза пунктами пропуску трьома нелегальними мігрантами (т.3 а.с.134-141);

- копіями матеріалів про притягнення ОСОБА_11, ОСОБА_15 Бахадура до адміністративної відповідальності та оглянутих в судовому засіданні оригіналів адміністративних справ на цих осіб, згідно постанов судді Середино-Будського районного суду Сумської області від 02 червня 2015 року ОСОБА_11, ОСОБА_15 Бахадур були притягнуті до адміністративної відповідальності за ст.204-1 ч.2 КУпАП у виді штрафу, постанови набрали законної сили 18 червня 2015 року (т.2 а.с.118-138);

- вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 25 листопада 2015 року, яким затверджені угоди про визнання винуватості між прокурором Мусіякою В.В. та обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7, з кожним окремо, і ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні, кожним з них, кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України (т.3 а.с.80-82).

Наведені докази в їх сукупності спростовують твердження обвинуваченого ОСОБА_4 про недоведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також доводи сторони захисту про необізнаність ОСОБА_4 про наміри ОСОБА_6 незаконно переправити через державний кордон України іноземних громадян та про те, що на прохання останнього підвіз від автобусної зупинки с. Стягайлівка до м. Середина-Буда трьох осіб.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно поклав в основу обвинувачення ОСОБА_4 показання ОСОБА_6, оскільки підстав оговорювати обвинуваченого у нього не було, про що останнім зазначалося під час судового засідання, що не заперечував і сам обвинувачений, показання ОСОБА_6 є послідовними та узгоджуються з іншими зібраними у даному кримінальному провадженні доказами. Більш того, ОСОБА_6 за вказані вище дії вже засуджений вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 25 листопада 2015 року, що також свідчить про відсутність підстав у нього оговорювати ОСОБА_4 Враховуючи також те, що судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_6 знайомі ще зі школи, на час інкримінованих дій підтримували дружні відносини, про причини обмови у вчиненні злочину у суді першої інстанції обвинувачений не заявляв, а версія обвинуваченого про помсту ОСОБА_6 за складання відносно нього протоколів щодо незаконного перетину державного кордону України поза встановленими пунктами пропуску на час, коли ОСОБА_4 обіймав посаду помічника начальника прикордонної застави «Середина-Буда», зявилася вже на стадії апеляційного оскарження вироку суду і обєктивно не підтверджується жодним доказом по мправі.

З журналу судового засідання, а також в ході прослуховування носіїв технічної інформації, на яких фіксувався перебіг судового засідання, вбачається, що судом першої інстанції в повній мірі під час допиту обвинуваченого, свідків, в тому числі заявлених і стороною захисту, дослідження письмових доказів, заявлених за клопотанням сторони захисту, досліджувались обставини даного кримінального провадження, зокрема, така складова обєктивної сторони злочину, передбаченого ст. 332 КК України, як місце перетину іноземними громадянами державного кордону України, та встановлено місце перетину державного кордону саме в районі інформаційного походження № 2402 в напрямку н.п. Знобь (Російська Федерація) н.п. Зноб-Трубчевська (України), що слідує із показань свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, протоколів проведення слідчих експериментів за участю Чіранджібі КС, ОСОБА_22 Бахадур, ОСОБА_11, протоколом зустрічі помічника Прикордонного представника РФ по Брянській дільниці та помічника Прикордонного представника України по Сумській дільниці від 01 червня 2015 року, витягу зі схеми ділянки відповідальності ВПС «Зноб-Новгородське».

При цьому, суд першої інстанції навів підстави, з яких не приймає до уваги показання свідка ОСОБА_10 в частині перетину державного кордону України трьома іноземними громадянами по напрямку Біла Береза (Російська Федерація) Нововасилівка (Україна), оскільки ці показання суперечать всім іншим зібраним у справі доказам, в тому числі і показанням свідка ОСОБА_8, враховуючи також те, що ОСОБА_10 є співробітником прикордонної служби Середина-Буда, а не Зноб-Новгородська, в зоні відповідальності якої відбувся перетин державного кордону України, а тому не міг детально знати місцевість і населені пункти, в зоні відповідальності ВПС Зноб-Новгородська. Посилання в апеляційній скарзі на те, що згідно протоколу допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, місцем перетину державного кордону є місцевість в напрямку н.п. Біла Берізка н.п. Нововасилівка, інформаційний покажчик невідомий, не заслуговують на увагу колегії судді, оскільки судом першої інстанції цілком правомірно взято до уваги показання вказаних свідків, отриманні у судовому засіданні безпосередньо, а не показання свідків, надані під час досудового розслідування даного кримінального провадження.

А так само не заслуговують на увагу колегії суддів доводи обвинуваченого, що іноземці впізнали місце перетину державного кордону в напрямку н.п. Біла Берізка н.п. Нововасилівка, через наявність неподалік якогось поселення, гавкоту собак, оскільки Чіранджібі КС, ОСОБА_22 Бахадур, ОСОБА_11 є громадянами іноземних держав, які не могли детально знати місцевість та населені пункти, їх переправлення через кордон здійснювалося у нічний час, а свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9 зазначили, що іноземні громадяни при виїзді на місце перетину державного кордону на місцевості показали місце переходу через ліс, річку, на дільниці відділу прикордонної служби Зноб-Новгородське в районі інформаційного покажчика № 2402.

Посилання сторони захисту на відсутність демаркації державного кордону, відсутність лінії державного кордону на місцевості, не встановлення приналежності виявлених відбитків ніг іноземним громадянам, різницю в показаннях свідків щодо відстані між річкою Чернь та державним кордоном України, жодним чином не спростовує факту незаконного перетину Чіранджібі КС, ОСОБА_22 Бахадур, ОСОБА_11 державного кордону України та не впливає на доведеність вини ОСОБА_4 у сприянні незаконному переправленні осіб через державний кордон України, використовуючи власний транспортний засіб.

Такими, що не заслуговують на увагу колегії суддів, є також доводи обвинуваченого ОСОБА_4 з приводу того, що він підвозив не Чіранджібі КС, ОСОБА_22 Бахадур, ОСОБА_11, яких згідно відповідних постанов Сердино-Будського районного суду Сумської області про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП, 31 травня 2015 року, о 01:00 год., на відстані 700 м від лінії державного кордону, в районі інформаційного покажчика № 2402, було затримано працівниками прикордонної служби, а інших людей - знайомих ОСОБА_6 Так, під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції було встановлено, що вказані іноземні громадяни незаконно перетнули державний кордон України у пішому порядку 31 травня 2015 року близько 01- 00 год., а виявили їх цього ж дня, близько 10-30 год. в належному ОСОБА_6 будинку, при цьому апеляційний суд в даному кримінальному провадженню не уповноважений надавати оцінку постановам про притягнення до адміністративної відповідальності, дані постанови не мають преюдиціального значення у даному кримінальному провадженні, а згідно пояснень ОСОБА_6, який підсів до автомобіля ОСОБА_4 під час слідування останнього з іноземцями до будинку № 6 по вул. Селищний посьолок, в автомобілі перебували саме Чіранджібі КС, ОСОБА_22 Бахадур, ОСОБА_11, а не будь-які інші особи.

Що стосується доводів обвинуваченого про те, що судом першої інстанції безпідставно не враховано показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які прямо не вказували, що він перевозив іноземних громадян саме з метою незаконного їх переправлення через державний кордон, то вони не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки вказані свідки надавали пояснення з приводу проведення слідчого експерименту, у якому приймали участь в якості понятих, та під час якого ОСОБА_4 пояснював, що підвозив іноземних громадян. При цьому суд навів підстави, з яких не приймає до уваги покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в частині того, що ОСОБА_4 в ніч з 30 на 31 травня 2015 року підвозив трьох іноземних громадян, яких підібрав біля автобусної зупинки «Стягайлівка», оскільки такі показання відповідають показанням обвинуваченого, які були ним надані під час проведення цього слідчого експерименту, та суперечать зібраним по кримінальному провадженню доказам.

Щодо неповноти викладення у вироку пояснень вказаних свідків, а також свідка ОСОБА_8, то діючим кримінальним процесуальним законом не передбачений обовязок суду першої інстанції в повному обсязі відображати надані показання свідків у вироку, кримінальне провадження у суді першої інстанції під час судового провадження зафіксоване за допомогою технічних засобів, наявний журнал судового засідання, а в ході прослуховування на стадії підготовки справи до апеляційного розгляду наявних в матеріалах кримінального провадження носіїв технічної інформації встановлено, що короткий виклад показань свідків у вироку цілком відповідає тим показанням, які надавалися ними у судовому засіданні.

Доводи ОСОБА_4 щодо недоведення належності йому телефонного номеру НОМЕР_3 були предметом перевірки суду першої інстанції, висновки з цього приводу відображені в оскаржуваному вироку суду, з якими цілком погоджується колегія суддів. Так, вказаний довід повністю спростовується показаннями ОСОБА_6, які він давав в судовому засіданні з приводу того, що телефонний номер НОМЕР_3 належить ОСОБА_4, протоколом слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 та протоколом огляду належного йому мобільного телефону, виданого ним добровільно. До того ж колегія суддів бере до уваги, що на спростування приналежності номеру НОМЕР_3, обвинувачений не повідомив суду телефонного номеру, яким користувався на час інкримінованих дій, пояснивши, що втопив мобільний телефон у водоймі під час рибалки, перебуваючи в м. Дніпропетровськ.

Необґрунтованими також є доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 з приводу неналежності доказу - схеми маршрутів пересування абонентів 31 травня 2015 року, оскільки аудіозапис розмов між цими абонентами прослухано не було, експертизи автентичності його голосу не проводились, до того ж на схемі відсутні географічні координати точного місця знаходження базових станцій, відсутній масштаб самої схеми, що унеможливлює проведення будь яких замірів, та через те, що ця схема не співпадає з маршрутом руху на схемах затримання іноземців, наявних в матеріалах справ про адміністративне правопорушення. Так, даний документ містить інформацію щодо зєднань абонентних номерів НОМЕР_5, належного ОСОБА_6, та НОМЕР_3, належного ОСОБА_4, згідно якою 31 травня 2015 року ОСОБА_4, перебуваючи в зоні дії базових станцій оператора мобільного звязку, азимут яких був спрямований на напрямку Зноб-Новгородське (Україна), починаючи з 00:01 до 10:09 години, підтримував телефонний звязок лише з ОСОБА_6 (о 00:01, 02:49, 02:59 год.). Зміст розмови між абонентами не встановлювався, а тому відсутня необхідність проведення дослідження на підтвердження голосу обвинуваченому, а не будь-кому іншому. Даний доказ підтверджує встановлені судом першої інстанції обставини щодо перебування ОСОБА_4 вночі 31 травня 2015 року в районі н.п. Зноб-Новгородське та підтримання звязку з ОСОБА_6 з приводу незаконного переміщення іноземців через державний кордон України, що також підтверджує наявність попередньої згоди між ними на вчинення вказаних дій. Додана до протоколу огляду схема маршрутів пересування абонентів від 31 травня 2015 року має допоміжний характер для полегшення сприйняття наведеної в ній інформації, а тому відсутні підстави для визнання її недопустимим доказом через відсутність географічних координат точного місця знаходження базових станцій, відсутність масштабу самої схеми та невідповідність її схемам затримання іноземців, наявних в матеріалах справ про адміністративне правопорушення.

Так само колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності преюдиційного значення для кримінального провадження відносно ОСОБА_4 вироку Ямпільського районного суду Сумської області від 25 листопада 2015 року, ухваленого на підставі угоди, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_6 через невідповідність обставин предявленого ОСОБА_4 обвинувачення встановленим вказаним вироком обставинам. Більш того, під час судового розгляду прокурором у кримінальному провадженні в порядку ст.338 КПК України було змінено обвинувачення, згідно якого ОСОБА_4 не обвинувачувався у переведенні ним іноземних громадян через державний кордон України. При цьому зміна обвинувачення в ході судового розгляду справи є правом прокурора і не суперечить КПК України, а також ніяким чином не підтверджує факту фальсифікації матеріалів кримінального провадження відносно обвинуваченого.

Необґрунтованими, на думку колегії суддів, є також доводи обвинуваченого ОСОБА_4 з приводу недоведеності його вини у вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, через те, що іноземці не вказали прямо на нього, не назвали марку його автомобіля або ж його реєстраційний номер, не встановлено, що сліди біля річки залишені саме його автомобілем. Оскільки така слідча дія, як предявлення особи для впізнання, проведена не була, а згідно показів допитаних в порядку ст. 225 КПК України свідків Чіранджібі КС, ОСОБА_22 Бахадур, ОСОБА_11, після перетину кордону вони сіли в автомобіль білого кольору, марки «Toyota», яким їх було перевезено до будинку, де в подальшому їх було затримано. Такі покази свідків узгоджуються з показами ОСОБА_6, який вказував, що ОСОБА_4 перевозив іноземців на своєму автомобілі. Щодо не встановлення приналежності залишених біля річки слідів протекторів шин його автомобілю, то згідно пояснень допитаних прикордонників дані сліди були нечіткими та такими, що не підлягали ідентифікації. Навіть за умови невстановлення приналежності виявлених слідів протекторів шин автомобілю ОСОБА_4, стороною обвинувачення надано достатньо належних та допустимих доказів на підтвердження встановлених судом обставин та визнання вини останнього в інкримінованому йому злочині.

Щодо недопустимості доказу протоколів проведення слідчого експерименту за участі свідків Чіранджібі КС, ОСОБА_22 Бахадур, ОСОБА_11 через те, що він датований 03 червня 2015 року, коли свідок ОСОБА_8 вказав, що вказана слідча дія проводилась 01 червня 2015 року, то вказані доводи обвинуваченого ОСОБА_4 на заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки протоколи проведення вказаної слідчої дії складені у відповідності до вимог ст.ст. 104, 223, 240 КПК України, у присутності понятих та перекладача, та не містять будь-яких зауважень з боку учасників проведення вказаної слідчої дії, в тому числі і щодо дати її проведення.

Погоджується також колегія суддів з рішенням суду першої інстанції відмовити у задоволенні клопотання сторони захисту провести почеркознавчу експертизу протоколу зустрічі помічника Прикордонного представника Російської Федерації по Брянській дільниці і помічника Прикордонного представника України по Сумській дільниці від 01 червня 2015 року на предмет дописування в тексті цього протоколу частки «от» при визначенні напрямку доріжки слідів відносно державного кордону, що, в свою чергу, істотно змінює сенс речення, оскільки даний документ сумнівів у його достовірності не викликає, а вказані питання, що ставилися стороною захисту на вирішення експертного дослідження, не мають значення для встановлення обставин даного кримінального провадження.

Такими, що не заслуговують на увагу колегії суддів, є також доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 з приводу недопустимості доказу - схеми затримання Глухе ОСОБА_22 Бахадура та складеного відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.204-1 КУпАП, оскільки він складався у присутності перекладача ОСОБА_16, який згідно довідки, наявної в матеріалах провадження, вільно володіє російською та арабськими мовами, тоді як іноземець бажав давати свідчення англійською мовою. Оскільки в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_4 судом першої інстанції покладено показання останнього, надані слідчому судді в порядку ст. 225 КПК України в присутності перекладача ОСОБА_23, а також протокол проведення слідчого експерименту за участі Глухе ОСОБА_22 Бахадура, проведеного в присутності цього саме перекладача, всі необхідні заходи по залученню перекладача з дотриманням вимог ст. 68 КПК України органом досудового розслідування було виконано. А як вже наголошувалося раніше, надавати оцінку постановам про притягнення до адміністративної відповідальності вказаного іноземця, правильності складених матеріалів, колегія суддів не уповноважена при апеляційному розгляді даного кримінального провадження.

Неспроможними є також доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що вирок суду побудований на припущеннях, оскільки висновки суду щодо оцінки доказів в обвинувальному вироку відносно ОСОБА_4 викладені в точних і категоричних судженнях, які виключають будь-які сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, судом належним чином вмотивоване прийняття одних і відхилення інших доказів.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3, то, на думку колегії суддів, відсутні підстави для визнання призначеного обвинуваченому ОСОБА_4 покарання таким, що не відповідає вимогам закону внаслідок його мякості.

Так, відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують.

Положеннями ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, а також не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, як обовязкове.

Наведені вимоги закону при призначенні ОСОБА_4 покарання судом першої інстанції в повній мірі дотримані.

Обираючи ОСОБА_24 покарання, суд першої інстанції вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та обставини, що помякшують покарання.

При цьому, до обставин, які помякшують ОСОБА_4 покарання, суд першої інстанції правильно відніс, те, що до кримінальної відповідальності він притягується вперше, виключно позитивно характеризується, є військовим пенсіонером, має на утриманні матір-пенсіонерку, яка тяжко хворіє та перебуває на диспансерному обліку, вагітну співмешканку (яка на час апеляційного розгляду справи народила дочку), доньку якої виховує; обґрунтовано визнавши наведений ряд обставин, що помякшують покарання, такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та призначив ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, перейшовши до іншого, більш мякого виду основного виду покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.332 КК України, без призначення додаткового покарання, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів і підстав вважати його занадто мяким немає.

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 щодо необєктивної оцінки судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки суперечать матеріалам кримінального провадження.

Крім цього в судовому засіданні суду апеляційної інстанції також були досліджені довідка виконкому С-Будської міської ради, згідно якої ОСОБА_4 мешкає разом з ОСОБА_25, ІНФОРМАЦІЯ_7, ОСОБА_26, ІНФОРМАЦІЯ_8. Обвинувачений ОСОБА_4 підтвердив наявність у нього на утриманні матері, а також з ОСОБА_27, ІНФОРМАЦІЯ_9. Сумніви в достовірності наведених даних, зокрема щодо проживання однією родиною ОСОБА_4 з ОСОБА_25 в колегії суддів відсутні, а зазначена в довідці ЛКК інша адреса мешкання ОСОБА_25 наведеного вище не спростовує.

А тому підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_4 більш суворого покарання з обовязковим призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами за наведених в апеляційній скарзі прокурором підстав не вбачається.

Крім того, оскільки судом встановлено, що автомобіль марки «Toyota» моделі «Land Cruiser», державний реєстраційний номер ВМ 2652, використовувався як засіб вчинення злочину для перевезення осіб в ході незаконного переправлення їх через державний кордон України, судом першої інстанції прийняте передбачене законом рішення про його конфіскацію, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 і в частині повернення йому вказаного автомобіля.

Істотних порушень норм кримінально - процесуального закону при досудовому розслідуванні кримінального провадження та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого ОСОБА_4 судового рішення, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 04 квітня 2016 року відносно ОСОБА_4 без змін.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_28. ОСОБА_29.

.