Ухвала суду № 59558256, 28.04.2016, Апеляційний суд Закарпатської області

Справа № 303/1264/15-к

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

28.04.2016 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі:

головуючого судді Стана І.В.,

суддів Гошовського Г.М., Мишинчук Н.С.,

за участю секретаря судових засідань ОСОБА_1,

та учасників судового розгляду: прокурора Цар І.І.

та апелянта ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/777/215/16, відомості про кримінальне правопорушення в якому 26.05.2014 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014070000000099, за апеляційною скаргою, яку подала ОСОБА_2, на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 січня 2016 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Золотоноша Черкаської області, мешканка с. Н. Давидково, вул. Леніна, 4 «а», Мукачівського району, українка, гр. України, ІНФОРМАЦІЯ_2, тимчасово не працююча, одружена, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, не судима,

визнана винною у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України кримінального правопорушення і їй призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що відповідають 850 гривням, у дохід держави.

На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_2 звільнена від покарання у звязку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щoдо ОСОБА_2 залишено попередній - особисте зобовязання.

Цивільний позов по справі не заявлений.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Постановлено стягнути зі ОСОБА_2 у дохід держави процесуальні витрати в розмірі 1242.80 грн. за проведення криміналістичної експертизи.

Згідно вироку, ОСОБА_2 визнана винною у вчиненні злочину за таких обставин.

ОСОБА_2, працюючи слідчою СВ Мукачівського МВ ГУ УМВС України в Закарпатській області, під час розслідування кримінальної справи щодо громадянина ОСОБА_3 за фактом вчинення ним крадіжки, у період із кінця січня по 10 лютого 2010 року, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, зловживаючи довірою ОСОБА_3 ввела його в оману, що виразилося в систематичних погрозах з боку ОСОБА_2 ініціювати обрання щодо ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також у брехливих і безпідставних обіцянках ОСОБА_2 вирішити за матеріальну винагороду в майбутньому питання призначення ОСОБА_3 не повязаного з позбавленням волі покарання, при цьому, не маючи реальної можливості виконати обіцянки, оскільки інкримінований злочин останнім був вчинений під час відбування іспитового терміну покарання за раніше вчинений злочин, про що ОСОБА_2 достовірно знала. 10 лютого 2010 року ОСОБА_2 усвідомлюючи те, що 02 лютого 2010 року нею закінчено досудове розслідування кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 185 КК України й що 05 лютого 2010 року матеріали зазначеної кримінальної справи в порядку ст. 225 КПК України (1960 року) скеровані до прокуратури міста Мукачева, реалізовуючи умисел на незаконне заволодіння коштами ОСОБА_3, не маючи мети і реальної можливості виконати дану потерпілому ОСОБА_3 обіцянку посприяти уникненню від відповідальності, повязаної з позбавленням волі, скориставшись довірою ОСОБА_3, у приміщенні свого службового кабінету № 72, що розташований в адміністративній будівлі Мукачівського МВ ГУ МВС України в Закарпатській області, за адресою м. Мукачеве, вул. Ярослава Мудрого, 8, близько 11-ї години, одержала від ОСОБА_3 наперед обумовлену нею суму грошових коштів у сумі 670 доларів США та 100 Євро.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 вказує на те, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню у звязку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, істотному порушенні вимог кримінального провадження та перешкодило постановити виправдувальний вирок, яким визнати її невинною у скоєнні передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України злочину. В обґрунтування доводів посилається на показання ОСОБА_3, який під час судового розгляду справи пояснив, що, будучи неодноразово судимим, розумів, що ОСОБА_2 його обманює щодо того, що захисник може домогтися умовного терміну покарання, однак мусив принести гроші, оскільки боявся, щоб ОСОБА_2 не змінила щодо нього запобіжний захід та оскільки не знав, що в неї вже немає справи, у якій він був обвинуваченим. Вважає, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би чітко вказував на те, що в її діях є обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого), тобто у чому саме полягає обман та зловживання довірою. Крім того, вважає, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би підтвердив наявність у її діях умислу та мотиву. Посилається на те, що, зігравши на її людських почуттях, обвинувачений ОСОБА_3 попросив її знайти йому захисника, який би взявся захищати його права у суді, і завдяки професійним якостям якого отримав би умовне покарання, і для якого збирав гроші, на що вона погодилась. 10 лютого 2010 року після того як ОСОБА_3 показав їй гроші, повідомила йому, що нікуди не ходила й не зустрічалась із захисником, і що не знає чи адвокат буде захищати його, а якщо адвокат не візьметься захищати його інтереси, то вона поверне гроші, і йому не має за що переживати. Зміст указаної розмови підтверджений даними аудіо- відеозапису від 10 лютого 2010 року на диску № 14/372. Стороною обвинувачення також не надано жодного доказу про те, що вона погрожувала ОСОБА_3, оскільки такого не було. З урахуванням наведеного вважає, що відсутні декілька ознак складу кримінального правопорушення, що свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення у цілому, що відповідно до законодавства України усуває можливість настання кримінальної відповідальності. Показання ОСОБА_3 про те, що вона йому погрожувала, що він не знав, що у неї не має справи, спростовуються матеріалами кримінальної справи, а саме протоколом про ознайомлення обвинуваченого про закінчення досудового слідства, який, будучи неодноразово судимим, чудово розумів, що даний протокол означає. Передача майна не у звязку з обманом (брехнею), а з якої небудь іншої причини, свідчить про те, що не має складу шахрайства, про відсутність причинного звязку. Також вважає, що стороною обвинувачення не було надано жодного доказу в підтвердження факту домовленості між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про те, що остання за гроші допоможе першому отримати умовне покарання. Вказаний висновок суду ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_3, які містять суперечності і до яких слід віднестися критично. Посилання суду на те, що факт передачі ОСОБА_3 ОСОБА_2 грошей у розмірі 670 доларів США та 100 Євро підтверджується аудіо-відеозаписом на інформаційному носії оптичному диску речовому доказі, не відповідає дійсності, оскільки під час перегляду вказаного носія інформації на ньому не видно, щоб потерпілий ОСОБА_3 передавав ОСОБА_2 гроші. Свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не можуть підтвердити вказаний факт, оскільки не були його очевидцями. Крім того, вказує на те, що такого свідка як ОСОБА_6 по справі не має, а є свідок ОСОБА_6. Протоколи отримання грошових коштів, вручення грошових коштів, вручення технічних засобів від 10.02.2010 року та протокол огляду місця події, понятими у яких зазначені свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які на час проведення слідчої дії були прикомандированими до військової частини контррозвідки м. Мукачева, керівником якої був ОСОБА_8, яка входить до складу СБУ України, є недопустимими доказами, складені з порушенням норм КПК 1960 року, отримані незаконним шляхом. Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7, крім того, показали, що, зайшовши до кабінету, побачили ОСОБА_2, яка була в наручниках. У даній справі СБУ виконувало функції органу дізнання, про що свідчить складання відповідних процесуальних документів, тому вказані вище свідки є заінтересованими в справі, не могли бути понятими при складанні вказаних вище протоколів. У протоколі вручення технічних засобів міститься посилання на постанову Апеляційного суду Закарпатської області № 0067 від 08.02.2010 року, однак у матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження надання Апеляційним судом Закарпатської області Управлінню СБУ в Закарпатській області дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів і яких саме, відсутні дані на підставі чого надавався дозвіл на проведення цих заходів. Вважає, що саме сторона обвинувачення зобовязана надати докази, які би підтверджували законність застосування технічних заходів при проведенні оперативно- розшукових дій у даній справі, а не вона здійснюючи свій захист і доводячи свою невинуватість у скоєнні інкримінованого їй злочину, у тому числі надати копію вказаної вище постанови апеляційного суду. Тому застосування технічних засобів вважає незаконним, фактичні дані отримані у результаті проведення таких заходів не можуть вважатися допустимими доказами. Крім того, посилається на те, що сторона обвинувачення не спростувала твердження, що працівники СБУ, знаходячись у її службовому кабінеті кабінеті слідчого, могли залишити грошові кошти та нанести їй на руки краску. Судом не досліджувався речовий доказ гроші вилучені під час огляду місця події 10.02.2010 року, не прийнято до уваги дані нею зауваження про те, що співробітник СБУ ОСОБА_5, який мав доступ до помічених купюр, під час огляду місця події, знаходячись у її службовому кабінеті поряд із нею міг випадково або не випадково вимастити їй руки, що вказані обставини судом не були досліджені. Вважає, що недослідження цих обставин призвело до неповноти судового розгляду, що є порушенням вимог ст. 410 КПК України. СБУ не отримувало дозволу на входження до її службового кабінету кабінету слідчого Мукачівського МВ УМВС України в Закарпатській області, що є порушенням вимог ст. 25 Закону України «Про службу безпеки в Україні». З додатку до протоколу огляду місця події (відеозапису) видно, що в огляді місця події приймало участь більше осіб, ніж указано в протоколі цієї слідчої дії. Незазначення всіх осіб, які приймали участь в огляді місця події, є порушенням вимог ст. 85 КПК України, також свідчить про недопустимість цього доказу. Висновок криміналістичної експертизи є похідним доказом, тому його не можна визнати допустимим. З урахуванням того, що протокол вручення технічних засобів є недопустимим доказом, тому диск, на якому в суді було виявлено змінені якісь цифри на цифри 14/372, і на якому зафіксовані дані за результатами проведення оперативно-розшукових заходів також є недопустимим доказом, - указаний доказ міг піддаватися монтажу. На вказаному диску не міститься жодного слова про те, що кошти передаються їй як матеріальна винагорода за вирішення у суді питання про призначення ОСОБА_3 покарання не повязаного з позбавленням волі. Судом не зясована субєктивна сторона кримінального правопорушення та не доведено корисливий мотив. Вважає, що суд в обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про її вину у вчиненні кримінального правопорушення. Ухвали Мукачівського міськрайонного суду від 29.12. 2015 року із приводу її клопотання про визнання постанови від 22.02.2010 року про відсторонення її від посади та постанови від 10.02.2010 року про обрання запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, вважає незаконними, такими, що втратили чинність. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення), гроші в сумі 300 гривень, 1 долар США та службове посвідчення їй повернути, а гроші в сумі 670 доларів США, 100 Євро повернути потерпілому ОСОБА_3, запобіжний захід у вигляді особистого зобовязання скасувати. Крім того, просить постанови від 22.02.2010 року про відсторонення її від посади та від 10.02.2010 року про обрання запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, вважати такими, що втратили чинність із моменту повернення справи на додаткове розслідування. Під час апеляційного розгляду справи просить дослідити наступні докази : допити свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_7, дані під час судового слідства 16.04.2015 року ; протоколи отримання грошових коштів, вручення грошових коштів, вручення технічних засобів від 10.02.2010 року та протокол огляду місця події з відеозаписом до нього від 10.02.2010 року ; протокол огляду диску № 14/372 від 10.02.2010 року та вирок мукачівського міськрайонногосуду від 22.02.2010 року.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурор вказує на те, що вирок є законним та обґрунтованим, що судом розглянуто всі заявлені по справі клопотання, обвинувачена не була обмежена у своїх правах, якими справно користувалась. Вважає, що вина ОСОБА_2 у скоєнні злочину доведена дослідженими у суді доказами в їх сукупності, її версія про недоведеність вини спростована наданими прокурором суду доказами, яким було надано оцінку у вироку. Твердження ОСОБА_2 про те, що стороною обвинувачення не надано доказів у підтвердження наявності в її діях обману чи зловживання довірою, про те, що обвинувачена коштів не отримувала, не відповідають дійсності і спростовуються зібраними по справі доказами, у тому числі протоколами про результати проведення оперативно-технічних «засобів» із додатками, які є належними та допустимими, отриманими відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, яке діяло на час їх отримання. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, яку подала ОСОБА_2.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду : апелянта ОСОБА_2, яка підтримала апеляційну скаргу ; прокурора, який вирок вважав законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судове рішення підлягає до скасування з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються : формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення ; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів ; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення ; обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання ; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому ; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду ; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до п. п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в складеному слідчим і затвердженому прокурором обвинувальному акті має міститись виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_2 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин ; постановлений вирок містить істотні недоліки, у звязку із чим його не можна визнати законним та обґрунтованим, що під час розгляду справи не дана належна оцінка обвинувальному акту, що призвело до порушення права особи на захист.

Колегія суддів також вважає, що поверхневе дослідження у судовому засіданні предявлених стороною обвинувачення доказів, недотримання вимог закону при їх оцінці з точки зору законності (допустимість або недопустимість), позбавило суд можливості ухвалити вмотивований вирок.

Дослідивши викладені в обвинувальному акті відомості колегія суддів прийшла до висновку, що у вказаному вище процесуальному документі не зазначено формулювання обвинувачення, яке слідчий та прокурор вважали встановленими (т. 1, а. с. 3 - 5 ).

Указані порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними, такими, що призвели до порушення права особи на захист і такими, що тягнуть скасування судового рішення.

Колегія суддів, дослідивши викладені у мотивувальній частині вироку (фабула справи) фактичні обставини кримінального правопорушення, у тому числі вказаний у ньому час та місце його вчинення, а також інші суттєві обставини справи та викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення : час та місце його вчинення, а також інші суттєві обставини справи, прийшла до висновку про те, що описова частина вироку (фабула справи) є дослівним відтворенням відомостей викладених в обвинувальному акті (його копією), з тими ж розділовими знаками, орфографією та помилками : відповідно, т. 1, а.с. 169 вироку ; т. 1, а. с. 3-5 обвинувального акту.

Визнавши ОСОБА_2 винною в скоєнні передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України злочину : у заволодінні грошима потерпілого ОСОБА_3 у сумі 670 доларів США та 100 Євро, суд у мотивувальній частині вироку вказав на те, що ОСОБА_2 заволоділа коштами шляхом обману та зловживання довірою, при цьому, не конкретизувавши в чому саме полягає обман, і в чому полягає зловживання довірою, - не дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам, - не вмотивував висновки про прийняття одних доказів і відхилення інших. У тому числі у вироку не зазначено про відхилення показань ОСОБА_2 про те, що злочину не вчиняла, про недоведеність її вини у заволодінні коштами потерпілого ОСОБА_3 у сумі 670 доларів США та 100 Євро шляхом обману та зловживання довірою, не вмотивовано висновок про прийняття доказів, які підтверджують предявлене їй обвинувачення. Крім того, у мотивувальній частині вироку не вказується на розмір коштів якими ОСОБА_2 заволоділа з урахуванням співвідношення долара США та Євро до гривні на час скоєння злочину в національній валюті України.

Кваліфікувавши дії ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 190 КК України суд не врахував викладені в обвинувальному акті конкретні обставини, за яких вчинено діяння, те, що ОСОБА_2 не могла розпоряджатися коштами, які були виявлені в її кабінеті й те, що згідно обвинувального акту після отримання коштів близько 11 ї години 10 лютого 2010 року на місці вчинення злочину одразу ж була затримана працівниками управління СБУ в Закарпатській області.

У порушення вимог ст. 374 КПК України та розяснень, які Пленум Верховного Суду України дав у п. 16 постанови від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку« ( зі змінами, внесеними постановами Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 1993 року № 3 та від 3 грудня 1997 року №12), у мотивувальній частині вироку суд у підтвердження вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину обмежився посиланням на наступні докази : протоколи отримання грошових коштів, вручення грошових коштів, вручення технічних засобів від 10 лютого 2010 року, огляду місця події від 10.02.2010 року з аудіо-відеозаписом на міні відеокасету, висновок криміналістичної експертизи № 637 від 23.02.2010 року ( т. 3, а. с. 14-53, 107-118), не давши їм аналіз не зазначивши які факти та обставини ці докази підтверджують ( т. 1, а. с. 171).

Визнаються обґрунтованими і доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не були досліджені речові докази : 670 доларів США та 100 Євро, протокол огляду грошових коштів, постанова про визнання їх речовими доказами по кримінальній справі та про їх передачу на відповідальне зберігання.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова Апеляційного суду Закарпатської області № 0067 від 08.02.2010 року, якою Управлінню СБУ в Закарпатській області надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів визнаються обґрунтованими. При оцінці цих доводів колегія суддів вважає, що саме сторона обвинувачення (прокурор) зобовязана надати докази, які би підтверджували законність застосування технічних заходів при проведенні у даній справі оперативно- розшукових дій, а не ОСОБА_2 здійснюючи свій захист та доводячи свою невинуватість в інкримінованому їй злочині. Колегія суддів також вважає, що без приєднання та оцінки вказаної вище постанови Апеляційного суду Закарпатської області не можливо перевірити докази - протоколи отримання та вручення грошових коштів, вручення технічних засобів від 10.02.2010 року, огляду місця події, висновок криміналістичної експертизи № 637 від 23.02.2010 року та дані здобуті за результатами проведення оперативно-розшукових заходів, на предмет їх допустимості (недопустимості), у тому числі з'ясувати які конкретно заходи були санкціоновані слідчим суддею, на який строк, чи діяли правоохоронні органи при їх проведенні у межах та у спосіб, які передбачені відповідними процесуальними рішеннями.

Підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування і доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що в її діях відсутні обєктивна та субєктивна сторона передбаченого ст. 190 КК України злочину, у тому числі про відсутність доказів, які би підтверджували наявність у її діях обману (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого), про недоведеність умислу та мотиву на заволодіння чужим майном, про висловлені нею погрози на адресу потерпілого ОСОБА_3, про суперечності в показаннях потерпілого ОСОБА_3.

Відповідно до ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо із дня вчинення нею злочину й до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:

1) п'ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Зі змісту вказаної норми матеріального права вбачається, що особа звільняється саме від кримінальної відповідальності.

Окрім цього, у відповідності до вимог ст. ст. 284, 286- 288 КПК України, закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті (звільнення від кримінальної відповідальності), не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. При звільненні підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності суд зобовязаний з'ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти звільнення його від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, досудове розслідування та судове провадження проводяться у повному обсязі, при доведеності вини особи, ухвалюється вирок, яким, за наявності підстав, передбачених ст. 49 КК України, суд звільняє особу від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_2 судом першої інстанції вказані вимоги закону не були дотримані, внаслідок чого рішення суду про звільнення ОСОБА_2 від покарання із застосуванням тільки ст. 49 КПК України не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що під час його розгляду суддею в учасників судового розгляду, у тому числі обвинуваченої, прокурора та потерпілої зясовувалась думка про застосування вказаної вище норми матеріального права. Окрім цього, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_2 вину в інкримінованому їй злочині не визнавала, згоди на звільнення її від кримінальної відповідальності з відповідної підстави не давала. Колегія суддів також вважає, що, звільнивши ОСОБА_2 від покарання на підставі ст. 49 КК України суд не врахував вимоги ч. 5 ст. 74 КК України.

Отже, судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду Закарпатської області не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412,415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до положень ч. 2ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанціїне вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому апеляційна скарга в частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягає до задоволення, вирок до скасування з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про закриття кримінального провадження в справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування під часнового судового розгляду в суді першої інстанції, а у випадку їх підтвердження з ухваленням по справі виправдувального вироку.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані недоліки, дати належну оцінку предявленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу, яку подала ОСОБА_2, задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 січня 2016 року щодо ОСОБА_2 підозрюваної за ч. 1 ст. 190 КК України скасувати, і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: