Постанова № 59585233, 04.08.2016, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04.08.2016 р. № 820/2636/16

Харківський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого - судді Самойлової В.В.

за участю секретаря судового засідання - Тимошенко О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, третя особа: Національна поліція України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання поновити на посаді, стягнення середнього заробітку, -

встановив:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до належного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУНП в Миколаївській області області), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Миколаївській області від 24.03.2016 року №53 "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції;

- зобов'язати ГУНП в Миколаївській області поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області;

- стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.03.2016 р. по 23.04.2016 р., тобто за 30 календарних днів в сумі 5961,30 грн.

Свої позовні вимоги він мотивує тим, що відповідно до вимог чинного законодавства позивачем було пройдено всі етапи атестування, 09.03.2016 р. його було ознайомлено зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії, відповідно до якого щодо нього прийнято висновок: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Із таким висновком позивач не погоджується, зазначив також, що його звільнено у період тимчасової непрацездатності. У зв'язку з наведеним позивач вважає, що наказ про звільнення його через службову невідповідність від 24.03.2016 р. є незаконним.

Представник позивача ОСОБА_2 в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Відповідач, ГУНП в Миколаївській області, з поданим позовом не погодився, надав свої письмові заперечення, в обґрунтування яких зазначив, що оскаржуваний наказ прийнятий з дотриманням норм Закону України «Про Національну поліцію». Зазначив, що під час проведення атестації позивача членами атестаційної комісії було враховано атестаційний лист та інші матеріали, що були зібрані на поліцейського, який проходив атестування. За результатами їх розгляду комісією було прийняте рішення більшістю голосів, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Крім того зауважив, що перед проведенням співбесіди Апеляційною атестаційною комісією позивачем не був заявлений відвід голові та членам комісії, що свідчить про те, що у складі комісії були відсутні особи, які могли не об'єктивно та упереджено прийняти рішення. Стосовно перебування позивача на лікарняному у день видання оскаржуваного наказу повідомив, що до управління кадрового забезпечення лікарняних листів ОСОБА_1 не надходило.

У судовому засіданні представники відповідача Зарицька О.В. та Білецька О.В. підтримали доводи заперечень проти позову та просили позов задовольнити в частині зміни дати звільнення позивача з 24.03.2016 року на 01.04.2016 року, у зв"язку з находженням його на лікарняному, щодо решти відмовити у задоволенні - відмовити.

Третя особа, Національна поліція України, своєї правової позиції по суті позовних вимог до суду не надала, представника для участі в судовому засіданні не направила, що є підставою для вирішення справи за її відсутності, згідно до приписів ст. 128 КАСУ.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 10.08.1994 р. по 06.11.2015 р. З 07.11.2015 р. прийнятий на службу до Національної поліції відповідно до наказу від 07.11.2015 р. № 3 о/с.

Відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, ОСОБА_1 було пройдено атестування.

За результатом засідання атестаційної комісії було складено протокол від 02.03.2016 року № 15.00004258.0023527, зі змісту якого вбачається, що в атестаційному листі щодо майора поліції ОСОБА_1 зроблено висновок, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Із вказаним висновком позивач був ознайомлений 09.03.2016 року, що підтверджується його підписом в атестаційному листі.

Позивач із даним висновком не погодився, оскаржив його до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, за результатами засідання якої було прийняте рішення про відхилення скарги поліцейського (за - 4, проти - 0).

Наказом начальника ГУНП в Миколаївській області від 24.03.2016 року № 53 "По особовому складу" відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за ст. 77, ч. 1, п. 5 (через службову відповідність) з 24.03.2016 р.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України від 02.07.2015 року № 580-VII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580).

Підстави проведення атестування визначено ст. 57 Закону № 580. Так, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З метою деталізації порядку проведення атестування поліцейських Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція), яка визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування наведений у розділі IV Інструкції.

Судом встановлено та не заперечувалось представником позивача, що на підставі вказаних нормативно-правових актів ОСОБА_1 пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 36 бали з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 29 балів з 60.

Відповідно до п. 12 розділу IV Інструкції поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Згідно із п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Під час проведення атестування шляхом відкритого голосування атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, приймають один з висновків зазначених у п. 15 розділу IV Інструкції, а саме: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 20 розділу IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Судом встановлено, що на виконання вищевказаних вимог Інструкції Атестаційною комісією було проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом. Під час проведення співбесіди комісією були досліджені: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форма № 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до п. 24 розділу IV Інструкції висновки атестування, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестування, зазначає дату та підпис (п. 25 розділу IV Інструкції).

Враховуючи наведене та наявні в матеріалах справи докази, суд вважає, що атестування ОСОБА_1 було проведене у межах наданих атестаційним комісіям повноважень та у спосіб, який передбачений Інструкцією, що в свою чергу спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування. Суд також зауважує, що позивачем у позові не наведено, а судом самостійно під час розгляду справи не виявлено підстав, з огляду на які оскаржуваний наказ в частині звільнення позивача з посади не відповідає вимогам закону.

З цього приводу суд зазначає, що сам лише факт незгоди позивача зі змістом спірного наказу не може слугувати підставою для його скасування.

Стосовно доводів позивача про звільнення його під час тимчасової непрацездатності, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії довідки про тимчасову непрацездатність, у період з 14.03.2016 р. по 30.03.2016 р. позивач перебував на амбулаторному лікуванні в лікарні з поліклінікою ДУ "ТМО МВСУ по Одеській області".

Суд відхиляє посилання позивача на положення Закону України "Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ", де зазначено, що дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби. В даному ж випадку позивач був звільнений не у порядку дисциплінарного стягнення, а тому ця вимога на спірні правовідносини не поширюється.

Водночас з цим, суд зазначає, що згідно із частиною третьою статті 40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Таким чином, чинним законодавством встановлено заборону звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Як роз'яснено у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" - правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 Кодексу законів про працю України, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства України, здійснюється з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Враховуючи, що питання щодо можливості звільнення позивача з займаної ним посади в період лікарняного не врегульовано нормами спеціального законодавства у цій сфері, на вказані правовідносини поширюються трудові гарантії Кодексу законів про працю України щодо недопустимості звільнення особи у період її перебування на лікарняному.

Як вбачається з наказу ГУПН в Миколаївській області від 24.03.2016 року № 53 о/с, звільнення ОСОБА_1 відбулося у період його тимчасової непрацездатності, що є порушенням трудових прав позивача.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 13.11.2001 року № 455 тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності.

У разі лікування в стаціонарі листок непрацездатності видається лікуючим лікарем спільно з завідувачем відділення за весь період стаціонарного лікування.

Лікарняний видається з дня встановлення непрацездатності, окрім лікування в стаціонарі, де листок непрацездатності видається лікуючим лікарем спільно з завідувачем відділення за весь період стаціонарного лікування. Після закінчення лікування листок непрацездатності закривається та може бути пред'явлений роботодавцю для виплати відповідної допомоги.

Як зазначено представниками відповідача, про своє перебування на амбулаторному лікуванні ОСОБА_1 свої керівництво рапортом не повідомляв, реєстрацію довідки про амбулаторне лікування не проводив. Проте, зазначене порушення не спростовує факту перебування ОСОБА_1 на амбулаторному лікуванні та неможливості, у зв'язку з цим, виконання службових обов'язків.

Враховуючи наведене, суд зазначає, що підстава для звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, зазначена в оскаржуваному наказі ГУНП в Миколаївській області від 24.03.2016 р. № 53 о/с, відповідає дійсним обставинам справи. При цьому суд бере до уваги ту обставину, що висновок про службову невідповідність позивача встановлений атестаційною комісією та підтверджений апеляційною атестаційною комісією, зроблений правомірно, на підставі проведеної співбесіди та наданих на перевірку документів позивача, без порушень Інструкції. Відтак, відсутні підстави для поновлення позивача на займаній посаді та стягнення на його користь за середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Однак, відповідачем в порушення Кодексу законів про працю України було звільнено ОСОБА_1 в період його тимчасової непрацездатності.

Частиною 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1, а саме для зміни оскаржуваного наказу в частині дати звільнення позивача та зобов'язання відповідача провести у зв'язку із цим повний розрахунок при звільненні.

Щодо решти позовних вимог, то вони задоволенню не підлягають, у зв"язку з вищевикладеним.

Керуючись ст. ст. 2, 9, 11, 128, 159, 160, 162 КАСУ, суд, -

постановив:

Позов задовольнити частково.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Миколаївській області внести зміни до свого наказу від 24.03.2016 № 53 "По особовому складу" щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції в частині дати звільнення з 24.03.2016 року на 01.04.2016 року та провести повний грошовий розрахунок з ОСОБА_1 у зв'язку з внесеними змінами до наказу про його звільнення.

Щодо решти позовних вимог в задоволенні - відмовити.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня отримання копії повного тексту постанови.

Повний текст постанови виготовлений 09 серпня 2016 року.

Суддя Самойлова В.В.