Ухвала суду № 59589808, 03.08.2016, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/672/15-а

Головуючий у 1-й інстанції: Богоніс М.Б.

Суддя-доповідач: Сушко О.О.

03 серпня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Залімського І. Г. Смілянця Е. С. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Марцісь Ю.А.,

позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: Клименко Д.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокуратури Вінницької області на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 16 травня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до прокуратури Вінницької області, прокурора Вінницької області Соколова В`ячеслава Петровича про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому з урахуванням змінених (уточнених) позовних вимог просив визнати протиправними дії щодо призначення стосовно нього службової перевірки; визнати протиправним та скасувати розпорядження прокурора Вінницької області від 02.02.2015 року №13 і від 04.02.2015 року №14 в частині призначення службової перевірки щодо нього; визнати протиправним та скасувати затверджений прокурором Вінницької області висновок про результати перевірки від 17.02.2015 року; визнати протиправним та скасувати п. 3 наказу прокурора Вінницької області «Про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності» від 17.02.2015 року №104 к; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області № 246 к від 27.03.2015 року «Про внесення змін до наказу від 17.02.2015 р. №104 к»; визнати недійсним запис про звільнення з роботи (посади), зроблений в трудовій книжці та зобов'язати прокуратуру Вінницької області зробити дублікат трудової книжки без запису про звільнення позивача; зобов'язати прокуратуру Вінницької області нарахувати та виплатити позивачу заробітну плату за час вимушеного прогулу з 18.02.2015 року; допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення позивача на роботі на посаді прокурора прокуратури м. Вінниці Вінницької області та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Відповідно до постанови Вінницького окружного адміністративного суду від 16 травня 2016 року адміністративний позов задоволено частково, а саме: визнано протиправним та скасовано п. 3 Наказу прокуратури Вінницької області № 104к від 17 лютого 2015 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення позивача із посади старшого прокурора прокуратури міста Вінниці Вінницької області за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, що порочить працівника прокуратури; змінено формулювання причин звільнення позивача із «Звільнений із займаної посади за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, що порочить працівника прокуратури, згідно п.п. 2, 6 ч. 2 ст. 46-2 ч. 3 ст. 48 Закону України «Про прокуратуру», ч. 1 ст. 8 п. 5 ст. 9, ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України» на «Звільнений із займаної посади у зв'язку із реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»; змінено дату звільнення позивача із посади старшого прокурора прокуратури міста Вінниці Вінницької області із «17.02.2015 року» на «14.12.2015 року»; стягнуто із прокуратури Вінницької області (код ЄДРПОУ 02909909) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 18.02.2015 року по 14.12.2015 року в сумі 61755 грн. 98 коп. (шістдесят одна тисяча сімсот п'ятдесят п'ять гривень дев'яносто вісім копійок) із відрахуванням загальнообов'язкових платежів. Постанову в частині стягнення із прокуратури Вінницької області (код ЄДРПОУ 02909909) в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, а саме 6357 грн. 24 коп., із відрахуванням загальнообов'язкових платежів, допустити до негайного виконання. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішення, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі.

В судовому засіданні позивач заперечив проти апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що в лютому 2011 року позивач прийняв Присягу працівника прокуратури та станом на день звільнення займав посаду прокурора прокуратури м. Вінниці Вінницької області.

31.01.2015 року заступник начальника Головного управління - начальник управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури старший радник юстиції І.Дзюба звернувся до прокурора Вінницької області державного радника юстиції 3 класу Соколового В.П. із листом №25/1-27528-15.

У вказаному листі зазначено, що до Генеральної прокуратури України надійшла інформація, що в ніч з 23 на 24 січня 2015 року, начальник відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_7 під час перебування у кафе «Флінт», яке знаходиться у м. Вінниця, в порушення вимог ст. ст. 18, 26 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, поводив себе некоректно і не пристойно. Зокрема, був учасником бійки із іншим працівником прокуратури Вінницької області та перебуваючи у нетверезому стані, використовував свій статус та посвідчення працівника прокуратури для врегулювання вказаного конфлікту. У зв'язку з викладеним, в листі пропонується провести службову перевірку, про хід та результати якої необхідно інформувати управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України.

Крім того, Рапортом від 02.02.2015 року прокурор м. Вінниці ОСОБА_8 доповів прокурору Вінницької області, що йому стало відомо про факт неетичної поведінки між працівниками органів прокуратури в ніч із 23 на 24 січня 2015 року під час перебування в кафе «Флінт» у м. Вінниці.

Розпорядженням № 13 від 02.02.2015 року з метою всебічного, повного та неупередженого з'ясування обставин неетичної поведінки працівників органів прокуратури в ніч із 23 на 24 січня 2015 року під час перебування у кафе «Флінт», призначено службову перевірку та доручено її проведення комісії у складі: голови комісії ОСОБА_9, членів комісії - ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 Голову комісії зобов'язано у строк до 02.03.2015 року надати прокурору Вінницької області на затвердження висновок службової перевірки.

Розпорядженням № 14 від 04.02.2015 року залучено до проведення зазначеної службової перевірки прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_13

Результати службової перевірки оформлено Висновком про результати службової перевірки від 17 лютого 2015 року

Згідно висновку про результати службової перевірки від 17.02.2015 року визнано таким, що знайшов своє об'єктивне підтвердження факт вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, заступником начальника відділу нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури області ОСОБА_14, начальником відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва, захисту інтересів громадян і держави в судах прокуратури області ОСОБА_7, старшим прокурором прокуратури області ОСОБА_15, прокурором прокуратури м. Вінниці ОСОБА_2 Факти вчинення проступку полягали у неетичній поведінці під час перебування 23-24.01.2015 року в ресторані «У Флінта».

На підставі результатів вищевказаної службової перевірки комісією прийнято рішення клопотати перед прокурором області про притягнення вказаних працівників прокуратури до відповідальності.

17.02.2015 року прокурором Вінницької області прийнятий Наказ № 104 к, пунктом 3 якого, позивача звільнено із посади старшого прокурора прокуратури м. Вінниці Вінницької області (із урахуванням Наказу № 246 к від 27.03.2015 року яким виправлено описку у наказі № 104 к від 17.02.2015 року звільнено із посади прокурора прокуратури м. Вінниці яку фактично позивач займав) за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, що порочить працівника прокуратури.

Вважаючи службову перевірку такою, що проведена із порушенням порядку, а Наказ № 104 к, - прийнятим без достатніх правових підстав, позивач звернувся до суду із позовом, який є предметом розгляду.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженої постанови виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для часткового задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів Вінницького апеляційного адміністративного суду повністю погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Так, Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року № 104 (далі - Інструкція № 104) регламентується порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури.

Згідно з п.п 2.1.12 Розділу 2 Інструкції підставами для проведення службового розслідування (перевірки) можуть бути: грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Відповідно до п.п. 2.2.2. Інструкції передбачено, що службове розслідування (перевірка) також може проводитись за наявності рапорту працівника прокуратури, яким у ході виконання службових обов'язків одержано інформацію про вчинення прокурорсько-слідчими працівниками діянь, передбачених пунктами 2.1.1-2.1.12 цієї Інструкції.

За змістом п. 3.3. Інструкції № 104, прокурори обласного рівня призначають службові розслідування (перевірки) стосовно підпорядкованих працівників органів прокуратури.

У відповідності до п. 3.4. Інструкції № 104 про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, в якому зазначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім'я, по-батькові особи, щодо якої проводиться розслідування та її посада.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам суд зазначає, що в силу п.п. 2.1.12 Інструкції № 104, підставами для проведення службового розслідування (перевірки) можуть бути відомості про грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури.

Разом з тим, рапортом прокурора міста Вінниця ОСОБА_8 від 02.02.2015 року прокурора Вінницької області повідомлено про факт неетичної поведінки працівників органів прокуратури ОСОБА_2, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_7 в ніч із 23 на 24 січня 2015 року під час перебування у кафе «Флінт» м. Вінниці. Отже інформація, що містилась у вказаному рапорті, була достатньою підставою для прийняття розпорядження № 13 від 02 лютого 2015 року та проведення службової перевірки, а відсутність посилань на вказаний рапорт у Висновку про результати службового розслідування не спростовує та не виключає існування підстав для здійснення службової перевірки.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправними дій щодо призначення стосовно позивача службової перевірки; визнання протиправним та скасування розпорядження прокурора Вінницької області від 02.02.2015 року №13 в частині призначення службової перевірки щодо позивача є необґрунтованими.

Крім того, стосовно доводів позивача про протиправність розпорядження № 14 від 04.02.2015 року, то суд першої інстанції вірно зазначив, що цим розпорядчим документом перевірка не призначалась, а лише було залучено до проведення зазначеної службової перевірки ще одного її члена - прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_13

В силу п. 5.3 Інструкції № 104, керівник органу прокуратури, який призначив службове розслідування, вправі за наявності обґрунтованих підстав відповідним розпорядженням змінювати склад комісії.

Тобто, не встановлено протиправність винесення розпорядження № 14 від 04.02.2015 року, оскільки згідно п. 3.4., п. 5.3 Інструкції № 104, саме до повноважень керівника органу прокуратури (в даному випадку прокурора Вінницької області) відноситься як призначення службової перевірки, формування складу комісії для забезпечення проведення службової перевірки, так і зміна складу комісії (в тому числі шляхом включення до складу комісії інших членів). Тому, у задоволенні вимоги позивача про скасування розпорядження № 14 від 04.02.2015 року також слід відмовити.

Що стосується позовної вимоги про визнання протиправним та скасування затвердженого прокурором Вінницької області висновку про результати перевірки від 17.02.2015 року, необхідно зазначити наступне.

Так, п.п 10.1 Інструкції № 104 визначено, що результати службового розслідування (перевірки) оформляються висновком, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

Відповідно до п.п 10.6. Інструкції № 104 висновок службового розслідування (перевірки) підписується головою та членами комісії, затверджується керівником органу прокуратури, який його призначив.

Згідно п.п 11.1 Інструкції № 104 за результатом службового розслідування (перевірки) працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності, у тому числі з урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки).

У відповідності до ч. 1 ст. 6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 162 КАС України передбачено, що у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.

Виходячи із зазначених норм процесуального закону, суд зазначає, що предметом оскарження до адміністративного суду може бути рішення суб'єкта владних повноважень, як форма акту індивідуальної дії. Ознаками рішення є те, що вони звернені до окремого визначеного суб'єкта із чітким формулюванням конкретних юридичних волевиявлень суб'єктами владних повноважень, який прийняв такий акт; породжують для суб'єкта звернення певні права та/або обов'язки (створює юридичний стан, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин, має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин); виникнення на їх підставі конкретних правових відносин, обумовлених цими актами.

Натомість виходячи із структури та змісту висновку службової перевірки йому не властиві вищевказані ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, оскільки висновок сам по собі не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для позивача, поведінка якого перевірялася та не створюють для нього жодних юридичних наслідків. Так, за своєю правовою природою висновок службової перевірки є виключно носієм доказової інформації про виявлені під час перевірки обставини. Крім того, у резолютивній частині висновку зазначаються лише рекомендації щодо заходів реагування (дисциплінарного чи морального впливу). І лише із урахуванням пропозицій, викладених у висновку службового розслідування (перевірки), працівники прокуратури можуть бути притягнуті до встановленої законом відповідальності (п. 11.1 Інструкції № 104).

Таким чином, до адміністративних судів можуть бути оскаржені, лише рішення, суб'єктів владних повноважень, тобто акти індивідуальної дії які породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки у сфері відносин публічної служби, якщо позивач вважає, що цими рішеннями його права чи свободи порушуються, створено або створюють перешкоди для їх реалізації. При цьому, задоволеними можуть бути лише ті вимоги, які відновлюють охоронювані законом права, свободи та інтереси позивача.

В свою чергу, позивач оскарживши висновок про результати службової перевірки вибрав неправильний спосіб захисту свої прав у правовідносинах пов'язаних із проходженням публічної служби, оскільки безпосереднім їх захистом, у даному випадку, може бути оскарження наказу про застосування до нього дисциплінарного стягнення.

Отже, висновок службового розслідування від 17.02.2015 року не може бути скасованим адміністративним судом, що вказує на відсутність правових підстав для задоволення заявленого позову в цій частині.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування п. 3 наказу прокурора Вінницької області «Про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності» від 17.02.2015 року №104 к, суд зазначає наступне.

Із змісту наказу від 17 лютого 2015 року № 104к вбачається, що поведінку позивача кваліфіковано як порушення Присяги працівника прокуратури, вимог ст. 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. При цьому відповідач, приймаючи рішення про звільнення, керувався як положеннями ст. 46-2 так і ст. 48 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з тим, скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій у даній справі Вищий адміністративний суд України зазначив, що судами не було встановлено, чи відповідає накладене на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за Порушення присяги ступеню його вини та тяжкості проступку та чи було з'ясовано відповідачем обставини такого проступку.

При цьому, Верховний Суд України в постанові від 03 лютого 2015 року (справа №21-602а14), вирішуючи спір щодо поновлення державного службовця на посаді та аналізуючи Присягу державного службовця, зазначив, що звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Також, у постанові від 11 листопада 2014 року № 21-303а14 Верховний Суд України зазначив, що звільнення державного службовця за порушення присяги є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, тому неможливість застосування до посадової особи дисциплінарних стягнень аж до звільнення має бути мотивовано.

Аналізуючи зміст Присяги працівника прокуратури, можна дійти висновку, що під порушенням присяги слід розуміти скоєння працівником прокуратури проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Водночас, ст. 46-2 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю, а також у випадках: 1) недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються Законом; 2) порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття; 3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; 4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; 5) припинення громадянства України; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Частиною 3 ст. 48 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Згідно з ст. 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1991 року №1796-XII (далі - Дисциплінарний статут) передбачено такі види дисциплінарних стягнень як: догана; пониження в класному чині; пониження в посаді; позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину.

В силу ст. 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженому наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123, працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури з метою ухилення від відповідальності.

Таким чином, і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення працівником прокуратури як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Тому, припинення служби в органах прокуратури у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність працівників прокуратури можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення працівником прокуратури достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли працівник прокуратури скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Тобто звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Аналізуючи зміст оскарженого наказу від 17 лютого 2015 року № 104 к, слід зауважити, що відповідач звільняючи усіх вказаних осіб із однієї підстави у наказі не конкретизував характеру та змісту проступку вчиненого кожним із них, не обґрунтував, чому проступок позивача вважається таким, що спрямований проти інтересів служби, суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Також, про необґрунтованість оскарженого рішення (наказу від 17.02.2015 року № 104 к) свідчить і те, що відповідачем залишено поза увагою, що звільнення за порушення присяги є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, який виходить за межі дисциплінарної відповідальності, тому неможливість застосування до посадової особи дисциплінарних стягнень аж до звільнення має бути мотивовано.

Крім того, у наказі, який є предметом оскарження відповідачем не обґрунтовано, чому, з огляду на різний характер поведінки позивача із іншими працівниками прокуратури яких звільнено цим ж наказом, дії усіх кваліфіковано як порушення присяги як і не обґрунтовано неможливості застосування до посадової особи дисциплінарних стягнень аж до звільнення за порушення присяги.

Так само слід звернути увагу на те, що позивач не вчиняв дій, які б дозволили ідентифікувати його як працівника прокуратури (службове посвідчення не використовував, працівником прокуратури не називався). Вказані обставини підтверджуються висновком про результати службової перевірки, отриманими в ході службової перевірки поясненнями ОСОБА_14, ОСОБА_7, ОСОБА_15, ОСОБА_2, працівників служби охорони ПП «Легіонер» ОСОБА_16 та ОСОБА_17, працівника кафе ОСОБА_4

Поряд з цим, посилання позивача на те, що під час проведення відеозапису подій у ніч з 23 на 24.01.2015 року в кафе «Флінт», який наданий ПП «Легіонер» порушено його особисті немайнові проава гарантовані ч. 1 с. 307 ЦК України, суд не бере до уваги, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 307 ЦК України, фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.

Отже у випадку, коли фізична особа заперечила щодо її фіксації - зйомка повинна бути припинена.

Як встановлено судом першої інстанції, відеозапис подій у ніч з 23 на 24.01.2015 в кафе «Флінт» здійснювався працівниками ПП «Легіонер» відкрито, шляхом використання відеореєстраторів встановлених на їх форменому одязі, при цьому жодних заперечень на його проведення в адресу працівників служби охорони не надходило. Об'єктом відеофіксації був не позивач як фізична особа, а сукупність подій які мали місце в кафе «Флінт». При цьому, із змісту відтвореного відеозапису судом встановлено, що працівники ПП «Легіонер» повідомляли учасників подій про відеофіксацію (повідомлено ОСОБА_7).

Слід врахувати також той факт, що місцем проведення відеозапису було кафе «Флінт», яке вважається громадським місцем, висновок з приводу чого узгоджується із нормами ст. 1 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров'я населення».

Відтак, доводи позивача про порушення його особистих немайнових прав при проведенні відео зйомки подій у ніч з 23 на 24.01.2015 в кафе «Флінт» є необґрунтованими.

Крім того, необхідно звернути увагу на те, що порушенням присяги можна вважати лише надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять. Такі порушення, повинні бути спрямовані проти інтересів служби в органах прокуратури, а їх наслідками повинні бути пониження довіру до суб'єкта як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Однак, при розгляді даної адміністративної справи не встановлено, спрямованість поведінки позивача на заподіяння шкоди інтересам служби. Крім того, відсутні й наслідки, із якими можна пов'язувати факт порушення присяги позивачем. Тому і відсутні підстави стверджувати про поведінку позивача яка підриває довіру до нього особисто, як до носія влади чи довіру до органу у якому він працює.

Враховуючи встановлені вище обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржений п. 3 наказу від 17 лютого 2015 року № 104 к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки при його прийнятті, відповідачем не надано об'єктивної та повної оцінки подіям які мали місце у ніч із 23 на 24 січня 2015 року, в кафе «Флінт» у м. Вінниці та характеру і ступеню участі у них позивача. Водночас результат дослідження доказів у справі вказує на відсутність підстав кваліфікувати поведінку позивача як порушення Присяги працівника прокуратури. Відтак, звільнення позивача є таким, що проведено без достатніх правових підстав.

Що стосується позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Вінницької області № 246к від 27.03.2015 року «Про внесення зміни до наказу від 17.02.2015 року № 104 к», то така задоволенню не підлягає, оскільки цим наказом лише виправлено помилку у наказі від 17.02.2015 року № 104 к та вірно зазначено найменування посади позивача із якої його звільнено, а саме замість посади «старшого прокурора прокуратури м. Вінниці Вінницької області» вказано посаду, яку фактично займав позивач - «прокурора прокуратури м. Вінниці Вінницької області».

За загальними правилами ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно п. 3 оскарженого Наказу № 104 к від 17.02.2015 року позивача звільнено із посади старшого прокурора прокуратури м. Вінниці Вінницької області (прокурора прокуратури м. Вінниці із урахуванням Наказу № 246 к від 27.03.2015 року яким виправлено описку у наказі № 104 к від 17.02.2015 року.

У додатку до Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон України № 1697-VII) визначено, що на території Вінницької області утворено Вінницьку місцеву прокуратуру територіальна юрисдикція якої поширюється на місто Вінниця та Вінницький район при цьому припинено роботу шляхом реорганізації прокуратури міста Вінниця Вінницької області із якої незаконно звільнено позивача.

Наказом Генерального прокурора України від 23.09.2015 №97ш у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах із структури та штатного розпису прокуратури Вінницької області виключено штатний розпис прокуратури м. Вінниці та встановлено у Вінницькій місцевій прокуратурі за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 71, 5 одиниці.

Таким чином, орган прокуратури із якого звільнено позивача припинив свою роботу 14.12.2015 року, а із 15.12.2015 року розпочала свою діяльність інша прокуратура - Вінницька місцева прокуратура із затвердженим новим штатним розписом. Вказане виключає можливість поновлення позивача на посаді із якої його неправомірно звільнено, оскільки на момент прийняття рішення судом не існує як посади із якої звільнено позивача так і не існує органу прокуратури (прокуратури м. Вінниці) із якого позивача незаконно звільнено.

Разом з тим, позивач не може бути поновлений і у новоутвореній Вінницькій місцевій прокуратурі із наступних підстав.

Нормами п.п. «в» пп. 1 п. 5-1 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону України № 1697-VII, до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом 3 п. 1 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» цього Закону передбачено, що прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Тобто, для призначення на посади в утворені місцеві прокуратури претендент повинен по - перше, працювати у прокуратурі яка припиняє свою роботу, а по - друге, успішного пройти тестування.

Згідно норм ст. 28 Закону №1697-VII добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури здійснюється виключно на конкурсних засадах.

Зазначеними положеннями встановлений безальтернативний порядок призначення на посади прокурорів місцевих прокуратур, а саме виключно на конкурсних засадах за результатами кваліфікаційного іспиту та передбачено, що прокурори працюючі на день набрання чинності цим Законом у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, можуть бути призначені на посади у новоутворені місцеві прокуратури виключно за умови успішного проходження ними тестування.

Оскільки, позивач на день набрання чинності Закону №1697-VII в органах прокуратури не працював, конкурсу з метою зайняття посади у місцевій прокуратурі не проходив, то у суду відсутні підстави для поновлення його на посаді у Вінницькій місцевій прокуратурі.

Також, поновлення позивача у новоутвореній прокуратурі може призвести до звільнення працівника прокуратури, який на законних підставах, за результатами проведеного конкурсу зайняв відповідну посаду, що поставить під сумнів дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення суду.

Водночас, Пленумом Верховного Суду України у п. 18 Постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992 р., у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП). Одночасно суд визначає працівника звільненим за п. 1 ст. 40 КЗпП у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації.

Особливості проходження публічної служби в прокуратурі України та статусу прокурорів визначені та урегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України «Про прокуратуру».

Частиною 1 ст. 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Таким чином, особливості проходження публічної служби позивача врегульовуються спеціальним законодавством, положення яких мають пріоритет у застосуванні перед загальними нормами трудового законодавства.

Враховуючи зазначене, підставою звільнення позивача слід зазначити не п.1 ст. 40 КЗпП України, а п.9 ч.1 ст.51 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» («реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду»).

Відносно дати звільнення, то орган прокуратури із якого звільнено позивача припинив свою роботу 14.12.2015 року, а із 15.12.2015 року розпочала свою діяльність інша прокуратура - Вінницька місцева прокуратура, у яку позивача не може бути поновлено із вказаних вище мотивів. Вказані дати повністю узгоджуються як із нормами Закону України №1697-VII так із положеннями Наказу Генерального прокурора України від 23.09.2015 №97 ш. Тому, на переконання суду, датою звільнення позивача слід зазначити останній день роботи органу прокуратури (прокуратури м. Вінниці) із якого його незаконно звільнено. Відтак, 14.12.2015 року слід вважати останнім днем роботи незаконно звільненого позивача.

У зв'язку із зміною судом дати звільнення позивача, у його користь підлягає стягненню неотриманий ним середній заробіток за час вимушеного прогулу.

За змістом норми п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29.07.1993 р. № 58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Отже, період вимушеного прогулу становить із 18.02.2015 року (день прийняття оскаржуваного наказу 17.02.2015 року вважається останнім робочим днем позивача) по 14.12.2015 року та включає 204 робочих дні.

Розмір заробітної плати позивача визначається виходячи із наданої відповідачем довідки. Зокрема середньомісячна заробітна плата позивача, обчислена відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати», становить 6357 грн. 24 коп., а середньоденна - 302, 7254 грн.

Тому, із прокуратури Вінницької області на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 18.02.2015 року по 14.12.2015 року в сумі 61755 грн. 98 коп. із відрахуванням загальнообов'язкових платежів (вказана сума включає загальнообов'язкові платежі, відрахування яких при виплаті середнього заробітку належить до обов'язку відповідача). При цьому постанова суду в частині стягнення із прокуратури Вінницької області в користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню згідно п. 2 ч. 1 ст. 256 КАС України.

Що стосується позовних вимог про зобов'язання відповідача визнати недійсним запис про звільнення з роботи, вчинений у трудовій книжці позивача та зобов'язання видати дублікат трудової книжки, то такі задоволенню не підлягають із наступних мотивів.

Порядок ведення трудових книжок врегульований Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом від 29.07.1993 р. № 58. Норми вказаної Інструкції чітко врегульовують порядок внесення у трудову книжку записів про звільнення із роботи (п. 2.3) та записів про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника (п. 2.10). Тому, відповідач зобов'язаний визнати недійсним запис про незаконне звільнення позивача та внести до трудової книжки необхідні зміни (в частині формулювання причин та дати звільнення) із урахуванням зазначених у постанові суду причин та дати звільнення, саме на виконання норм Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом від 29.07.1993 р. № 58 та без додаткового покладання такого обов'язку рішенням суду.

Стосовно позовних вимог про зобов'язання відповідача видати дублікат трудової книжки, то такі задоволенню не підлягають, оскільки підстави та порядок видачі дублікатів трудових книжок чітко врегульовані розділом 5 Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом від 29.07.1993 р. № 58. Таких підстав, судом не встановлено.

Щодо заяви позивача про зобов'язання відповідачів подати звіт про виконання постанови суду, то на переконання суду така задоволенню не підлягає, оскільки рішення суду не носить зобов'язального характеру.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки.

Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судові рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 200 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу прокуратури Вінницької області залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 16 травня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 04 серпня 2016 року.

Головуючий Сушко О.О. Судді Залімський І. Г. Смілянець Е. С.