Постанова № 594926, 12.03.2007, Господарський суд Миколаївської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

=====

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" березня 2007 р.

11:10

Справа № 7/668/06

м. Миколаїв

За позовом: Товариство з обмеженою відповідальністю “Миколаївський глиноземний завод”, 54051, м.Миколаїв, вул. Артема, 62-А

до відповідача: Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у місті Миколаєві, 54017, м.Миколаїв, вул.Чкалова, 20

за участю прокурора Миколаївської області

про: визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень

Суддя Семенчук Н.О.

Секретар судового засідання Дзюба Ю.Ф.

ПРЕДСТАВНИКИ:

Від позивача: Птичкіна В.В., дов. № 2623/101-05-116 від 04.10.2006 р.

Ковширін М.М., дов. № 3034/101-05-116 від 28.11.2006 р.

Від відповідача: Рибальченко О.О., дов. № 1464/9/10-016 від 30.10.2006 р.

Мар’янко Н.І., дов. № 0099/9/10-016 від 14.12.2006 р.

Прокурор: не з”явився

СУТЬ СПОРУ: Позивач звернувся до господарського суду з позовними вимогами (уточнення позовних вимог від 19.02.2007 року) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень рішень прийнятих Спеціалізованою ДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві від 17.11.2006 року за № 00000536/0; № 00000636/0; № 00000736/0; № 00001036/0 повністю, та податкового повідомлення –рішення № 00000836/0 в частині визначення податкового зобов’язання в сумі 15445,88 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 30891,76 грн.

Відповідач проти позовних вимог заперечує, зазначає, що оскаржувані рішення відповідають вимогам чинного законодавства з питань оподаткування.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд –

встановив:

13.11.2006 року Спеціалізована державна податкова інспекція по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві здійснила виїзну планову перевірку ТОВ «Миколаївський глиноземний завод»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2004 по 30.06.2006 року, за результатами якої складено акт № 44/36-000/33133003.

На підставі акту № 44/36-000/33133003 від 13.11.2006 року Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві 17.11 2006 року були прийняті податкові повідомлення-рішення:

- № 00000536/0 –про визначення податкового зобов»язання з податку на прибуток в сумі 12 048 551,00 та штрафної (фінансової) санкції в розмірі 12 048 551 грн.;

- № 00000636/0 –про визначення податкового зобов»язання з податку на додану вартість в сумі 661 274 грн. та штрафної (фінансової) санкції в розмірі 661 274 грн.;

- № 00000736/0 –про зменшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість в сумі 17 777 078, 02 грн., визначення податкового зобов”язання з ПДВ в сумі 2 317 177 грн. та застосування штрафних фінансових санкцій в розмірі 1 158 588, 50 грн.;

- № 00000836/0 –про визначення податкового зобов»язання з податку з доходів фізичних осіб в сумі 16 686,55 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 33373,10 грн.

- № 00001036/0 –про визначення податкового зобов»язання з земельного податку в сумі 18306,80 та застосування (штрафних) фінансових санкцій в розмірі 9 153, 40 грн.

Позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

1. Податкове повідомлення-рішення № 00001036 від 17.11.2006 року.

Згідно ст.2 Закону України «Про плату за землю»використання землі в Україні є платним. Плата за землю справляється у вигляді земельного податку або орендної плати, що визначається залежно від грошової оцінки земель.

Статтею 13 Закону України «Про плату за землю»встановлено, що підставою для нарахування земельного податку є дані державного земельного кадастру.

В акті перевірки зазначено, що ТОВ «МГЗ»безпідставно занизило земельний податок внаслідок виключення із оподаткування земельних ділянок, наданих в користування ТОВ «МГЗ»згідно державного акту постійного землекористування від 02.06.1998 р., рег. № 188, серія МК № 11041.

Виключення із оподаткування здійснювалось ТОВ «МГЗ»в результаті продажу і передачі об»єктів та споруд, розташованих на земельних ділянках за адресою:

- вул. Айвазовського, 5 а, площею 814 кв. м,

- вул. Ні кольська, 52, площа 971 кв. м,

- вул. Самойловича, 32, площа 12636, 6 кв. м.

Відчуження об»єктів та споруд було здійснено на підставі договорів купівлі-продажу та актів прийому-передачі. ТОВ «МГЗ»виключено із оподаткування земельні ділянки в зв»язку з продажем об»єктів та споруд та відмовою від права постійного користування земельними ділянками на підставі ст. 142 Земельного кодексу України (акт перевірки аркуш 77-78).

Так згідно ст. 141 Земельного кодексу України добровільна відмова від права користування земельною ділянкою є підставою припинення права користування земельною ділянкою.

Добровільна відмова від права постійного користування земельною ділянкою відбувається на користь власника землі.

Ст. 142 Земельного кодексу України передбачена відповідна процедура такої відмови, яка складається з таких стадій:

- заява землекористувача на ім»я власника земельної ділянки про добровільну відмову від права постійного користування земельною ділянкою;

- прийняття рішення власником земельної ділянки про припинення права постійного користування земельною ділянкою;

- повідомлення органів державної реєстрації про припинення права постійного землекористування

В акті перевірки та в запереченнях на позов відповідач зазначає, що рішення про припинення права користування земельними ділянками відсутні , що не спростовується представником позивача. Відповідно до інформації Миколаївського управління земельних ресурсів Держкомзему України від 11.10.2006 року № 1582/751-3/701 наданої на момент проведення перевірки по запиту ДПІ у м. Миколаєві від 29.09.2006 р. № 22725/23-416/1-42 земельні ділянки закріплені за ТОВ «МГЗ»на праві постійного користування.

Підставою для нарахування земельного податку є дані земельного кадастру, за таких обставин відповідач правомірно донарахував позивачу земельний податок в перевіряємому періоді в сумі 18306, 80 грн. та застосував штрафні (фінансові) санкції в розмірі 9153,40 грн.

2. Податкове повідомлення-рішення від 17.11.2006 року № 00000836/0.

За результатами перевірки щодо правильності нарахування, повноти та своєчасності сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб відповідачем донараховано податку з доходів фізичних осіб за період з липня 2004 року по червень 2006 року в сумі 16686,55 грн.

Підстави для донарахування:

- порушення п. п. 4.3.5 п.4.3 ст.4, п. 8.1 ст. 8., ст. 16, п. п «а»п. 19.2 ст.19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», не включена до складу місячного сукупного доходу та не оподатковані суми додаткових благ надані згідно авансових звітів для поїздки за кордон громадянам, які не перебували в трудових відносинах з підприємством –донарахування з суми 98 810,41 грн.;

- порушення п. п. 4.2.1 п. 4.2 ст.4 п. 8.1 ст. 8 ст. 16 п. п. «а» п. 19.2 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів»фізичних осіб»не включена до складу місячного сукупного доходу та не оподатковані суми додаткових благ надані згідно авансових звітів –донарахування з суми 5368,25 грн.

- порушення п. п 4.2.1 п. 4.2. ст.4, п. 8. 1 ст. 8, ст. 16 п. п. «а»п. 19.2 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»не включена до складу місячного сукупного доходу та не оподатковані суми додаткових благ (послуги таксі) надані згідно авансових звітів –донарахування з суми 982,75 грн.;

- порушення п. п. 4.2.1 п 4.2 ст. 4, п. 8.1 ст. 8, ст. 16 п. п. «а», п. 19.2 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»не включена до складу місячного сукупного доходу та не оподатковані суми додаткових благ надані згідно авансового звітів –донарахування з суми 7768, 52 грн.

- порушення п. п. 4.2.1 п 4.2 ст. 4, п. 8.1 ст. 8, п. п. 9.7.4 п. 9.4 ст. 9, ст. 16 п. п. «а», п. 19.2 ст. 19 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»не включена до складу місячного сукупного доходу та не оподатковані суми додаткових благ (співробітники СК «Олімп») –донарахування з суми 15 328, 18 грн.

Згідно п. п. 1.1 ст. 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»від 22.05.2003 року № 889-ІV (далі Закон України № 889-ІV ) “додаткові блага –кошти, матеріальні чи нематеріальні цінності, послуги, інші види доходу, що виплачуються (надаються ) платнику податку його працедавцем (самозайнятою особою)…”

На сторінці 63-64 акту перевірки зазначено, що громадяни, які отримали грошові кошти для поїздки за кордон на загальну суму 98 810,41 грн. не перебувають в трудових відносинах з підприємством, тобто ТОВ «МГЗ»не є працедавцем для зазначених осіб, отже отримані зазначеними особами кошти на загальну суму 98 810,41 грн. не є додатковими благами.

Посилання в акті перевірки на порушення позивачем п. п. 4.3.5 п. 4.3 ст. 4 ЗУ № 889-ІV є необґрунтованим, оскільки в цьому пункті зазначені доходи, які не включаються до складу загального місячного або річного оподатковуваного доходу. Перевіряючий Швецов В.М. в судовому засіданні надав пояснення та зазначив, що п. п. 4.3.5 в акті вказано помилково, порушень позивачем п. п. 4.3.5. п. 4.3. ст. 4 ЗУ № 889-ІV не було. Відповідач вважає, що ТОВ «МГЗ»являється податковим агентом платників податків-фізичних осіб згідно виплат на суму 98 810,41 грн., в зв»язку з чим перевіркою було зроблено висновок про недотримання підприємством вимог ст. 16 та п. п. «а», п. 19. 2 ст. 19 Закону України № 889-ІV.

У пункті «а»п. 19.2 Закону України № 889-ІV визначений обов»язок податкових агентів: - своєчасно та повністю нараховувати, утримувати та сплачувати (перераховувати) до бюджету податок з доходу, який виплачується на користь платника податку та оподатковується до або під час такої виплати та за її рахунок.

Згідно п. 1.15 ст. 1 Закону України № 889-ІV податковий агент – юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ) або фізична особа чи представництво нерезидента –юридичної особи, які не залежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов»язані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього закону.

Перелік доходів, що підлягають оподаткуванню, наведений у п. 4.2 ст. 4 Закону України № 889-ІV. Сума 98 810,41 грн., що була отримана фізичними особами, не зазначена перевіряючими в якості оподаткованого доходу щодо підпунктів п. 4.2 ст. 4 ЗУ № 889-ІV, отже відповідач не довів, що ТОВ «МГЗ»було податковим агентом платників податків стосовно вищезазначеної суми.

Щодо оподаткування додаткових благ в сумі 15 328,18 грн., то слід зазначити наступне, оскільки ТОВ «МГЗ»не є працедавцем осіб зазначених на сторінці 65-66 акту, то отримані ними грошові кошти на суму 15 328,18 грн. не є додатковими благами.

Посилання в акті перевірки на порушення п. п. 4.2 ст. 4 Закону України № 889-ІV є безпідставне, оскільки цією нормою встановлено, що до складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються доходи у вигляді заробітної плати, інші виплати та винагороди, нараховані (виплачені) платнику податку відповідно до умов трудового або цивільно-правового договору. Отримані фізичними особами суми не є ані заробітною платою, ані іншими виплатами (винагородами) нарахованими відповідно до цивільно-правових договорів, оскільки перевіркою не встановлено, що особи перелічені на стор. 65-66 акту перевірки, перебували з підприємством у трудових або цивільно-правових відносинах. Відповідачем під час розгляду справи будь-яких доказів в підтвердження, що зазначені особи перебували з підприємством у трудових або цивільно-правових відносинах не надано.

Посилання відповідачем на порушення п. п. 9.7.4 п. 9.7 ст. 9 ЗУ № 889-ІV є необґрунтованим, оскільки даним підпунктом перелічені види цільової благодійної допомоги, суми якої не підлягають включенню до оподатковуваного доходу.

За таких обставин уточнені позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення № 00000836/0 від 17.11.2006 року в частині визначення податкового зобов»язання в сумі 15 445, 88 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 30 891, 76 грн. є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

3. Податкове повідомлення-рішення від 17.11.2006 року № 00000536/0.

Перевіркою встановлені порушення п. п. 7.4.1, п. п. 7.4.2, п. п. 7.4.3 п. 7.4. ст. 7 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств», в результаті чого занижено податок на прибуток всього на 12048551 грн., у т.ч. за 2004 рік у сумі 22708 грн. (у т.ч. ІІІ квартал 2004 р. –22708 грн.), за 2005 р. усього на суму 7 525 988 грн., за півріччя 2006 року у сумі –4499859 грн.

На стор. 29-36 акту перевірки зазначено, що в порушення п. 1 20 ст. 1, п. п. 7.4.1 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» № 283/97 –ВР від 22.05.1997 р. до валового доходу за 2005 рік –І півріччя 2006 року ТОВ «МГЗ»віднесено реалізацію глинозему ТОВ СЦ «Металург»за цінами, що нижче за звичайні.

Заниження ціни реалізації глинозему ТОВ СЦ «Металург»привело до заниження валових доходів від продажу товарів (робіт, послуг) за 2005 рік на 30 103 953 грн., за І півріччя 2006 року –на 17 999 437 грн.

На підставі цього в розділі 7 акту перевірки «Висновок»зазначено про заниження податку на прибуток в сумі 12 025 847 грн.

Згідно п. п. 7.4.1 п. 7.4. ст. 7 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств»доход, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) пов»язаним особам, визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу.

Отже, для застосування звичайних цін, необхідно встановити факт, що продаж товару платником податку здійснений пов»язаній особі.

На сторінці 30 акту перевірки зазначено, що ТОВ «МГЗ»та ТОВ Сервісний центр «Металург»є пов»язаними особами оскільки знаходяться під спільним контролем кіпрських фірм NAEVUS LIMITED, PEWTER SERVICES LIMITED, CHUDAKOR LIMITED, PRANCE INDUSTRIES LIMITED, LIGNEOUS LIMITED, HANBURY HOLDINGS LIMITED та RUSAL LIMITED.

Засновниками ВАТ «Руський алюміній»згідно даних річного звіту за 2004 рік є такі Кіпрські фірми: NAEVUS LIMITED, PEWTER SERVICES LIMITED, CHUDAKOR LIMITED, PRANCE INDUSTRIES LIMITED, LIGNEOUS LIMITED, HANBURY HOLDINGS LIMITED, які є також засновниками ТОВ компанія «Алюміній України»та ТОВ Сервісний центр «Металург»(відповідно до установчого договору, з урахуванням змін, зареєстрованих ліцензійною палатою Миколаївського міськвиконкому від 09.01.2004 р. за № 17046/В).

Крім того, підприємства NAEVUS LIMITED, PEWTER SERVICES LIMITED, CHUDAKOR LIMITED, PRANCE INDUSTRIES LIMITED, LIGNEOUS LIMITED, HANBURY HOLDINGS LIMITED також є засновниками ТОВ «Миколаївський глиноземний завод»згідно статуту, затвердженого установчими зборами учасників ТОВ «МГЗ»від 09.09.04 р. протокол № 1.

З урахуванням викладеного вище, підприємства ТОВ «Алюміній України», ТОВ Сервісний центр «Металург»та ТОВ «МГЗ»є пов»язаними особами оскільки знаходяться під спільним контролем зазначених вище кіпрських фірм та RUSAL LIMITED (сторінка 31 акту перевірки).

Відповідно п. 1.26 ст. 1 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств»пов»язаною особою є, зокрема, юридична особа, яка здійснює контроль над платником податку, або контролюється таким платником податку, або перебуває під спільним контролем з таким платником податку.

Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов»язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду платника податку або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого платника податку або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), не меншого 20 відсотків від статутного фонду платника податку.

Позивач вказує на те, що матеріалами перевірки не підтверджений факт, що ТОВ «МГЗ»та ТОВ Сервісний центр «Металург»є пов»язаними особами, зазначає, що на письмовий запит посадової особи ДПІ, ТОВ «МГЗ»надало інформацію про засновників ТОВ «МГЗ»та контрагента за договором – ТОВ СЦ «Металург». Згідно з інформацією від 11.11.2006 року № 64/101-04 в 2005 році –І півріччі 2006 року у ТОВ «МГЗ»та ТОВ «Сервісний центр «Металург» не було спільних засновників. Вказує на те, що при складанні акту інформація, що була надана підприємством, не використана, та що ДПІ необґрунтовано посилається на «офіційний сайт RUSAL LIMITED» на якому був розміщений річний звіт ВАТ «Русский аллюминий»за 2004 рік.

На вимогу суду позивач надав статути ТОВ «МГЗ»зареєстровані 16.09.2004 року; 01.10.2004 року; 14.01.2005 року; 22.09.2005 року: 21.12.2005 року, а відповідач надав зміни до установчих документів ТОВ «Сервісний центр «Металург»зареєстровані 19.01.2004 року. З наданих документів вбачається, що в період з 01.10.2004 року по І півріччя 2006 року у ТОВ «МГЗ» та ТОВ «Сервісний центр «Металург»не було спільних засновників. Будь-яких інших доказів в підтвердження факту, що ТОВ “МГЗ” та ТОВ «Сервісний центр «Металург»є пов»язаними особами відповідачем не надано.

Згідно п. 1.7 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005 року № 327, факти виявлених порушень податкового законодавства викладаються в акті чітко, об»єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів. Дана вимога відповідачем під час проведення перевірки не виконана.

Оскільки перевіркою не доведено, що ТОВ «МГЗ»та ТОВ «Сервісний центр «Металург»є пов»язаними особами, то застосування звичайних цін є безпідставним.

На сторінці 36-38 акту перевірки зазначено про завищення валових витрат на 90 831 грн. в зв»язку з порушенням п. п. 7.4.3, п. п. 7.4.1 п. п. 7.4 ст. 7 Закону України № 283/97-ВР від 22.05.1997 року. На підставі цього в розділі 7 акту перевірки «Висновок»зазначено про заниження податку на прибуток в сумі 22 708 грн.

Так, згідно договору купівлі –продажу від 14.07.2004 року № 106525 серія ВВК ТОВ «МГЗ»продав нежитлову будівлю, картинг клуб, що знаходиться в м. Миколаєві, вул. Айвазовського, 5а Тішевському І.С. Пунктом 3 вищезазначеного договору встановлено, що продаж здійснюється за 117240 грн., в тому числі сума ПДВ 19540 грн. В п. 4 договору зазначено, що загальна вартість вказаної нежитлової будівлі, картинг клуб відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданого МБТІ 14.04.2004 року за р. № 3328010 складає 210245,54 грн.

Із акту перевірки вбачається, що податкова служба роблячи висновок про продаж товару за ціною нижчою за звичайні керувалась саме положеннями визначеними у п. п. 1.20.5-1 п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»та для визначення звичайної ціни продажу відповідачем використані правила та терміни, що наведені у положенні (стандарт) бухгалтерського обліку 23 «Розкриття інформації щодо пов»язаних сторін», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 18.06.2001 р. № 303 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.06.2001 року за № 539/5730, тоді як за договором купівлі-продажу від 14.07.2004 року № 106525 серія ВВК, укладеним ТОВ «МГЗ»та Тішевським І.С., що був наданий податковій службі при перевірці, продаж нежитлової будівлі картинг клубу здійснювався за звичайною ціною зазначеною в договорі, який в установленому порядку не визнаний недійсним.

П. п. 1.20.1 п 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»встановлено, що, якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотнє, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Згідно п. п. 1.20.8 п. 1.20. ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»обов»язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом. При проведенні перевірки платника податку податковий орган має право надати запит, а платник податку зобов»язаний обґрунтувати рівень договірних цін або посилатися на порушення абзацу першого підпункту 1.20.1 цього пункту.

Виходячи з положень п. п. 1.20.5-1 п. п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»його застосування є правомірним, якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту.

Так у п. п. 1.20.3 п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначено, що для товарів (робіт, послуг), які продаються шляхом прилюдного оголошення умов їх продажу, звичайною визнається ціна, що міститься у такому прилюдному оголошенню.

Позивач в обґрунтування позовних вимог надав витяг з газети «Бізнес»№ 41 (560) від 13.10.2003 року, в якій розміщено оголошення про продаж будинку картинг-клубу. Згідно з оголошенням ціна складає –22 000 доларів США. Відповідно довідки офіційного курсу валют НБУ станом на 14.07.2004 року курс долара США становив 5,3185, тобто ціна продажу за оголошенням –117 007 грн., за договором продаж нежитлової будівлі картинг клубу був здійснений за 117 240 грн. Отже продаж нежитлової будівлі картинг-клубу був здійснений за звичайною ціною, тому висновок перевіряючих про заниження податку на прибуток в сумі 22 708 грн. є необґрунтованим.

Враховуючи вищевикладене податкове повідомлення-рішення № 00000 536/0 про визначення ТОВ «МГЗ»суми податкового зобов»язання з податку на прибуток в сумі 12 048 551 грн. є необґрунтованим і відповідно застосування штрафних санкцій в розмірі 12 048 551, 00 грн. не відповідає вимогам Закону України «Про порядок погашення зобов»язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»№ 2181 –ІІІ від 21.12.2000 р., так як відсутня база для їх нарахування.

4. Податкове повідомлення-рішення від 17.11.2006 р. № 00000636/0 про визначення податкового зобов»язання з податку на додану вартість в сумі 661 274 грн. та застосування штрафних (фінансових)санкцій в сумі 661 274 грн.

Перевіркою встановлено порушення позивачем п. п. 3.1.1 п. 3.1 ст.3, п. 4.2. ст. 4 Закону України від 03.04.97 р. № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість»із змінами і доповненнями, в результаті чого занижено податок на додану вартість всього у розмірі 661 274 грн., в тому числі по періодах : липень 2004 р. –103 грн., березень 2005 р. –661 171 грн.

Так в акті перевірки зазначено, що ТОВ «МГЗ»не включено до складу податкового зобов»язання суму ПДВ у розмірі 9 638 845 грн., в тому числі:

- в липні 2004 року на 1 816 611 грн. –операція продажу картинг-клубу (стор. акту 51-52);

- в період з січня 2005 року по червень 2006 року на 9 620 679 грн. (з яких 661171 грн. заниження податкового зобов»язання в березні 2005 року)

Так на сторінці 46 акту перевірки зазначено, що підприємством протягом січня –грудня 2005 року та березня –червня 2006 року частково включено до складу податкового зобов»язання суму ПДВ, що відповідна сумі реалізації глинозему ТОВ СЦ «Металург». База оподаткування визначалась підприємством від сум реалізації глинозему ТОВ СЦ «Металург». Враховуючи те, що ТОВ «МГЗ»та ТОВ СЦ «Металург»є пов»язаними особами база оподаткування податковою службою визначається виходячи з ціни не меншої за звичайну.

Декларація ТОВ «МГЗ»з ПДВ за березень 2005 року мала позитивне значення (стор. 45 акту). ДПІ здійснено донарахування податку на додану вартість в сумі 661 171 грн. –в результаті застосування «звичайних цін»до операції реалізації глинозему в березні 2005 року.

Позивач не погоджується з визначеним податковим зобов»язанням з податку на додану вартість в розмірі 661 171 грн., оскільки перевіркою не підтверджений, а наданими ТОВ «МГЗ»відомостями спростований висновок про те, що ТОВ «МГЗ»та ТОВ СЦ «Металург»є пов»язаними особами, вказує на те, що в акті перевірки не зазначені факти на підставі яких здійснено донарахування ПДВ за липень 2004 року в сумі 103 грн., тому таке донарахування є незаконним.

П. п. 3.1.1 п. 3.1 ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість»від оз.04.1997 р. № 168/97-ВР (далі Закон України № 168/97-ВР) встановлено, що об»єктом оподаткування є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце надання яких знаходиться на митній території України, в тому числі операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору) для погашення заборгованості заставодавця, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу у користування лізингоотримувачу (орендарю).

Згідно п. 4.2 ст. 4 Закону України № 168/97-ВР «У разі поставки товарів (робіт, послуг)…. пов»язаній з продавцем особі чи суб»єкту підприємницької діяльності, який зареєстрований як платник податку, база оподаткування визначається виходячи з фактичної ціни операції, але не нижчої за звичайні ціни.

Отже для застосування звичайних цін необхідно довести той факт, що поставка товару платником податку здійснена пов»язаній особі.

Оскільки перевіркою не доведено, що ТОВ “МГЗ” та ТОВ “Сервісний центр “Металург” є пов”язаними особами, то визначення податковою службою бази оподаткування виходячи з ціни не нижчої за звичайні ціни є безпідставним та визначення податкового зобов”язання з податку на додану вартість є необґрунтованим.

Згідно п. 1.7 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005 року № 327, факти виявлених порушень податкового законодавства викладаються в акті чітко, об»єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Оскільки в акті перевірки не зазначені факти на підставі яких здійснено донарахування ПДВ в сумі 103 грн., то таке донарахування є незаконним.

Враховуючи вищевикладене податкове повідомлення-рішення від 17.11.2006 р. № 00000636/0 є необґрунтованим.

5. Податкове повідомлення-рішення від 17.11.2006 року № 00000 736/0

- про зменшення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість в сумі 17777078,02 грн. визначення податкового зобов»язання з ПДВ в сумі 2317177 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 1158588,50 грн.

Згідно акту перевірки зменшення бюджетного відшкодування в загальній сумі 2317177грн. є наслідком застосування «звичайних цін»в тому числі:

- 2299114 грн. - за операціями по реалізації глинозему ТОВ СЦ «Металург»

- 18063 грн. –за операцією продажу картинг-клубу, оскільки база оподаткування ПДВ визначалася від сум продажу картинг-клубу, вказаної в договорі купівлі-продажу № 2909 від 14.07.2004 року, актах прийому-передачі, а треба було –від сум не менших за звичайні ціни (акт стор. 51-52).

Оскільки перевіркою не доведено, що ТОВ «МГЗ»та ТОВ Сервісний центр «Металург»є пов»язаними особами, під час розгляду справи будь-яких доказів в підтвердження факту, що ТОВ Сервісний центр «Металург»та ТОВ «МГЗ»є пов»язаними особами відповідачем не надано, а надані позивачем статутні документи спростовують твердження викладені в акті, що ТОВ «МГЗ»та ТОВ Сервісний центр «Металург»є пов»язаними особами, то зменшення бюджетного відшкодування в сумі 2299114 грн. є безпідставне.

Щодо зменшення бюджетного відшкодування в сумі 18063 грн. слід зазначити наступне, що податкова служба роблячи в акті висновок про продаж товару за ціною нижчою за звичайні керувалась саме положеннями визначеними у п. п. 1.20.5-1 п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»та для визначення звичайної ціни продажу відповідачем використані правила та терміни, що наведені у положенні (стандарт) бухгалтерського обліку 23 «Розкриття інформації щодо пов»язаних сторін», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 18.06.2001 р. № 303 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23.06.2001 року за № 539/5730, тоді як за договором купівлі-продажу від 14.07.2004 року № 106525 серія ВВК, укладеним ТОВ «МГЗ»та Тішевським І.С., що був наданий податковій службі при перевірці, продаж нежитлової будівлі картинг клубу здійснювався за звичайною ціною зазначеною в договорі, який в установленому порядку не визнаний недійсним.

П. п. 1.20.1 п 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»встановлено, що, якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотнє, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Згідно п. п. 1.20.8 п. 1.20. ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»обов»язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом. При проведенні перевірки платника податку податковий орган має право надати запит, а платник податку зобов»язаний обґрунтувати рівень договірних цін або посилатися на порушення абзацу першого підпункту 1.20.1 цього пункту.

Виходячи з положень п. п. 1.20.5-1 п. п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»його застосування є правомірним, якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту.

Так у п. п. 1.20.3 п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» визначено, що для товарів (робіт, послуг), які продаються шляхом прилюдного оголошення умов їх продажу, звичайною визнається ціна, що міститься у такому прилюдному оголошенню.

Позивач в обґрунтування позовних вимог надав витяг з газети «Бізнес»№ 41 (560) від 13.10.2003 року, в якій розміщено оголошення про продаж будинку картинг-клубу. Згідно з оголошенням ціна складає –22 000 доларів США. Відповідно довідки офіційного курсу валют НБУ станом на 14.07.2004 року курс долара США становив 5,3185, тобто ціна продажу за оголошенням –117 007 грн., за договором продаж нежитлової будівлі картинг клубу був здійснений за 117 240 грн. Отже продаж нежитлової будівлі картинг-клубу був здійснений за звичайною ціною, тому висновок перевіряючих про зменшення бюджетного відшкодування на суму 18063 грн. є необґрунтованим.

Зменшення бюджетного відшкодування в сумі 15 459 901,02 грн. в акті перевірки обґрунтовано тим, що серед кола постачальників природного газу ТОВ «МГЗ»в третій, четвертій ланці встановлено підприємства, які мають ознаки «фіктивності»в зв»язку з чим неможливо встановити фактичну сплату та надходження податку на додану вартість до бюджету, що призвело до завищення ТОВ «МГЗ»заявлених сум ПДВ до бюджетного відшкодування у розмірі 15 459 901, 02 грн.

У п. 9 розділу 7 «Висновок»зазначено, що ТОВ «МГЗ»порушило п. 1.8 ст. 1 п. п. 7.4.1 п. 7.4, п. п. 7.7.1, п. п.7.7.2 п. 7.7. ст. 7 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість», в результаті чого завищено суму бюджетного відшкодування в сумі 15 459 901, 02 грн., в тому числі по періодах:

Лютий 2006 року –1 966 152,00 грн.

Березень 2006 року –7. 175 410, 01 грн.

Травень 2006 року –6 318 339, 01 грн.

Згідно п. п. 7.7.1 п. 7.7. ст. 7 Закону України від 03.04.1997 року № 168/97-ВР «Про податок на додану вартість»(далі ЗУ № 168/97-ВР ) сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов'язання звітного податкового періоду та сумою податкового кредиту такого звітного податкового періоду.

При позитивному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені законом для відповідного податкового періоду.

При від'ємному значенні суми, розрахованої згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, така сума враховується у зменшення суми податкового боргу з цього податку, що виник за попередні податкові періоди (у тому числі розстроченого або відстроченого відповідно до закону), а при його відсутності - зараховується до

складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

П.п 7.7.2 п. 7.7 ст. 7 ЗУ № 168/97-ВР встановлено, якщо у наступному податковому періоді сума, розрахована згідно з підпунктом 7.7.1 цього пункту, має від'ємне значення, то:

- бюджетному відшкодуванню підлягає частина такого від'ємного значення, яка дорівнює сумі податку, фактично сплаченій отримувачем товарів (послуг) у попередньому податковому періоді постачальникам таких товарів (послуг);

- залишок від'ємного значення після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду.

Відповідно до положень підпунктів 7.7.1 та 7.7.2 п. 7.2 ст. 7 Закону України № 168/97-ВР довести факт завищення суми бюджетного відшкодування можливо шляхом:

- виявлення заниження платником суми податкового зобов»язання звітного періоду та/або завищення платником суми податкового кредиту попереднього періоду.

- виявлення відсутності від»ємного значення різниці між сумою податкового зобов»язання попереднього періоду та сумою податкового кредиту попереднього періоду.

- виявлення факту невідповідності вказаної платником у декларації суми ПДВ, фактично сплаченої постачальникам товарів у попередньому періоді, сумі, заявленій до відшкодування.

Оскільки в ході перевірки не виявлено ні заниження позивачем суми податкового зобов»язання звітного періоду, ні завищення суми податкового кредиту звітного періоду, не виявлено відсутність від»ємного значення різниці між сумою податкового зобов»язання та сумою податкового кредиту попереднього періоду, не виявлений факт невідповідності вказаної позивачем у декларації суми ПДВ, фактично сплаченої постачальникам товарів у попередньому періоді, сумі, заявленій до відшкодування, то суд вважає недоведеним податковою службою факт завищення суми бюджетного відшкодування в розмірі 15 459 901, 02 грн.

Згідно п. 1.5 Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового валютного та іншого законодавства, затвердженого наказом ДПА України від 10.08.2005 р. № 327 та зареєстрованого в Мін»юсті України 25.08.2005 року за № 925/11205 (далі Порядок), акт перевірки повинен містити систематизований виклад виявлених в ході перевірки фактів порушень податкового законодавства. Факти виявлених порушень податкового законодавства викладаються в акті чітко, об»єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів (п. 1.7 Порядку).

Відповідно п. 2.3.2. Порядку за кожним відображеним в акті фактом порушення податкового законодавства необхідно:

- висвітлити показники, які відображаються суб'єктом господарювання у податковій та іншій звітності, та фактичні показники, виявлені у ході перевірки на підставі первинних документів податкового та бухгалтерського обліку суб'єкта господарювання у розрізі періодів у грошових одиницях,

передбачених звітністю;

- у разі виявлення розбіжностей чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті нормативно-правових актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків, в якому дане порушення здійснено, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб суб'єкта господарювання щодо встановлених порушень;

- зазначити первинний документ, на підставі якого вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку (навести кореспонденцію рахунків операцій), та інші докази, що достовірно підтверджують наявність факту порушення.

Враховуючи недоведеність в акті факту порушення з боку ТОВ «МГЗ»вимог діючого законодавства, щодо нарахування бюджетного відшкодування, то зменшення суми бюджетного відшкодування є протиправним.

Стосовно штрафної (фінансової) санкції у розмірі 1 158 588, 50 грн. слід зазначити наступне.

П. 17.1.3 п. 17.1 ст.17 Закону України «Про порядок погашення зобов»язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»від 21.12.2000 р № 2181-ІІІ (далі ЗУ № 2181-ІІІ) встановлено, що у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Згідно зазначеної норми, штраф обчислюється від суми недоплати (заниження податкового зобов»язання).

Відповідно податкового повідомлення-рішення штраф у розмірі 1 158 588,50 грн. складає 50% від суми на яку зменшено бюджетне відшкодування, та яку було отримано платником в розмірі 2 317 177 грн.

Податкова служба вказує на те, що оскільки бюджетне відшкодування в розмірі 2 317 177 грн. було отримане платником податку, то ця сума є податковим зобов»язанням.

Враховуючи вимоги п. 1.2 ст.1 ЗУ № 2181-ІІІ та п. п. 2.2. п. 2 «Інструкції про порядок застосування штрафних (фінансових) санкцій органами державної податкової служби », затвердженої наказом ДПА України 17.03.2001 р. № 110 та зареєстрованої в Мін»юсті України 23.03.2001 року за № 268/5459. згідно яких податкове зобов»язання –зобов»язання платника податків сплатити до бюджетів або держаних цільових фондів відповідну суму коштів (податків, зборів, обов»язкових платежів, неподаткових доходів, штрафних (фінансових) санкцій, у т. ч. пені за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності) у порядку та строки, визначені чинним законодавством України, то висновок податкової служби, щодо визначення суми в розмірі 2 317 177 грн. як податкове зобов»язання не відповідає вимогам чинного законодавства та застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 1 158 588,50 грн. є необґрунтованим.

Позивач вказує на те, що висновки викладені в акті, а також рішення про донарахування ПДВ та про зменшення бюджетного відшкодування не відповідають чинному законодавству, оскільки: –жодним нормативним актом не передбачено право податкових органів перевіряти платника податків з тих самих питань; - при перевірці досліджувались первинні документи податкового обліку лише за березень та червень 2005 року, дослідження первинних документів інших періодів в ході цієї перевірки не здійснювалось, тому ДПІ не мала права робити будь-які висновки за періодами, які перевірялись раніше. Крім цього позивач зазначає, що при підписанні акту перевірки не були враховані пояснення та зауваження, та що податкове повідомлення-рішення прийнято без розгляду заперечень позивача на акт перевірки.

Ч. 3 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: - на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; - з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; - обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); - безсторонньо (неупереджено); - добросовісно; - розсудливо; - з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; - пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); - з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; - своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так в акті перевірки міститься інформація про проведення позапланових виїзних перевірок з питань відшкодування ПДВ починаючи з липня 2004 року по червень 2006 року.

Чинним законодавством України не передбачено право податкових органів повторно перевіряти платника податків з тих самих питань (крім п. 8 ст. 11-1 ЗУ “Про державну податкову службу в Україні”).

На сторінці 10 акту перевірки зазначено, що в ході перевірки дотримання вимог закону України “Про податок на додану вартість” досліджувались первинні документи податкового обліку лише за березень та червень 2005 року, що не заперечується представником відповідача в судовому засіданні. Так як дослідження первинних документів інших періодів в ході цієї перевірки не здійснювалось, то ДПІ не мала права робити будь-які висновки за періодами, які перевірялись раніше.

П 4.4. Порядку оформлення результатів невиїзних документальних, виїзних планових та позапланових перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства затвердженого Наказом Державної податкової адміністрації України 10.08.2005 № 327 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 р. за N 925/11205 (Далі Порядок № 327 ) встановлено, що у разі незгоди посадових осіб із висновками перевірки чи фактами та даними, викладеними в акті перевірки, суб'єкт господарювання має право протягом трьох робочих днів від дня отримання примірника акта перевірки подати до органу державної податкової служби заперечення до акта перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи акт перевірки був отриманий представником ТОВ “МГЗ” 15.11.2006 року та 20.11.2006 року ТОВ “МГЗ” подало до ДПІ заперечення до акту за № 2982/101-05-116.

Органи державної податкової служби розглядають заперечення протягом трьох робочих днів від дня їх надходження та про результати розгляду письмово повідомляють суб'єкта господарювання (п.п. 4.4 Порядку № 327).

П.п. 4.11. Порядку № 327 передбачено, що податкове повідомлення-рішення (рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій) приймається керівником податкового органу (його заступником) протягом десяти робочих днів від дня реєстрації акта невиїзної документальної, виїзної планової чи позапланової перевірок або вручення його поштою суб'єкту господарювання (на підставі відмітки на поштовому повідомленні), а за наявності заперечень посадових осіб суб'єкта господарювання до акта перевірки - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді суб'єкту господарювання.

В порушення вищезазначених норм Порядку № 327 податкове повідомлення –рішення законність якого оскаржується було прийнято вже 17.11.2006 року.

За таких обставин при прийнятті оскаржуваного рішення від 17.11.2006 року № 00000 736/0 відповідачем не були дотримані вимоги, встановлені в частині 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України: - обґрунтованості, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; - неупередженості;- добросовісності; - дотримання принципу рівності перед законом; - пропорційності з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи; - урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення.

За таких обставин позовні вимоги слід задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 160-163, 167, 254, 258 КАСУ господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення –рішення № 00000536/0 від 17.11.2006 року прийнятого Спеціалізованою ДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві повністю.

3. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення –рішення № 00000636/0 від 17.11.2006 року прийнятого Спеціалізованою ДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві повністю.

4. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення –рішення № 00000736/0 від 17.11.2006 року прийнятого Спеціалізованою ДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві повністю.

5. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення –рішення № 00000836/0 від 17.11.2006 року прийнятого Спеціалізованою ДПІ по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві в частині визначення податкового зобов’язання в сумі 15445, 88 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій в сумі 30891, 76 грн.

6. В іншій частині позовних вимог відмовити.

7. Відшкодувати з державного бюджету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївський глиноземний завод»державне мито в сумі 13,60 грн.

Постанова у відповідності зі ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, якщо таку заяву не було подано.

Сторони, які беруть участь у справі, мають право оскаржити в апеляційному порядку постанову повністю або частково у порядку і строки встановлені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Виконавчий лист у відповідності зі ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України видається за заявою позивача після набрання законної сили рішенням.

Суддя

Н.О.Семенчук