Ухвала суду № 59504148, 19.07.2016, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/523/16

Номер справи місцевого суду: 520/13228/13-к

Головуючий у першій інстанції Іванчук В. М.

Доповідач Толкаченко О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Толкаченка О.О.,

суддів Джулая О.Б., Копіци О.В.,

секретаря судового засідання Головченко Ю.Л.,

за участю: прокурорів Романець Ю.В., Войтова Г.Г., Левицького О.А.,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Левицького О.А. на вирок Київського районного суду м.Одеси від 21 грудня 2015 року по кримінальному провадженню №42013000000000225, яким:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Одеси, громадянин України, працює ОСОБА_2, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.368 КК України,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженець смт.Фрунзівка Одеської області, громадян України, депутат Одеської міської ради VI скликання, має на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_6, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Київського районного суду м.Одеси від 21 грудня 2015 року ОСОБА_2 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та йому призначено покарання у виді 3-ох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік, з покладанням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід у виді застави застосований до ОСОБА_2 залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Тим же вироком ОСОБА_3 виправдано в пред'явленому йому обвинуваченні за ч.5 ст.368 КК України в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Запобіжний захід у виді застави - скасовано.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції встановлено, що 29 квітня 2011 року розпорядженням ОСОБА_32. ОСОБА_2.

Розпорядженням голови Київської районної адміністрації від 22 травня 2012 року №36 затверджено функціональні обов'язки ОСОБА_2 координує роботу підприємств житлово-комунального господарства та паливно-енергетичного комплексу, що здійснюють свою діяльність на території району, віднесених до комунальної власності міста.

Навесні 2013 року по службових питаннях ОСОБА_2 познайомили з громадянкою ОСОБА_8, яка представилася як представник інтересів мешканців будинків. ОСОБА_8 запропонувала профінансувати ремонтні роботи в будинках «СОН» мікрорайону «Шкільний», в зв'язку з недостатністю бюджетних грошей для проведення даного виду робіт. У ході взаємодії по даному питанню ОСОБА_8 звернулася до ОСОБА_2 з проханням про сприяння їй в організуванні підприємницької діяльності - роздрібної торгівлі на території Київського району м. Одеси. Як вона пояснила, для цього їй необхідно укласти договори оренди окремого індивідуально визначеного майна для розміщення об'єктів торгівлі. ОСОБА_2 пояснив, що не знайомий з такою підприємницькою діяльністю, оскільки це не входить до його компетенції, однак наскільки йому відомо - районна адміністрація не укладає такого роду договори. ОСОБА_8 вказала, що її знайома ОСОБА_9 уже подала заяви до Київської районної адміністрації Одеської міської ради на узгодження розміщення об'єктів торгівлі, та попросила ОСОБА_2 довідатися, як було вирішено питання, обмовившись що за оформлення одного договору оренди окремого індивідуально визначеного майна надається 3500 доларів США - 27 965 гривень (згідно курсу долара США по даним НБУ 3 500 доларів США * 7,99 грн.).

ОСОБА_2 дізнався, що це питання вже вирішено. Київська районна адміністрації надала узгодження на розміщення 11 пунктів дрібно-роздрібної торговельної мережі, про що розповів ОСОБА_8 Остання попросила ОСОБА_2 отримати копії цих узгоджень та допомогти їй в оформленні договорів оренди окремого індивідуально визначеного майна або підказати, хто може їй допомогти в укладені цих договорів оренди, оскільки ОСОБА_9 відмовилася в подальшому допомагати ОСОБА_8.

В подальшому ОСОБА_2 проконсультувався зі своїм знайомим юристом - ОСОБА_31., який пояснив, що для укладення договорів необхідні документи, які потрібно подати до управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, що вартість його роботи з оформлення договорів оренди окремого індивідуально визначеного майна становить 55 000 грн. (по 5 000 грн. за кожне місце), що містить у собі всі витрати по офіційному оформленню та його роботу. За оформлення кожного договору оренди окремого індивідуально визначеного майна необхідно заплатити 1 100 грн. за виготовлення технічного паспорту: проведення оцінки - 860 грн.; страхування - 50 грн., тобто необхідно сплатити за оформлення одного договору оренди 2010 грн., а всього за 11 договорів оренди окремого індивідуально визначеного майна необхідно сплатити 22 110 грн.

Після чого, у ОСОБА_2 виник злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8, шляхом шахрайства, у зв'язку з тим, що сума яку пропонувала ОСОБА_8 була значне більше за оформлення договорів.

ОСОБА_2 пояснив ОСОБА_8 про те, що він через знайомих може допомогти укласти договори оренди. Для цього ОСОБА_8 зобов'язана надати оригінали узгоджень, довіреність на ім'я ОСОБА_10, печатку ПП «ОСОБА_33», а також грошові кошти.

На що, ОСОБА_8 попросила ОСОБА_2 зменшити розмір оплати за договори оренди. ОСОБА_2 відмовив у зменшені розміру оплати, пославшись на те, що з цьому приймають участь багато посадових осіб, в тому числі ОСОБА_3 та посадові особи управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

Однак ОСОБА_2 не повідомляв нікого про свій злочинний умисел та не збирався нікому давати грошові кошти. Крім того, різницю вилучену в наслідок вчинення злочину ОСОБА_2 планував привласнити собі.

Так, 06 червня 2013 року близько 20:30 годин ОСОБА_8 прийшла до Київської районної адміністрації Одеської міської ради, що розташована за адресою: м. Одеса, вул.Академіка Корольова, буд.9, і зустрілася там з ОСОБА_2, якому в туалетній кімнаті зазначеної районної адміністрації передала грошові кошти у сумі 65 500 грн. та 9 000 доларів США, з яких 2 000 доларів США передані на проведення ремонту в будинках «СОН» мікрорайону «Шкільний».

Тобто, для оформлення 11 договорів оренди окремого індивідуально визначеного майна ОСОБА_2 отримав 65 500 грн. + 7 000 доларів США, що згідно курсу долара США по даним НБУ становить 55 930 грн., а всього отримав грошові кошти на загальну суму 121 430 грн.

В свою чергу, ОСОБА_2 передав ОСОБА_8 копії узгоджень Київської районної адміністрації Одеської міської ради.

Після цього, ОСОБА_8 забрала у ОСОБА_9 оригінали узгоджень Київської районної адміністрації, оформила в ПП «ОСОБА_33» довіреність на ім'я ОСОБА_10, отримала печатку, та передала їх ОСОБА_2 для оформлення договорів оренди.

Крім того, 19 червня 2013 року ОСОБА_8 направилася в Київську району адміністрацію Одеської міської ради, шо розташована за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, буд.9, де в подальшому, у той же день близько 15:00 годин, біля службового приміщення передала ОСОБА_2 160 000 (сто шістдесят тисяч) грн.

Після одержання грошей ОСОБА_2 вирішив забрати грошові кошти з кабінету додому, оскільки в кабінеті зберігати їх було небезпечно. Уходячи додому ОСОБА_2 зайшов до кабінету ОСОБА_3, який перебував у підсобному приміщенні (туалетній кімнаті). У цей час у двері почали голосно стукати та кричати. Через монітор ОСОБА_11 побачив, що співробітники правоохоронних органів намагаються проникнути до кабінету ОСОБА_3, на що ОСОБА_2 злякався та поклав грошові кошти до шафи в кабінеті голови.

При проведені обшуку були вилучені кошти з шафи, портфелю та столу ОСОБА_12 про що були внесені відповідні записи до протоколу обшуку.

За таких обставин, ОСОБА_8 надала ОСОБА_2 грошові кошти у загальній 281 430 грн. Із цієї суми ОСОБА_2 сплатив 55 000 грн. ОСОБА_10 для оформлення договорів оренди, а залишок в сумі 226 438 грн., ОСОБА_2 шахрайським шляхом привласнив собі.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 Левицький О.А. просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді 9-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки.

Також прокурор просить визнати ОСОБА_2 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.5 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді 9-ти років позбавлення волі з конфіскацією майна та з позбавленням права обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що органом досудового розслідування було достеменно встановлено те, що ОСОБА_3, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, спільно з ОСОБА_2 ОСОБА_2, одержав неправомірну вигоду в особливо великих розмірах в сумі 325 412,5 грн, для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.

Також органом досудового розслідування встановлено, що перший ОСОБА_2, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи спільно з ОСОБА_3, вчинив пособництво в одержані неправомірної вигоди на загальну суму 325 412,5 грн., для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.

Прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою безпідставне виправдання обвинуваченого ОСОБА_13 та безпідставну перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_2 з ч.5 ст.27, ч.5 ст.368 КК України на ч.3 ст.190 КК України, тобто потягло застосування до нього кримінального закону, який не підлягає застосуванню та призначення йому надмірно м'якого покарання.

Вказує, що винуватість обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в інкримінованих злочинах підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд не дав належної оцінки, а саме показаннями потерпілої ОСОБА_8, матеріалами негласних слідчих (розшукових дій), протоколом обшуку службового кабінету ОСОБА_3, протоколом огляду та вручення грошових коштів потерпілій ОСОБА_8 та іншими доказами.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів Романець Ю.В., Войтова Г.Г., Левицького О.А., які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, їх захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які заперечували проти її задоволення та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим ч. 3 ст. 404 КПК України передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі наполягав на тому, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та просив суд апеляційної інстанції дати належну оцінку обставинам справи, встановленим під час кримінального провадження.

Враховуючи те, що для перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції мав виконати вимоги ч.3 ст.404 КПК України та повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які, на думку сторони обвинувачення, були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, а такі дії суд апеляційної інстанції може проводити лише на підставі відповідних клопотань учасників судового провадження, прокурорам неодноразово надавалася можливість підготувати відповідне обґрунтоване клопотання, у зв'язку з чим неодноразово, а саме 14.04.2016, 18.05.16, 14.06.2016 року оголошувались перерви в апеляційному розгляді провадження.

Разом з тим, прокурор Левицький О.А. заявив апеляційному суду про те, що він відмовляється від будь-яких клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції, оскільки це суперечить такій засаді кримінального провадження як деспозитивність.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, і зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини. Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його визнано винуватим, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом першої інстанції доказами, а саме:

- показаннями допитаного в суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_2, який пояснив, що з 29 квітня 2011 року, на підставі розпорядження ОСОБА_7, його було призначено ОСОБА_2.

Навесні 2013 року його познайомили з ОСОБА_8, яка запропонувала ОСОБА_2 за оформлення кожного торгового місця по 3 500 доларів США. Так як він перебував у важкому матеріальному становищі, то спробував вирішити дане питання. Він проконсультувався зі своїм знайомим юристом ОСОБА_31., який сказав, що вартість його роботи по оформленню договорів оренди торгових місць становить 55 000 грн. (5 000 грн. за кожне місце), що включає в себе витрати по офіційному оформленню та його роботу, (що підтверджується відповідної квитанцією, яка долучена до матеріалів кримінального провадження). Оскільки була пристойна різниця між сумою, яку дає ОСОБА_8, і сумою, яку просить за роботу ОСОБА_10, ОСОБА_2 вирішив на цьому заробити. В канцелярії адміністрації він дізнався, що всі погодження на розміщення об'єктів торгівлі для ПП "ОСОБА_33" вже підписані. При зустрічі 06 червня 2013 року ОСОБА_8 просила його трохи зменшити суму в 3 500 доларів США за місце, на що він, ввівши її в оману, повідомив, що саме така сума потрібна йому, для вирішення цих питань, так як в цьому приймає участь значна кількість людей. Після цього, ОСОБА_8 передала йому печатку, довіреність на ім'я ОСОБА_10 від ПП «ОСОБА_33», а також частину грошей, які він витратив на боргові зобов'язання та оплату роботи юриста. Коли договори були укладені, ОСОБА_10 приніс договори і печатку до нього на роботу. ОСОБА_2 просив, якщо його не буде, залишити договори і печатку в приймальні. Секретар помилково передала всі документи та печатку голові адміністрації ОСОБА_3, який у нього запитав, чому договори оренди надійшли в Київську району адміністрацію, на шо він пояснив, що мабуть помилково, але в цьому немає нічого протиправного, договори оренди може передати і районна адміністрація. Тоді ОСОБА_3 сказав, щоб представник ПП "ОСОБА_33" зайшов до нього і він віддасть йому документи і печатку. 19 червня 2013 року ОСОБА_14 передала ОСОБА_2 другу частину грошей - сто шістдесят тисяч гривень. В присутності ОСОБА_8 він подзвонив ОСОБА_3 і сказав, що представник ПП "ОСОБА_33" прийшов, на що ОСОБА_3 сказав, щоб представник може зайти до нього. Після отримання грошей ОСОБА_2 вирішив забрати гроші з робочого кабінету додому, у зв'язку з тим, що у нього не було сейфу. По дорозі він зайшов до кабінету ОСОБА_3, щоб переконається у тому, що все нормально. ОСОБА_3 пояснив, що всі документи передав, та вийшов в іншу кімнату - туалет. У цей час у двері почали голосно стукати і кричати. Передані ОСОБА_8 гроші були при ньому. ОСОБА_2 злякався та сховав гроші до шафи в кабінеті ОСОБА_3, оскільки думав, що у кабінеті шукати не будуть. Він не розповідав ОСОБА_3 про те, що вирішив заробити, та робив усе можливе щоб документи до ОСОБА_3 не потрапили;

- показаннями допитаного в суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_3, який пояснив, що 28 лютого 2011 року розпорядженням голови Одеської міської ради він був призначений на посаду голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради. З матеріалів кримінального провадження йому стало відомо, що ОСОБА_9, як представник ПП «ОСОБА_33» за довіреністю, 29 травня 2013 року самостійно подала документи в «єдине вікно», в управління надання адміністративних послуг Одеської міської ради, про що свідчить дата на погоджувальному аркуші, що підтверджується матеріалами справи. 30 травня 2013 року зазначені документи співробітник Київської районної адміністрації зареєстрував в журналі. Наступного дня - 31 травня 2013 ропу, з 10:00 год. до 11:00 год. він підписав погодження на розміщення торгових місць роздрібної торгівлі, після чого відразу ж поїхав по робочих справах та у той день на робоче місце не повертався. ОСОБА_3 зазначив, що ні 30, ні 31 травня 2013 року він з ОСОБА_8 не зустрічався, тим паче ніяких грошей не отримував. З цих підстав, заява ОСОБА_8, про те, що він і ОСОБА_2 вимагали з середини травня гроші за надання дозволу на розміщення та експлуатацію об'єктів переносної роздрібної торговельної мережі, нічим не підтверджуються, так само як і висновки обвинувального акту.

Заступник ОСОБА_2 повідомив йому, що підприємець ОСОБА_8 бажає поставити кілька лотків на території Київського району м. Одеси. У зв'язку з чим ОСОБА_2 просив прийняти ОСОБА_8, щоб роз'яснити їй порядок роботи в Київському районі м. Одеси. Тому, коли 6 червня 2013 року прийшла ОСОБА_8 до нього в кабінет, то він не був здивований і прийняв її. В ході бесіди з ОСОБА_8 він роз'яснив їй порядок експлуатації торгівельних місць. Ніяких розмов про оформлення та оплату за установку торгових місць не велося, так як розмова була попередня і ці функції не входять до компетенції районної адміністрації. Ніяких розмов про надання будь-якої допомоги в оформленні договорів оренди торгівельних місць, або про оплату таких послуг між ним та ОСОБА_8 не велося. Крім того, ніяких грошей від ОСОБА_8 він взагалі ніколи не вимагав (що підтверджується оглянутими в судовому засіданні відеозаписами).;

Для укладення договорів (угод) з підприємцями та підприємствами з організації та проведення ярмарку йому подзвонив ОСОБА_15 і попросив надати печатку ПП "ОСОБА_33". У нього не було даних ПП "ОСОБА_33", тому через ОСОБА_15 він попросив оповістити ПП "ОСОБА_33", щоб вони принесли печатку, а він передав би її в управління. Після цього ОСОБА_8 принесла йому печатку в Київську адміністрацію, яку він надалі передав в управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. Пізніше зазначена печатка була повернута ПП «ОСОБА_33». Секретар передала йому договори оренди 11 торгових місць ПП "ОСОБА_33". Він запитав у ОСОБА_2, чому другі екземпляри договорів оренди та друк надійшли в Київську районну адміністрацію, якщо договорами оренди займається управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. ОСОБА_2 пояснив йому, що другі екземпляри договорів оренди мабуть помилково були направлені на їх адресу, оскільки ПП "ОСОБА_33" вже залучався до участі в проведенні ярмарку, і немає нічого протиправного в тому, що Київська районна адміністрація Одеської міської ради видасть другі екземпляри договорів ПП "ОСОБА_33". Тому він попросив ОСОБА_2 направити до нього представника ПП "ОСОБА_33", що б він передав другі екземпляри договорів. 19 червня 2013 року йому зателефонував ОСОБА_2 і повідомив, що прийшов представник ПП "ОСОБА_33". Він сказав, щоб представник зайшов до нього. Коли до нього прийшла ОСОБА_8, він передав їй другі екземпляри договорів оренди. Пізніше в кабінет прийшов ОСОБА_2 і запитав - "все нормально?". Він відповів, що передав представнику ПП «ОСОБА_33» документи. Далі він вийшов у сусідню кімнату (в туалет) і почув, що в його кабінет голосно стукають. Коли він повернувся в кабінет, то в ньому вже знаходилися сторонні люди, які представилися співробітниками Генеральної прокуратури України та міліції. У кабінеті був проведений обшук, під час якого в шафі були виявлені гроші в розмірі 160 000 грн., до яких він не має ніякого відношення. Крім того, у його портфелі, також були виявлені грошові кошти, котрі являються його особистою власністю. ОСОБА_3. пояснив що він давав у борг грошові кошти ОСОБА_2 в 2009 році у сумі 25 000 доларів США, оскільки у ОСОБА_2 було скрутне матеріальне становище - хворіла жінка, необхідно було робити операцію, після чого провести період реабілітації. На початку 2013 року ОСОБА_2 повернув йому 15 000 доларів США, як в гривнях, так і в доларах США. Частину грошей він уже встиг витратити на особисті потреби. До грошей, які були виявлені в шафі, він ніякого відношення не має та йому не відомо їх походження. Гроші від представника ПП «ОСОБА_33» він ніколи не вимагав та не отримував, тому ніякого кримінального правопорушення не вчиняв;

- показаннями потерпілої ОСОБА_8, яка в суді першої інстанції пояснила, що ніяких стосунків з обвинуваченими ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вона не має. Наприкінці березня 2013 року вона працювала на громадських засадах в підприємстві СОН «Шкільний», до її функціональних обов'язків входило перевірка проведених ремонтних робіт, які проводилися на зазначеному підприємстві, у зв'язку з чим вона неодноразово з'являлася за консультацією до першого заступника Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_2, оскільки згідно своїх обов'язків ОСОБА_2 керував роботою житлово-комунальної служби. Далі їй стало відомо, що люди добре заробляють на роздрібній торгівлі у літній період часу, у зв'язку з чим вона почала шукати серед своїх знайомих людей, які займаються підприємницькою діяльністю. Звернулася до її знайомої ОСОБА_9, яка погодилася допомогти їй у вирішені цього питання. В травні 2013 року ОСОБА_9 отримала довіреність від ПП «ОСОБА_33», для того щоб вона могла діяти від імені цього підприємства. Вони мовилися про відкриття 11 торгівельних пунктів, в подальшому їй стало відомо, що ОСОБА_9 від її імені почала звертатися до управління надання адміністративних послуг щодо дислокації торгівельних ділянок, а ОСОБА_8 почала займатися договором оренди твердого покриття. При зустрічі з ОСОБА_2 вона запитала чи може він посприяти у вирішенні вищезазначених питань. ОСОБА_2 повідомив, що може їй допомогти та вказав, що ціна діючого торгівельного лотка складає 3500 доларів США. Крім того, ОСОБА_2 сказав, щоб вона прийшла до нього 06 червня 2013 року, для вирішення питання стосовно суми та оренди. Сума в 3500 доларів США для неї була значна та вона попросила ОСОБА_2 трохи зменшити її, на що останній відмовився та зазначив, шо саме така сума потрібна йому для вирішення цих питань, оскільки процес вже розпочався та в ньому приймає участь значна кількість людей. Порадившись зі своїми родичами, вона зрозуміла, що ОСОБА_2 хоче шляхом шахрайства заволодіти її грошовими коштами. До Одеської прокуратури вона нее пішла, а одразу звернулася до Генеральної Прокуратури України, де розповіла відомі їй факти черговому, після чого він викликав слідчого, який поговорив з нею та запитав, коли буде наступна передача грошей. На що вона відповіла - 6 червня 2013 року. 6 червня 2013 року вона передала ОСОБА_2 65 000 гривень та 9000 доларів США, з котрих 2 000 доларів США були надані на ремонт будівель. В цей же день ОСОБА_2 передав їй копію погоджувальних документів, для того, щоб вона упевнилася, що з її документами все гаразд. ОСОБА_9 передала їй оригінали документів, котрі в подальшому вона передала ОСОБА_2 В період часу з 6 червня 2013 року по 19 червня 2013 року ОСОБА_2 повідомив їй, щоб вона принесла йому решту грошових коштів. Далі вона зустрілась з ОСОБА_2 для того, щоб підписати якісь документи, але які документи вона підписувала не знає, оскільки не читала їх. Разом з тим, в цей же час її попросили щоб вона принесла печатку ПП «ОСОБА_33». Коли вона принесла печатку підприємства ПП «ОСОБА_33» до ОСОБА_2, його не було на місці, та вона вирішила залишити печатку у приймальні ОСОБА_3 19 червня 2013 року вона зустрілася із ОСОБА_2 Перед зустріччю з ОСОБА_2, працівники Генеральної прокуратури України та міліції вручили їй 160 000 гривень, для проведення слідчої дії. Вона прийшла до ОСОБА_2 та дала йому гроші, а він повідомив, що вона може забрати договори оренди у ОСОБА_3, що вона і зробила. Що стосується ОСОБА_3, то він ніколи від неї гроші не вимагав. Вона взагалі не зверталася до ОСОБА_3 за допомогою. Також потерпіла повідомила, що ОСОБА_9 самостійно зверталася за оформленням погоджувальних листів, ніяких коштів для цього вона їй не надавала. Крім того, ОСОБА_9 не повідомляла її про те, що у неї є труднощі з оформленням погоджувальних листів. Також, потерпіла ОСОБА_8 зазначила, що претензій матеріального та морального характеру до обвинувачених вона не має та просила суд призначити їм мінімально можливу міру покарання, не пов'язану з позбавленнями волі. Від цивільного позову відмовилася у повному обсязі;

- показаннями допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_10, який вказав, що з ОСОБА_2 знайомий з 2012 року. В кінці травня 2013 року до нього звернувся ОСОБА_2 з питанням, яким чином проводиться оформлення договорів оренди торгових майданчиків, які використовуються для розміщення та експлуатації засобів переносної дрібно-роздрібної торговельної мережі та чи займається він такими питаннями взагалі, на що він пояснив, що займається такими питаннями, та повідомив ОСОБА_2, що оформлення договору оренди на одне торгове місце буде коштувати не менше 5000 грн., оскільки значну суму необхідно витратити на виготовлення документів, а решта суми - це вартість його праці. Через кілька днів ОСОБА_2 повідомив йому, що він згоден на оформлення 11 договорів оренди торгових місць дрібно-роздрібної торговельної мережі ПП «ОСОБА_33» за запропонованими умовами, тобто за ціною 5000 грн. Після цього ОСОБА_10 роз'яснив йому, які документи необхідно підготувати для оформлення договорів оренди. На початку червня 2013 року ОСОБА_11 передав необхідні документи та грошові кошти у сумі 55 000 грн., що підтверджується відповідної квитанцією. Далі, виконавши усі формальні питання (виготовлення технічних паспортів, оцінки та оплати страховки) з відповідними пакетами документів він поїхав в Управління торгівлі та звернувся до ОСОБА_16, до якого він вже неодноразово звертався з аналогічними питаннями. Приблизно 17 червня 2013 року ОСОБА_17, передав йому 11 договорів оренди окремого індивідуального визначеного майна від 13 червня 2013 року, з якими ОСОБА_10 попрямував до Київської районної адміністрації Одеської міської ради для того, щоб віддати зазначені документи ОСОБА_2 в рахунок виконання раніше досягнутої домовленості. Так як ОСОБА_2 на місці не виявилося, то він залишив пакет документів і печатку ПП «ОСОБА_33» в секретарю. Більше нічого пояснити не може, про злочини йому нічого не відомо;

- показаннями свідка ОСОБА_18 з 2005 року. 19 червня 2013 року голова знаходився на своєму робочому місці. Близько 11:00 години ОСОБА_3 поїхав до Одеської міської ради, повернувся близько 15:00 годин. Далі, знаходився у своєму робочому кабінеті. В цей же час до приймальні голови зайшла дівчина - ОСОБА_8 В кабінеті голови знаходилася незначний проміжок часу - 3-5 хвилин. Через 15-20 хвилин до голови зайшов його ОСОБА_2 Після того, як до кабінету зайшов ОСОБА_2, через 5 хвилин зайшли працівники правоохоронних органів. Крім того, раніше десь на початку червня 2013 року, вона бачила ОСОБА_8, яка приходила до приймальні голови та хотіла з ним поспілкуватися, але в той день ОСОБА_3 був відсутній. Що стосується печатки ПП «ОСОБА_33» та документів, які залишив ОСОБА_10, то вона пояснила, що помилково занесла зазначені документи та печатку до голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_3 По суті завданих питань, щодо одержання ОСОБА_3 та його ОСОБА_2 неправомірної вигоди нічого не знає;

- показаннями свідка ОСОБА_15, який в суді першої інстанції пояснив, що працює провідним спеціалістом управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради з 1997 року. З ОСОБА_3 знайомий біля 10 років. Ніяких стосунків з ним не має. Стосовно ОСОБА_2 пояснив, що знає лише те, що ОСОБА_2. Про кримінальні правопорушення, які інкримінуються ОСОБА_3 та ОСОБА_2, нічого не знає, більше нічого по зазначеному кримінальному провадженню пояснити не зміг;

- показаннями свідка ОСОБА_19, яка в суді першої інстанції пояснила, що працює провідним спеціалістом управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради з 01.08.2012 року. Стосовно документів по укладанню договорів оренди з ПП «ОСОБА_33», та хто займався цим питанням, вона не знає, про кримінальні правопорушенням, які інкримінуються ОСОБА_3 та ОСОБА_2, нічого не знає та пояснити нічого не може;

- показаннями свідка ОСОБА_17, який в суді першої інстанції пояснив, що з 2007 року він працює заступником начальника управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. Про ОСОБА_3 знає лише те, що останній працює головою Київського районної адміністрації Одеської міської ради. ОСОБА_3 ніколи не звертався до нього з будь-якими службовими або іншими питаннями, ніяких грошових коштів не передавав, будь-яких документів, в тому числі договорів оренди чи будь-яких інших, особисто від ОСОБА_3 не отримував та останньому не передавав. Про те, що ОСОБА_3 та його ОСОБА_2 отримували якусь не правомірну вигоду, йому нічого не відомо. Крім того, свідок ОСОБА_17 вказав, що йому не відомо, хто здавав до управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради документи для укладення договорів оренди окремого індивідуального майна від імені ПП «ОСОБА_33» та хто їх приймав. Усі договори на підпис приносить спеціаліст ОСОБА_20 Разом з тим. ОСОБА_20 веде облік укладення договорів оренди, які надходять до управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів. Більше нічого пояснити не може, оскільки минув значний проміж часу;

- показаннями свідка ОСОБА_20, яка, будучи допитаною в суді першої інстанції, пояснила, що з 2006-2007 року працює головним спеціалістом сектору бухгалтерського обліку управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. До її функціональних обов'язків входить контроль за надходженням орендної плати по договорам оренди та оформлення бланків договорів твердого покриття. Вона готує проекти договорів оренди на підставі наданих спеціалістами, юристами управління або підприємцями необхідних документів, після чого договір заносить на підпис до заступника начальника управління, а після його підписання вона кладе договір та документи, на підставі яких він був підготовлений, на полку готових договорів оренди. Таких випадків, щоб ОСОБА_17 не підписав виготовлені нею договори оренди, не було. Вона не контролює підписання договорів оренди суб'єктом підприємницької діяльності. По суті завданих питань щодо одержання ОСОБА_3 та його ОСОБА_2 будь-яких грошових коштів вона нічого не знає.;

- показаннями свідка ОСОБА_21, яка в суді першої інстанції пояснила, що працює в КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради". З обвинуваченими перебуває суто у робочих відносинах. По суті завданих питань пояснила, що їй відомо лише про те, що між ПП "ОСОБА_33" та Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради були укладені договори розміщення торгівельних місць дрібно-роздрібної торгівлі. Крім того, зазначила, що рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 25 квітня 2013 року №18К був змінений порядок оформлення договорів оренди окремого індивідуально визначеного майна, затверджений рішенням Одеської міської ради від 04 липня 2007 року №1466-V. В новому порядку чітко визначено, що рішення про укладення договору оренди приймається з урахуванням узгоджень районних адміністрацій, тобто такі узгодження не є обов'язковими;

- показаннями свідка ОСОБА_22, який будучи допитаним в суді першої інстанції пояснив, що з 2011 року, він працює на посаді директора КП ЖКС «Вузівський». В його обов'язки входить забезпечення діяльності підприємства з обслуговування житлового фонду у Київському районі м. Одеси. Що стосується кримінальних правопорушень, у яких обвинувачуються ОСОБА_3 та його ОСОБА_2 йому взагалі нічого не відомо, оскілки його допитували по іншому кримінальному провадженню, а саме відносно ОСОБА_23;

- протоколом усної заяви про злочин від 03 червня 2013 року, згідно з яким старший слідчий в ОВС ГПУ ОСОБА_24 прийняв та зафіксував усну заяву про злочин від ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_3, його ОСОБА_2 та ОСОБА_23 вимагали та отримали від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді 27000 грн. та 3500 доларів США за проведення ремонту в житлових будинках Київського району міста Одеси та надання дозволів на розміщення і експлуатацію об'єктів пересувної дрібно-роздрібної торгівельної мережі. В подальшому ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_23 мають намір додатково одержати від ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді 15 000 грн. та 35000 доларів США;

- постановою прокурора відділу ГПУ Уздемир А.Е. про контроль за вчиненням злочину, використання конфіденційного співробітництва та заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 06.06.2013 року, якою прокурор зобов'язав слідчого в ОВС ГГІУ Слободяника І.П. та співробітників ГУБОЗ МВС України провести негласні слідчі (розшукові) дії по кримінальному провадженню, а саме: контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який полягає в тому, що ОСОБА_8, буде продовжувати спілкування з ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_23 з метою перевірки дійсних намірів щодо вчинення злочину. За необхідності в період до 05.08.2013 року під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні підготувати заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти для передачі їх ОСОБА_8 та подальшого вручення ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_23 як незаконної вигоди на виконання вимог останніх;

- постановою про припинення проведення негласних слідчий (розшукових) дій від 02 серпня 2015 року, згідно якої було припинено проведення всіх негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_3 та ОСОБА_2, у кримінальному провадженні № 42013000000000225;

- постановою про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо результатів організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 02 серпня 2013 року, згідно якої були розсекречені матеріальні носії інформації щодо організації та проведення негласних (розшукових) дій для використання матеріалів, як доказів у кримінальному провадженні № 42013000000000225;

- стенограмами розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_3 від 06.06.2013 року, час: 18:45 год. по 18:53 год., розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_2 від 06.06.2013 року, час: з 20:57 год. по 21:27 год., розмови ОСОБА_8 та ОСОБА_3 від 17.06.2013 року, час: з 12:29 год. по 12:33 год., розмови ОСОБА_2, ОСОБА_8 та ОСОБА_3 від 19.06.2013 року, час: з 15:20 по 15:26 год.;

- протоколом та доданими до нього носіями інформації про результати контролю за вчиненням злочину від 29 липня 2013 року, згідно з яким ході проведення візуального спостереження за ОСОБА_3 та ОСОБА_2 зафіксовано контакти, зустрічі а також відвідування останніми державних установ органів влади у визначений період;

- протоколом з доданими до нього DVD+RW диском № 1047т та стенограмою на 2 аркушах за результатами контролю за вчиненням злочину, згідно з яким в ході застосування технічних заходів у рамках зазначеного кримінального провадження отримано інформацію про причетність ОСОБА_3, який використовує абонентський номер НОМЕР_1 оператора мобільного зв'язку з ПрАТ «МТС», до вчинення злочину та відібрано наступні матеріали, які можуть бути використані як джерело доказів у кримінальному провадженні, а саме: контакти ОСОБА_3 з абонентом НОМЕР_2 (чоловік на ім'я ОСОБА_34);

- стенограмою розмов ОСОБА_3 по телефону з абонентським номером НОМЕР_1;

- копією наказу № 11-К від 27.08.2013 року, згідно з яким ОСОБА_2 протоколом огляду вручення від 06 червня 2013 року, згідно з яким ОСОБА_8 у присутності двох понятих було вручено грошові кошти у сумі 9 000 доларів США та 80 000 гривень;

- протоколом огляду вручення від 19 червня 2013 року, згідно з яким ОСОБА_8 у присутності двох понятих було вручено грошові кошти у сумі 160 000 гривень;

- протоколом обшуку від 19.06.2013 року, згідно з яким, було проведено обшук в приміщенні Київської районної адміністрації Одеської міської ради, яка розташована за адресою: місто Одеса, вул. Академіка Корольова, буд. № 9. За результатами обшуку вилучено, в кабінеті голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради: зошит з записами з портфеля ОСОБА_3; грошові кошти в сумі 7 000 доларів США, які вилучені з портфеля ОСОБА_26, а саме - купюри номіналом 100 доларів США кожна (серії та номери купюр вказані в протоколі): грошові кошти, вилучені з ящика робочого столу ОСОБА_3, а саме: одна купюра номіналом 100 гривень, 13 купюр номіналом 200 гривень, 1 купюра номіналом 500 гривень (серії та номери купюр вказані в протоколі); два мобільні телефони з сім картками, які в них знаходяться: паспорт громадянина України ОСОБА_3, права водія на ім'я ОСОБА_3, технічний паспорт на автомобіль ОСОБА_3, службове посвідчення ОСОБА_3, грошові купюри, вилучені в приміщенні службової о кабінету голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_3 - купюри номіналом по 500 гривень у кількості 60 штук (серії та номери купюр вказані в протоколі); купюри номіналом по 200 гривень у кількості 60 штук (серії та номери купюр вказані в протоколі); з шафи в службовому кабінеті ОСОБА_3 паперовий пакет, у якому знаходиться грошові кошти у сумі 160 000 гривень, а саме 300 купюр номіналом по 500 гривень кожна та 50 купюр номіналом по 200 гривень кожна (серії та номери купюр вказані в протоколі): грошові кошти вилучені із барсетки ОСОБА_3, а саме 910 доларів США та 3896 гривень; в ході обшуку службового кабінету ОСОБА_2 виявлено та вилучено: з барсетки ОСОБА_2 - мобільний телефон НТС з двома сім- картками, грошові кошти, а саме - 1 купюра номіналом 2 гривні, 1 купюра номіналом 20 гривень, 5 купюр 500 гривень, документи: посвідчення водія, службове посвідчення, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3, з робочого столу ОСОБА_2 - щоденник синього кольору з рукописними записами від 19.03.2013 року «Величко- Виктория». з робочого столу та шафи ОСОБА_2 - документи ремонту житлових будинків, відео регістратор із SD картою пам'яті. В ході обшуку приймальні поруч з кабінетом ОСОБА_2 з робочого столу вилучено документи щодо ремонту будинків;

- постановою про приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів та передачу їх на зберігання від 09.09.2013 року, згідно з якою до кримінального провадження приєднані грошові кошти, вилучені 19.06.2013 року під час обушку приміщень Київської районної адміністрації Одеської міської ради, та були передані на зберігання до сховища Публічного Акціонерного Товариства «Державний експортно-імпортний банк України»;

- супровідним листом № 02-03-33/5758 з додатками - копії документів, договорів оренди № 159м від 13.06.2013 року, № 160м від 13.03.2013 року, № 161м від 13.03.2013 року, № 162м від 13.03.2013 року, № 163м від 13.03.2013 року, № 164м від 13.03.2013 року, з листами погоджень;

- копіями договорів оренди № 165м від 13.06.2013 року, № 166м від 13.06.2013 року, № 167м від 13.03.2013 року, № 168 від 13.06.2013 року, № 169м від 13.06.2013 року та листами погоджень;

- копіями погоджувальних документів до договорів оренди на 500 аркушах;

- протокол огляду від 26.09.2013 року, згідно з ким слідчий в ОВС ГПУ Іванов А.В. провів огляд грошових коштів, які надані під час допиту від 01.08.2013 року ОСОБА_8, грошові кошти являють собою шість купюр номіналом по 500 гривень кожна (серії та номери купюр вказані в протоколі);

- повідомленням про тимчасове обмеження конституційних прав особи під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно з яким слідчим в ОВС ГПУ Івановим А.В. повідомлено підозрюваному ОСОБА_2, адвокатам ОСОБА_5 та ОСОБА_28, що за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій складено відповідні протоколи з додатками, які долучені до матеріалів кримінального провадження та з якими вона зможуть ознайомитися під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування;

- електронними носіями інформації, долученими до матеріалів кримінального провадження, а саме: картами micro-SD «Transcend» на 8 та 16 GB за номерами 972, 973, 974, 975, 976 від 06.06.2013 року, картами micro-SD «Transcend» на 16 GB за номерами 1007 та 1008 від 10.06.2013 року, DVD-R дисками 4.7 GB за номерами 1005 та 1006 від 10.06.2013 року, DVD-R дисками 4.7 GB за номерами 1047 від 24.07.2013 року, відео-касетами Sony-mini за номерами DV04HK4709M0118 та DV04HK4709M2013, на яких зафіксована, як 06 червня 2013 року ОСОБА_8 передала ОСОБА_2 65 500 грн. та 9 000 доларів США.

Апеляційний суд вважає, що проаналізувавши вищевикладені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_2 не вбачається складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.368 КК України, а натомість наявний склад злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, а саме - заволодіння чужим майном у великих розмірах шляхом обману.

Вищевикладене підтверджується послідовними показаннями, обвинувачених ОСОБА_2 і ОСОБА_3, потерпілої ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_10, які не суперечать одне одному та з яких вбачається, що ОСОБА_2, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_8, достовірно знаючи, що вартість запитуваних останньою послуг значно нижча від суми, яку вона за них запропонувала, а також знаючи, що вирішення питання про укладення договорів оренди твердого покриття для здійснення дрібно-роздрібної торгівлі не входить до його компетенції як заступника голови Київської районної адміністрації Одеської міської ради, а наявність погоджувальних листів від Київської районної адміністрації на укладення договорів оренди не обов'язкова, шляхом обману останньої погодився посприяти потерпілій у оформленні відповідних договорів оренди за грошову винагороду. При цьому на прохання ОСОБА_8 знизити вартість зазначеної послуги ОСОБА_2 відповів відмовою, посилаючись на те, що до оформлення відповідної документації він залучив велику кількість людей, в тому числі ОСОБА_3, що не відповідало дійсності.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про те, що в обов'язки як ОСОБА_2, так і ОСОБА_3 не входило оформлення договорів оренди окремого індивідуально визначеного майна. Тому, неможливо інкримінувати в даному випадку одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, тобто неможливо кваліфікувати подію за ст.368 КК України.

Крім того, на підставі повного, всебічного і об'єктивного дослідження в судовому засіданні доказів, надання їм належної правової оцінки в сукупності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_3 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Вказане підтверджується послідовними та узгодженими показаннями обвинувачених та потерпілої, проаналізованими та оціненими у мотивувальній частині вироку, з яких вбачається, що ОСОБА_3 не був обізнаний про злочинний намір ОСОБА_2 заволодіти майном ОСОБА_8, а остання, згідно з її показаннями, ніколи не зверталась до ОСОБА_3 з будь-якими проханнями та він ніколи не вимагав від неї будь-яких коштів.

Під час особистого прийому ОСОБА_3 роз'яснював ОСОБА_8 порядок роботи торгівельних пунктів і не вимагав жодних коштів, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції відеозаписами від 06.06.2013 року та від 19.06.2013 року, які ОСОБА_8 здійснювала за узгодженням з органом досудового розслідування. Вказану обставину підтвердив і сам обвинувачений ОСОБА_2, вказавши, що він самостійно вчинив злочин і не ставив ОСОБА_3 до відома про свій намір заволодіти майном ОСОБА_8 При цьому обставина виявлення грошових коштів у кабінеті ОСОБА_3 також пояснюється показаннями ОСОБА_2, згідно з якими останній помістив грошові кошти до шафи у кабінеті ОСОБА_3, коли почув, що до приміщення намагаються потрапити працівники правоохоронних органів.

На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що доводи сторони обвинувачення про змову ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на спільне скоєння кримінального правопорушення та його вчинення обвинуваченими з використанням свого службового становища,є безпідставними та не підтверджуються фактичними обставинами справи.

Апеляційний суд також не погоджується з твердженням прокурора про те, що ОСОБА_3 разом з ОСОБА_2 ОСОБА_2, одержав неправомірну вигоду в сумі 325 412,5 грн., що більше ніж у 500 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та с особливо великим розміром.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 06 червня 2013 року ОСОБА_8 передала ОСОБА_2 65 500 грн. та 9 000 доларів США, з яких 2 000 доларів США передані на проведення ремонту в будинках СОН. Тобто, для оформлення договорів оренди ОСОБА_2 отримав тільки 65 500 грн. + 55 930 грн. (7 000 доларів США х 7.99 грн.) = 121 430 грн., а 19 червня 2013 року ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_8 160 000 грн., для оформлення договорів оренди.

Якщо вважати, що ПП «ОСОБА_33» на законних підставах отримало договори оренди окремого індивідуально визначеного майна, то необхідно виключити витрати на укладення цих договорів. Офіційно були проведені оплати за технічний паспорт в розмірі 1 100 грн.; проведення оцінки майна в розмірі 860 грн.; страховка в розмірі 50 грн., а всього за 1 місце 2010 грн., за 11 місць - 22 110 грн. З урахуванням роботи ОСОБА_10 на оформлення договорів оренди витрачено 55 000 грн. (що підтверджується відповідної квитанцією, яка долучена до матеріалів кримінального провадження).

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_2 фактично отримав 226 430 грн. (121 430 грн. + 160 000 грн. - 55 000 грн.), що перевищує неподатковий мінімум доходів громадян в 394 рази.

Зазначені суми коштів та розмір витрат підтверджені показами свідка ОСОБА_10, який був допитаний в судовому засіданні 16 жовтня 2015 року, потерпілої ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_2, а також копіями договорів оренди та додатками, які знаходяться в матеріалах справи.

Тобто під час судового розгляду в суді першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_2 незаконно отримав 226 430 грн., у зв'язку з чим апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині.

З вироку також вбачається, що суд першої інстанції, на підставі повного, всебічного та об'єктивного дослідження усіх обставин кримінального правопорушення правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.3 ст.190 КК України та у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого та обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, призначив йому покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та перевиховання.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок - без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд Одеської області визнає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим і мотивованим, а доводи апеляційної скарги - безпідставними, у зв'язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Левицького О.А..

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2015 року, яким ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченому ч.3 ст.190 КК України, а ОСОБА_3 визнаний невинуватим у вчиненні злочину передбаченому ч.5 ст.368 КК України та виправданий в зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

О.О. Толкаченко О.Б. Джулай О.В. Копіца