Постанова № 59534660, 05.08.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/880/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бжассо Н.В.,

суддів Свиди Л.І.,Танцюри К.О.,

за участю секретаря судового засідання МузикиІ.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одеса справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральна атестаційна комісія Національної Поліції України, третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_2 про визнання протиправним дій та рішення, визнання незаконним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України за результатами атестування від 16.12.2015 року, визнання нечинним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 ( далі - позивач ) до Національної поліції України (далі - відповідач 1, далі - НПУ), Центральної атестаційної комісії Національної поліції України ( далі-відповідач 2, далі - ЦАК НПУ), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_2 (далі - третя особа) за результатом розгляду якого, з урахуванням уточненого адміністративного позову позивач просить суд: визнати протиправними дії Національної поліції України, що виразились в порушенні вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465 при організації та проведенні атестування начальника восьмого територіального управління ( з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України полковника поліції ОСОБА_1; визнати рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню - протиправним; визнати дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_1 - протиправними; визнати незаконним, не чинним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 16.12.2015 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1; визнати протиправними дії Національної поліції України, що виразились у звільненні ОСОБА_1 відповідно до наказу від 22.04.16 р. за № 253 о/с за підпунктом 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію»; визнати нечинним та скасувати наказ Національної поліції України від 22.04.16 р. № 253 о/с в частині звільнення зі служби в поліції полковника поліції ОСОБА_1, начальника восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України; зобов'язати відповідача - Національну поліцію України, поновити ОСОБА_1, який має спеціальне звання полковник поліції на посаді начальника восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколахвської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Ноціональної поліції України.

В обґрунтування адміністративного позову зазначено, що позивач не підлягав атестуванню, а дії відповідача щодо його атестації є протиправними.

Так позивач вказує, що ОСОБА_1 відповідно до Наказу Голови НПУ від 07.11.2015 року № 58 о/с призначено на посаду начальника восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України (далі - ДПН НПУ) з одночасним присвоєнням спеціального звання - «полковник поліції» в порядку переастування. На думку сторони позивача, зазначений наказ НПУ є доказом того, що ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівень позивача визнані достатніми для проходження служби у поліції.

23.11.2015 року НПУ видано Наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» (далі - Наказ № 102). Згідно вказаного Наказу позивач повинен був в обов'язковому порядку зареєструватися в ЄЦТВМ для проведення тестування, мав бути ознайомлений під підпис з Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, проте посадовими особами, що відповідали за проведення атестації, цього зроблено не було.

16.12.2015 року, після проходження тестування, позивача направлено на атестування шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та запрошено на співбесіду до ЦАК НПУ до міста Києва.

За результатами атестування ЦАК НПУ прийнято рішення (висновок): «п.4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

З висновком ЦАК НПУ позивач ознайомився 06.01.2016 року. Не погодившись із рішенням комісії, ОСОБА_1 подав рапорт на ім'я директора ДВБ НП та скаргу Голові Центральної апеляційної атестаційної комісії на висновок ЦАК НПУ.

22.04.2016 року Наказом НПУ № 253 о/с полковника поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за пп. 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 ЗаконуУкраїни « Про Національну поліцію», підстава - висновок Центральної атестаційної комісії відносно ОСОБА_1 від 16.12.2015 року.

Позивачем, в обґрунтування позовних вимог, зазначено, що визначених ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав для проведення атестуваня позивача не було. Згідно ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» не підлягають атестації особи, які відпрацювали на посаді менше одного року, здійснюють догляд за дитиною до 3-х років.

Крім того, відповідачем порушено процедуру проведення атестування, оскільки засідання ЦАК 16.12.2015 року, на якому приймалось рішення стосовно позивача, проводилось неправомочним складом: головою комісії був ОСОБА_4, який не є ні Головою НПУ, ні його першим заступником або заступником, до складу комісії не включено представника профспілкового органу. Атестування, на думку позивача, проводилося не об'єктивно, без урахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника. Оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника було надано за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою.

Жодних підстав, вважати, що позивач неналежним чином виконував функціональні обов'язки не має. Згідно висновку заступника начальника Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України позивач займаній посаді відповідає. Заліки з професійної та фізичної підготовки складав успішно, медичних протипоказань до виконання службових обов'язків не має, багаторазово заохочувався керівництвом та мав всього 2 дисциплінарні стягнення.

Крім того, позивач зазначає, що до складу комісії не включено кваліфікованих фахівців за напрямком професійної діяльності, які б могли провести оцінку якостей позивача, що є порушенням п.1 Розділу І, п.3 Розділу ІІ Інструкції, ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію України», ч.5 ст. 11 Закону України « Про професійний розвиток працівників».

Також, відповідно до ст. ст. 12, 14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» , дія якого поширюється на поліцейських, звільнення, як крайній захід дисциплінарного впливу, може бути застосований за результатми відповідного службового розслідування, проте, стосовно позивача службове розслідування не проводилося.

Позивач до судового засідання не з'явився, був повідомлений належним чином та своєчасно про дату, час та місце судового засідання, через канцелярію суду представник позивача надав клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження .

Відповідач, НПУ до судового засідання не з'явився, був повідомлений належним чином та своєчасно про дату, час і місце судового засідання, представник відповідача через канцелярію суду надав клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження та з урахуванням заперечень, долучених до матеріалів справи, просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Відповідач, ЦАК НПУ до судового засідання не з'явився, був повідомлений належним чином та своєчасно про дату, час і місце судового розгляду, жодних клопотань про відкладення судового засідання або розгляд справи у відсутність відповідача до суду не надходило. Відповідно до довідки Укрпошти, повістка відповідачу вручена не була та повернута відправнику з поштовою відміткою «за закінченням термінузберігання». Згідно ч. 11 ст. 35 КАС України, у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ОСОБА_2, у судове засідання не з'явився, 07.06.2016 року через канцелярію суду надав клопотання про розгляд справи за його відсутності, в якій зазначив, що підтримує позицію НПУ.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що причини неявки відповідача ЦАК НПУ є неповажними.

Частиною 6 ст. 128 КАС України передбачено, що якщо не має перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справ, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи неприбуття у судове засідання представника позивача, представників відповідачів та третьої особи, клопотання представника позивача, представника відповідача НПУ та третьої особи, відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив про розгляд справи в порядку письмового провадження на підставі наявних в матеріалах справи письмових доказів.

Вивчивши та проаналізувавши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом, позивач до 06.11.2015 року проходив службу на посаді заступника начальника управління - начальника відділу організації оперативної роботи та контролю за діяльністю міськрайлінорганів у протидії наркозлочинності управління боротьби з незаконним обігом наркотиків Головного управління МВС України в місті Києві.

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", у зв'язку із припиненням виконання функцій МВС України в Одеській області та створенням НПУ, на підставі поданих рапорту та заяви, позивача Наказом ПНУ від 07.11.2015 року №58 о/с призначено начальником восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, з присвоєнням йому спеціального звання "полковник поліції".

Наказом Голови НПУ від 20.11.2015 року №210 о/с, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

Наказом НПУ від 02.12.2016 року №134 створено ЦАК НПУ та затверджений її персональний склад.

Наказом НПУ від 15.12.2016 року № 171 виключено з персонального складу ЦАК НПУ підполковника поліції ОСОБА_5, заступника Голови Національної поліції України - керівника патрульної поліції, капрала поліції ОСОБА_6, поліцейського роти № 8 батальону № 3 Управління патрульної поліції в м. Києві Департаменту патрульної поліції. Затверджено головою комісії Глову НПУ - підполковника поліції ОСОБА_7, секретарем комісії - лейтенанта поліції ОСОБА_8, інспектора роти № 1 батальону № 3 Управління патрульної поліції в м. Києві Департаменту патрульної поліції.

16.12.2016 року ЦАК НПУ проведена атестація позивача, за результатами якої прийнято рішення, зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". ОСОБА_1 із зазначеним висновком ознайомлений 06.01.2016 року.

В подальшому, 06.01.2016 року, позивачем подано скаргу Голові апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України.

Відповідно до протоколу ОП№15-01/01-12 Центральної апеляційної атестаційної комісії України від 15 січня 2016 року, членами Центральної апеляційної атестаційної комісії вивчено скаргу і матеріали поліцейського ОСОБА_1 та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зязку із чим подана скарга розгляду не підлягає.

Доказів щодо ознайомлення позивача із зазначеним рішенням, до суду не надано.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправними дій Національної поліції України, що виразились у порушенні вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року № 1465 (далі - Інструкція) при організації та проведенні атестування позивача, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

ЦАК НПУ - є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, який створено відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, до компетенції якого входить проведення атестування поліцейських та згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції складання обов'язкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Практика Європейського суду з прав людини свідчить, що орган влади, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, може розглядатися як «суд», який повинен додержуватися незалежності та безсторонності при вирішенні справи (п. 36 рішення у справі Срамек проти Австрії, п. 201 рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства, п. 108 рішення у справі Олександр Волков проти України) та термін «встановлений законом» передбачає розгляд справи органом, який, в тому числі, за персональним складом сформований у відповідності до вимог законодавства (п. 150, 151 рішення у справі Олександр Волков проти України).

Відповідно до п. п. 4 п. 1, п. п. 2 п. 2, п. п. 2 п. 3 Розділу ІІ Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування передбачають розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

У Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До складу атестаційних комісій органів поліції входять голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Наказом НПУ від 02.12.2016 року №134 створено ЦАК НПУ та затверджений її персональний склад.

Відповідно до Протоколу №16-12101-01 Центральної атестаційної комісії Апарату Національної поліції України від 16.12.2015 року до складу комісії входять: Голова ОСОБА_4 (представник програми ІСІТАР), секретар ОСОБА_17, ОСОБА_18 (представник Міжнародного жіночого Правозахисного центру «Ла Страда - Україна», ОСОБА_10 (представник програми ІСІТАР), лейтенант поліції ОСОБА_11, ОСОБА_12 (представник Громадської організації «Народний контроль»), ОСОБА_13 (представник програми ІСІТАР).

Судом встановлено, що оголошення про набір до атестаційних комісій на офіційному сайті МВС України (www.mvs.gov.ua) та на офіційному сайті Національної поліції України (www.npu.gov.ua) не розміщувались.

Тобто, склад комісії був затверджений НПУ без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку.

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

МВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій.

Натомість, до складу ЦАК НПУ, в порушення наведеної норми закону, не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

В матеріалах справи наявний лист-відповідь ДПН НПУ, адресований позивачу, яким зазначено що працівники Департаменту протидії наркозлочинності до складу атестаційної комісії не входили, та не були присутні під час прийняття нею рішення.

Відповідно до положень пп.1 п.1 ч.3 розділу ІІ Інструкції, до складу центральних атестаційних комісій входить голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник.

Проте, відповідно до протоколу засідання ЦАК ГУНП м.Києва (арк.с.114) від 16.12.2015 року № 16-12101-00 головою комісії обрано ОСОБА_4 представника програми ІСІТАР, що є порушенням вищезазначених положень Інструкції.

Таким чином, персональний склад ЦАК НПУ сформований НПУ всупереч вимогам законодавства, що дає підстави вважати прийняті такою комісією рішення неправомірними.

Відповідно до п. 4 розділу ІІІ Інструкції, член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Проте, до суду не надано доказів про ознайомлення із складом ЦАК НПУ позивача, розміщення даних про склад комісії на офіційному сайті НПУ, або оприлюднення даних про склад комісії іншим способом, що порушило право позивача на відвід членів комісії за наявності на те підстав та безсторонність «суду» за Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Відомості про доведення складу комісії позивачу та про роз'яснення права на відвід в протоколі ОП №16-12101-01-1 від 16.12.2015 року - відсутні.

Таким чином, суд приходить до висновку, що ні НПУ, ні самою ЦАК реалізація права позивача заявити відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії не забезпечена.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в частині вимоги позивача про визнання протиправними дій Національної поліції України, що виразились у порушенні вимог Інструкції при організації та проведенні атестування позивача.

Щодо вимоги позивача про визнання рішення НПУ в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, протиправним суд приходить до наступних висновків.

Згідно пртоколу №16-12101-01 від 16.12.2015 ЦАК НПУ розглянуто питання щодо затвердження переліку осіб, які проходять співбесіду 16.12.2015 року, до складу якого входить ОСОБА_14.

Відповідно до Наказу НПУ від 20.11.2015 року № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату НПУ, головних управлінь НП в Київській обл. та м. Києві» проводилася атестація, у тому числі, міжрегіональних органів ( ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК).

Представником відповідача, НПУ, у письмових запереченнях зазначено, що іншого Наказу (рішення), окрім Наказу від 20.11.2015 року №210 о/с, щодо призначення проведення атестації поліцейських не приймалось.

Даний факт позивачем та його представником не спростовано.

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача в частині визнання поротиправним рішення НПУ щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки вказане рішення взагалі не приймалось, а сам Наказ від 20.11.2015 року №210 о/с позивачем не оскаржений.

Також, не підлягає задоволенню позовна вимога позивача про визнання протиправними дій Національної поліції України по проведенню атестації позивача, оскільки НПУ безпосередньо дії по проведенню атестації позивача не вчиняла, атестація позивача проводилася ЦАК сформованою за наказом НПУ, а накази НПУ не є предметом оскарження у даній справі.

Частиною 1 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Суд не приймає до уваги посилання представника відповідача НПУ на те, що наказом від 07.11.2015 року №58 о/с позивача призначено на службу до поліції тимчасово або на тимчасову посаду , оскільки згідно положень ч.2 ст.58 цього ж Закону передбачені випадки, коли особа може бути призначена на посаду в органи НПУ тимчасово. До них відносяться: 1) заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, 2) заміщення посад, призначення на які передує укладання контракту.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с про призначення проведення атестації поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України "Про Національну поліцію", не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати цей наказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію" та інші нормативні акти, які відповідають ним.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату управління Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Що ж до наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 16.12.2015 року, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Крім того, в атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та за висновком попереднього атестування від 30.10.2015 року займаній посаді відповідає.

Таким чином, судом встановлено, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування позивача не було.

Окрім того, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України висновок щодо застосування норм права, викладений у Постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

В Постановах Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 та від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 зроблений висновок про те, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України «Про міліцію», Законом України «Про державну податкову службу», «Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР», а тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, при цьому, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, тобто, Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням висновків Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Відповідно до положень ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_1 працював в органах поліції з 07.11.2015 року, проведення атестації позивача в грудні 2015 суперечить вищезазначеним вимогам законодавства.

Відповідно до п. 3, 9 Розділу IV «Інструкції безпосередні керівники складають на поліцейських атестаційні листи та передають їх на розгляд атестаційної комісії.

З наявного в матеріалах атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_1 зарекомендував себе професійним, висококваліфікованим фахівцем.Знає та правильно використовує законодавство та відомчі нормативно-правові акти,які регламентують діяльність правоохоронних органів. Уміє визначати головне в роботі та організовувати діяльність підлеглих на виконання поставлених завдань. В 2006 та 2008 роках навчався у міжнародній правоохоронній академії в Угорщині та США. Дисциплінований, вимогливий до себе та підлеглих, при вирішенні службових завдань проявляє принциповість та наполегливість. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинутий, добре володіє табельною вогнепальною зброєю.

З інформаційної довідки вбачається, що позивач діючих стягнень немає, заохочувався за час служби 30 разів.

Згідно висновку прямого керівника в атестаційному листі позивач займаній посаді відповідає.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається належне виконання позивачем своїх функціональних обовязків, його належний рівень освіти, досвід роботи, професійну та фізичну підготовку. Доказів, які б спростовували ці обставини відповідачами до суду не надано.

На думку суду зазначена інформація відносно позивача безпідставно не була врахована ЦАК НПУ при проведенні атестації позивача.

Відповідно до п. 10, 15, 16, 20 Розділу ІV «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати повноту виконання функціональних обовязків, показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень, наявність дисциплінарних стягнень, результати тестування, результати тестування на поліграфі (у разі проходження) та на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом, тобто документом, який фіксує зміст і хід обговорення питань, виступів учасників, висловлені думки, питання, репліки, зауваження, тощо.

Відповідно до витягу з протоколу ЦАК Апарату (арк.с. 115) НПУ №16-12101-01-1 від 16.12.2015 року членами комісії під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Також, в протоколі зазначено, що членами комісії поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Згідно п. 15 Розділу ІV Інструкції результати атестації поліцейських оформлюються висновком.

Як встановлено судом, за результатами атестування ЦАК НПУ дійшла висновку: « 4 - займані посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Зазначені в протоколі документи, які наявні в матеріалах справи, не містять фактів неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем, низьких показників службової діяльності, негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки, недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, та займаній посаді відповідає.

Проте, згідно Додатку до Протоколу засідання №1 ЦАК м.Києва ГУ НП від 16.12.2015 року, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді і звільнення зі служби є: не користується довірою, ухиляється від заняття визначеної позиції, звинувачує інших колег у помилках, не може пояснити та обґрунтувати змін ,які відбуваються.

На думку суду, зазначені висновки комісії є абстрактними. Комісією не конкретизовано, які саме дії або вислови позивача дають підстави не довіряти йому, щодо чого у позивача відсутня чітка позиція, кого саме і, у яких помилках звинувачував позивач, які зміни та в яких сферах ним не обґрунтовані.

Крім того, суд звертає увагу на те, що запис технічними засобами засідання не відбувається, розгляд матеріалів та голосування у відповідності до п. 17 Інструкції проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, перелік питань заданих під час атестації в протоколі не відображений, даних про хід надання відповідей на питання позивачем не має, мотивування прийнятого рішення не має, що не дає можливості встановити обґрунтованість прийнятого атестаційною комісією рішення щодо позивача.

Як встановлено судом, 06.01.2016 року позивачем подано скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії Північного регіону НПУ, згідно якої він просив переглянути прийняте щодо нього рішення ЦАК НПУ від 16.12.2015 року та провести повторну атестацію.

Згідно протоколу Центральної апеляційної атестаційної комісії № 15-01/01-12 від 15.01.2016 року, апеляційну скаргу і матеріали поліцейського ОСОБА_1 вивчено та встановлено, що скаржником не набрано 6 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим, подана скарга не підлягає розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно із ч. 1 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені норми дають право особі звернутися до суду, якщо рішення, дії чи бездіяльність субєкта владних повноважень порушують її права, свободи чи інтереси.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку, що рішення ЦАК НПУ від 16.12.2015 року про невідповідність позивача займаній посаді та те, що він підлягає звільненню з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно із положеннями ч. 1 ст. 6 Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 55 Конституції України, ч. 1 ст. 6 КАС України та суд не може обмежити позивачу доступ до правосуддя, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

На думку суду, відповідачем ЦАК НПУ не доведена правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішення комісії, що оформлене протоколом ОП №16-12101-01-01-1, а тому це рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Крім того, суд при скасуванні рішення (висновку) зазначеного висновку ЦАК НПУ враховує відсутність підстав для проведення атестації позивача, передбачених нормами законодавства, порушення порядку проведення атестації, прав позивача на відводи, порушення порядку формування складу атестаційної комісії, про що зазначено вище однак не враховує при цьому доводи позивача щодо нагляду останнім за 3-х річною дитиною, оскільки атестація проводилась у грудні, а дитина у позивача народилася у березні 2016 року (Свідоцтво про народження ОСОБА_15, дата народження, ІНФОРМАЦІЯ_1, актовий запис вчинений 09 квітня 2016 року).

Таким чином, суд приходить до висновку, що вимога позивача про визнання незаконним, нечинним та скасування рішення (висновку) ЦАК НПУ від 16.12.2015 року та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній займані посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно позивача підлягає задоволенню.

Одночасно, суд прийшов висновку, що не підлягає задоволенню вимога позивача щодо визнання протиправними дій НПУ, що виразились у звільненні ОСОБА_1 відповідно до наказу від 22.04.2016 року № 253 о/с за підпунктом 5 ( через службову невідповідність ) ч.1 ст.77 Закону України « Про Національну поліцію» з огляду на наступне.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно Наказу від 22.04.2016 року № 253 о/с відповідно до Закону України « Про Національну поліцію України» за підпунктом 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 звільнено зі служби в поліції полковника поліції ОСОБА_1.

Суд зазначає, що строк у 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновком для винесення наказу про звільнення відповідачем НПУ не дотримано, проте позивач не оскаржує порядок звільнення його зі служби, а саме дії, що виразались у зільненні ОСОБА_1.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку що дії відповідача НПУ щодо звільнення позивача зі служби є правомірними, оскільки відповідач діяв в межах законодавства.

Проте оскільки Наказ від 22.04.2016 року № 253 о/с прийнято на підставі висновку ЦАК НПУ від 16.12.2015 року, який судом визнано протиправним та та таким, що підлягає скасуванню, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення вимог позивача в частині визнання нечинним та скасування Наказу Національної поліції України від 22.04.16 р. № 253 о/с в частині звільнення зі служби в поліції полковника поліції ОСОБА_1, начальника восьмого територіального управління ( з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України та зобов'язання відповідача - НПУ поновити ОСОБА_1, який має спеціальне звання полковник поліції на посаді начальника восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколахвської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Ноціональної поліції України.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" № 108/95-ВР від 24.03.1995 року за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Вбачаючи, що звільнення позивача відбулося 22 квітня 2016 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, що передували звільненню.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно із пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно п. 8 зазначеної постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до Довідки № 18 від 06.04.2016 року Департаменту протидії Національної поліції України, заробітня плата позивача за останні два місяці становила: лютий 2016 року - 29 днів - 9800 грн., за березень 2016 року - 31 день - 25272 грн.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає (9800,00 грн + 25272,00грн): 60 (29 днів + 31 день) = 584 грн. 53 коп. Час вимушеного прогулу позивача становить 105 днів з дня звільнення по день постановлення рішення, як акту справедливості, що поновлює порушенні права позивача. Сума стягнення за час вимушеного прогулу становить: 584,53грн х 105 = 61 375 грн 65 коп.

Згідно п.п. 2, 3 ч.1 ст. 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді начальника восьмого територіального управління ( з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Ноціональної поліції України та в частині зобов'язання відповідача виплатити середньомісячне грошове забезпеченя позивача у межах сумми стягнення за один місяць.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Відповідно до ст.86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Статтею 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо.

Керуючись ст.ст. 2, 7-14, 69-71, 86,128, 158-163, 167, 186, 254 КАС України , суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Частково задовольнити адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_2 про визнання протиправним дій та рішення, визнання незаконним та скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліціїУкраїни за результатами атестування від 16.12.2015 року, визнання нечинним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Визнати протиправними дії поліції України, що виразились в порушенні вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465 при організації та проведенні атестування начальника восьмого територіального управління ( з обслуговування Одеської, Миколаївської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України полковника поліції ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 16.12.2015 року та зазначене в розділі IV«Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 22.04.16 р. № 253 о/с в частині звільнення зі служби в поліції полковника поліції ОСОБА_1, начальника восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколаївської та херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України.

Зобовязати відповідача - Національну поліцію України, поновити ОСОБА_1, який має спеціальне звання полковник поліції на посаді начальника восьмого територіального управління (з обслуговування Одеської, Миколахвської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Ноціональної поліції України та виплатити середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 61 375 (шістдесят одна тисяча триста сімдесят п'ять) грн. 65 копійок.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника восьмого територіального управління ( з обслуговування Одеської, Миколахвської та Херсонської областей) Департаменту протидії наркозлочинності Ноціональної поліції України та стягнення середньомісячного грошового забезпечення у межах сумми стягнення за один місяць.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання повного тексту постанови.

Головуючий суддя Н.В.Бжассо

Судді Л.І.Свида

К.О.Танцюра