Ухвала суду № 59488326, 04.08.2016, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Шембелян В.С.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2016 року справа №812/2/16

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі:

головуючого судді: Ханової Р.Ф.

суддів: Василенко Л.А.

ОСОБА_2

при секретарі судового

засідання: ОСОБА_3

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_4 - особисто

від першого відповідача : ОСОБА_5- за законом

від другого відповідача: не зявився

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргуУправління з питань нормативно-правової роботи

та децентралізації Луганської обласної державної

адміністрації

на постанову Луганського окружного адміністративного суду

від 23 травня 2016 року

у справі № 812/2/16

за позовом ОСОБА_4

до Управління з питань нормативно-правової роботи

та децентралізації Луганської обласної державної

адміністрації,

Департаменту комунальної власності, земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації

про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, скасування запису в трудовій книжці, поновлення на роботі, стягнення суми компенсації за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 (далі позивач у справі) у січні 2015 року, з урахуванням уточнень від 20 травня 2016 року звернулась до Луганського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації (далі Управління, перший відповідач), Департаменту комунальної власності, земельних та майнових відносин Луганської обласної державної адміністрації (далі Департамент, другий відповідач), в якому просила:

- визнати незаконним та скасувати наказ директора Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації від 07.12.2015 № 30-к «Про звільнення ОСОБА_4В.»;

- скасувати запис в трудовій книжці серії АА № 714972 з виданим вкладишем серії АХ № 308086 від 07.12.2015 року за № 22 про звільнення з займаної посади;

- поновити її на посаді головного спеціаліста відділу з питань земельних відносин управління з питань земельних відносин та розпорядження водними обєктами Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації;

- стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 15369,90 грн. (том.1, а.с.2-11, том 3 а.с.191-192).

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 23 травня 2016 року позовні вимоги задоволені внаслідок чого :

- визнано протиправним та скасовано наказ Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації від 07 грудня 2015 №30-к "Про звільнення ОСОБА_4В.";

- поновлено ОСОБА_4 на державній службі на посаді головного спеціаліста відділу з питань земельних відносин управління з питань земельних відносин Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації з 08 грудня 2015 року;

- зобов'язано Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації здійснити необхідні дії, прийняти рішення щодо поновлення ОСОБА_4 на державній службі на посаді головного спеціаліста відділу з питань земельних відносин управління з питань земельних відносин Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації з 08 грудня 2015 року.

- стягнуто з Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_4 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 08 грудня 2015 року до 11 травня 2016 в розмірі 15 369,90 (п'ятнадцять тисяч триста шістдесят дев'ять гривень 90 копійок) грн. (том 3, а. с. 218-226).

Ухвалюючи постанову суд першої інстанції виходив із безпідставності припинення державної служби позивача, внаслідок недотримання нею вимог проходження публічної служби, передбачених статтею 16-1 Закону України 16.12.1993р. №3723-12 «По державну службу».

Перший відповідач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог повністю.

Особа, яка подала апеляційну скаргу вказує на невідповідність обставинам справи висновку суду першої інстанції стосовно того, що органи СБУ не мають повноважень щодо надання висновків стосовно наявності потенційного конфлікту інтересів, на підставі актів службового розслідування.

Оцінюючи можливість впливу приватного інтересу позивача на виконання службових повноважень, суд обмежився формальними чинниками, не дослідивши питання чи дійсно у позивача міг виникнути конфлікт інтересів, повязаний з виконанням роботи у складі робочої групи.

Також зазначає, що до позивача було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани не за неповідомлення про наявність реального та потенційного конфлікту інтересів, як зазначено судом, а за порушення етичної поведінки.

Управління зазначає, що висновок суду щодо поновлення позивача на посаді головного спеціаліста відділу з питань земельних відносин управління з питань земельних відносин Юридичного департаменту Луганської області державної адміністрації з 08 грудня 2015 року, тобто «поза штатом», за відсутності в штатному розкладі відповідної посади є некомпетентним та не враховує існуючий порядок фінансування та реалізації повноважень бюджетних установ.

Крім порушення судом першої інстанції, заявник апеляційної скарги наголошує на тому, що судом першої інстанції не наведено належного обґрунтування відмови в задоволенні клопотання про відвід судді, необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи, порушено принцип рівності всіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, порушені строки розгляду справи, порушено порядок ухвалення судового рішення.

Апеляційний розгляд справи здійснювався із застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до статті 41 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач у суді апеляційної інстанції проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить в її задоволенні відмовити та залишити постанову суду першої інстанції без змін.

Представник першого відповідача під час апеляційного провадження доводи апеляційної скарги підтримує.

За правилами частини першої статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Позивач з 31.03.2015 року працювала в юридичному департаменті Луганської обласної державної адміністрації на посаді головного спеціаліста відділу з питань розпорядження водними об'єктами управління з питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами наказ від 30.03.2015 № 6-к «Про призначення ОСОБА_4В.» (том 1, а.с.14; том 2, а. с. 216).

З 22.07.2015 року, позивача переведено, за її заявою на рівнозначну посаду головного спеціаліста відділу з питань земельних відносин управління питань земельних відносин та розпорядження водними об'єктами юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації наказ від 22.07.2015 № 16-к «Про переведення ОСОБА_4В.» (том 2 а. с. 217).

Наказом директора юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації від 07.12.2015 року № 30-к «Про звільнення ОСОБА_4В.», позивача звільнено з займаної посади на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону України «Про державну службу» за недотримання вимог, повязаних із проходженням державної служби, передбачених статтею 16-1 Закону України «Про державну службу» (порушення правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України «Про запобігання корупції»), (том 1, а. с. 12).

Як зазначено наказом, підставою прийняття такого рішення стало повідомлення Управління Служби безпеки України в Луганській області від 26.11.2015 №63/20/23460 про результати розгляду акту службового розслідування стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_4 від 15.10.2015 р., враховуючи висновок про встановлення потенційного конфлікту інтересів у ОСОБА_4, що міститься в повідомлені (т.1 а.с.127-129).

Правовою підставою звільнення в наказі наведені посилання на порушення позивачем вимог ст. 16-1 Закону України Про державну службу, п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України Про запобігання корупції, п. 3.1 та 3.2 Загальних правил поведінки державного службовця, затверджених наказом Головного управління державної служби України від 04 серпня 2010 року № 214(зі змінами) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 11.11.2010 за №1089\18384, у відповідності до ст. 14, п. 2 ч.1 ст. 30 Закону України Про державну службу.

Спірним питанням у справі є правомірність звільнення позивача.

Як вбачається з наказу склад дисциплінарного проступку позивача ним не зазначений, в мотивувальній та наказовій частинах наказ утримує в собі банкетні норми, утримує посилання на повідомлення Управління служби безпеки України в Луганській області, яке у свою чергу прийняте за результатами розгляду акту службового розслідування проведеного першим відповідачем.

Спірні правовідносини регулюються Законом України Про державну службу від 16 грудня 1993 року № 3723-XII (далі Закон № 3723), Законом України Про запобігання корупції від 14.10.2014 року № 1700-VII (далі Закон № 1700-VII), Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року № 950 (далі - Порядок № 950) та іншими нормативно-правовими актами стосовно спірних правовідносин.

Суспільні відносини, повязані зі створенням правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, у спірний період регулював Закон України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII (далі Закон № 3723-XII).

Частинами 1 та 2 статті 14 Закону № 3723-XII встановлено, що дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

Відповідно до статті 16-1 Закону № 3723-XII, державні службовці зобов'язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України "Про запобігання корупції".

Пунктом 2 частини 1 статті 30 Закону № 3723-XII, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтями 16 і 16 -1 цього Закону.

Відповідно до положень пункту 2 частини 1 статті 28 Закону № 1700-VII особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 "Загальних правил поведінки державного службовця" затверджених наказом Головного управління державної служби України № 214 від 04.08.2010, який є нормативно правовим актом в розумінні статті 117 Конституції України, підлягає застосуванню у межах спірних відносин відповідно до положень статті 9 КАС України, державний службовець зобов'язаний у межах своїх повноважень вживати заходів щодо недопущення конфлікту інтересів, а саме суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих йому службових повноважень.

Обставини, що можуть призвести до виникнення конфлікту інтересів, повинні бути усунуті до того, як державний службовець буде призначений на посаду.

У разі коли обставини, що можуть призвести до виникнення конфлікту інтересів, склалися після призначення на посаду, державний службовець повинен невідкладно повідомити в письмовій формі про це свого безпосереднього керівника та терміново вжити заходів щодо усунення таких обставин.

Перший відповідач під час розгляду справи судом першої інстанції, в апеляційній скарзі та під час апеляційного провадження доводить, що позивача правомірно звільнено за не вчинення певних дій при наявності потенційного конфлікту інтересів який в розумінні ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-7, означає наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на обєктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес в розумінні наведеної норми будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Ознаками потенційного конфлікту заявник апеляційної скарги вважає, спільне проживання, сумісне ведення побуту і перебування позивача (ОСОБА_4) та ОСОБА_6 у службових відносинах безпосередньо до 22 травня 2015 року, а після цієї дати, вже після переведення позивача до іншого відділу, сумісну роботу цих осіб у складі робочої групи, в якій позивач виконувала обовязки секретаря і за покладеними на групу повноваженнями визначала доцільність виставлення на земельні торги земельних ділянок водного фонду.

Зазначені особи відповідно до підпункту «в» пункту 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», як державні службовці належать до субєктів, на яких поширюється дія цього Закону. Факт безпосереднього підпорядкування у період з 31 березня 2015 року по 22 липня 2015 року не є спірним.

Доводи позивача полягають у тому що, обізнаність керівництва усіх обставин, які склалися між нею та ОСОБА_6, в частині здійснення спільного побуту, як тимчасово переміщених осіб, переведення позивача до іншого відділу, з метою виключення умов потенційного конфлікту інтересів доводять відсутність складу потенційного конфлікту інтересів, як підстави припинення публічної служби.

Висновок суду першої інстанції про часткову доведеність факту наявності потенційного конфлікту інтересів є неприйнятним з огляду на наявність обставин, які не потребують доказування, встановлені судовим рішенням у справі за № 812/2/16, відповідно до частини першої статті 72 КАС України.

Колегія суддів, з огляду на аналіз положень потенційного конфлікту інтересів закріплених Законом України «Про запобігання корупції», дійшла висновку про наявність ознак, сукупність яких доводять його існування. Зміст поняття «конфлікту інтересів» має значення для правильного вживання заходів щодо його врегулювання. Ознаки, які його характеризують, є обовязковими та факультативними (додатковими). До обовязкових ознак належить суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, що доводить наявність приватного інтересу, існуюча суперечність впливає або потенційно негативно може вплинути на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень. Факультативні (додаткові) ознаки залежать від складу учасників конфлікту інтересів, його характеру та інших обставин в залежності від ситуації яка обумовила його виникнення.

За характером походження приватний інтерес є майновим чи немайновим, інтересом саме цієї особи. Перший відповідач вказує на наявність у позивача немайнового інтересу, під яким за загальними правилами слід розуміти інтерес, спрямований на задоволення особистих фізичних (біологічних), духовних, моральних, культурних, соціальних чи інших нематеріальних потреб.

Приватний інтерес на думку першого відповідача зумовлений дружніми позаслужбовими стосунками між ОСОБА_4 та ОСОБА_6

Законодавець встановив, що основою цих відносин мають бути стосунки з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у звязку з членством або діяльністю в громадських, політичних чи інших організаціях.

Особливості спірних відносин полягають у тому, що особи мають одночасно службові та позаслужбові стосунки, заявник апеляційної скарги вказує на суперечність особистого інтересу близької особи посадовця з його службовими повноваженнями. Така позиція першого відповідача є неприйнятною, оскільки особи ОСОБА_4 та ОСОБА_6 не є близькими особами в розумінні абзацу третього частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», про що також зазначено повідомленням Управління Служби безпеки України в Луганській області від 26.11.2015 №63/20/23460.

У межах спірних відносин, виходячи із Висновку службового розслідування, викладеного в акті від 15.10.2015 р., про встановлення потенційного конфлікту інтересів у ОСОБА_4, покладений немайновий інтерес, а саме спільний побут та дружні стосунки із ОСОБА_6, що доводить наявність приватного інтересу за позицією особи, яка подала апеляційну скаргу.

Колегія суддів зазначає, що за результатами акту службового розслідування від 15.10.2015 року, який є належним доказом в розумінні статті 70 КАС України, оскільки складений відповідно до Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 № 950, комісія дійшла висновку про достатність підстав для висновку про порушення ОСОБА_4 законодавства про державну службу та правил поведінки державного службовця, а також про скоєння нею корупційного правопорушення, передбаченого статтею 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме повідомлення про наявність потенційного та реального конфлікту інтересів (т. 1 а. с. 161-162).

За результатами проведення розслідування комісією внесено чотири пропозиції, на реалізацію першого з яких направлено акт службового розслідування спеціально уповноваженому субєкту у сфері протидії корупції для вжиття заходів реагування відповідно до законодавства про запобігання корупції-Управлінню СБУ в Луганській області, повноваження якого у межах спірних відносин розповсюджуються виключно на вирішення питання про притягнення осіб до адміністративної відповідальності відповідно до статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Повідомленням від 26 листопада 2015 року зазначене управління дійшло висновку про те, що підстав для складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією, відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_4 не вбачається (т.1,а. с. 127-129).

Інших повноважень, окрім вирішення питання про притягнення до адміністративної відповідальності за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів Управління СБУ не має.

Другим пунктом пропозицій рекомендовано директору Юридичного департаменту організувати серед працівників навчання з питань розяснення антикорупційного законодавства та здійснити інші заходи щодо запобігання корупції.

На виконання третього пункту пропозицій наказом Юридичного департаменту Луганської обласної державної адміністрації від 16 жовтня 2015 року №39-а до ОСОБА_4 застосований захід дисциплінарного стягнення у вигляді догани за порушення вимог статті 5 Закону України «Про державну службу», пунктів 2.4,2.5,4.6 Загальних правил поведінки державного службовця (т.2, а. с. 71,т. 1.а.с. 162).

Четвертим пунктом пропозицій комісії, запропоновано директору Юридичного департаменту (першого відповідача у справі) врегулювати конфлікт інтересів шляхом ініціювання перед головою облдержадміністрації питання виключення ОСОБА_4 зі складу робочої групи з визначення земельних ділянок державної власності у комплексі із водними обєктами, права на які виставляються на земельні торги. Зазначена пропозиція реалізована шляхом видання Розпорядження Головою обласної державної адміністрації керівника обласної військово - цивільної адміністрації 21 жовтня 2015 року № 497 «Про внесення змін до складу робочої групи з визначення земельних ділянок державної власності у комплексі з водними обєктами, права на які виставляються на земельні торги» (т. 2, а. с. 20, т. 1 а. с. 162-163).

Інших висновків або пропозицій відповідно до пункту 8 Порядку проведення службового розслідування акт службового розслідування від 15 жовтня 2015 року в собі не містить, внаслідок чого безпідставним є звільнення позивача з посиланням у спірному наказі на повідомлення Управління СБУ в Луганській області, яке розглянуло та могло розглянути виключно питання стосовно наявності підстав для притягнення відповідача до адміністративної відповідальності за правопорушення відповідно до статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Зазначена компетенція належала цьому органу на підставі положень Розділу другого Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення діяльності Національного антикорупційного бюро України та Національного агентства з питань запобігання корупції» від 12 лютого 2015 року № 198-VIII, за яким цей закон набирає чинності з дня його опублікування, крім положень, абзаців другого-четвертого підпунктів «а» та підпункту «б» підпункту 6 пункту 1 розділу 1 цього Закону, які набирають чинності після початку діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції.

В наказі про звільнення відсутнє посилання на склад правопорушення, за яке звільнено позивача, внаслідок чого як акт індивідуальної дії не відповідає вимогам пунктів 1, 3 частини 3 статті 2 КАС України.

Посилання заявника апеляційної скарги на недотримання позивачем виконавської та службової дисципліни само по собі є підставою дисциплінарної відповідальності незалежно від причин, якими обумовлена зазначена поведінка. Неналежне виконання позивачем посадових обовязків безпідставно віднесено відповідачем до порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу стосовно порушення судом першої інстанції норм процесуального права не впливає на правильність вирішення справи по суті, апеляційний перегляд здійснений судом апеляційної інстанції у повному обсязі.

Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив постанову із дотриманням норм матеріального та процесуального права, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. 24, ст. 41, ст. 167, ст. 184, ч.1 ст. 195, ст. 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст. 200, п.1 ч.1 ст. 205, ст. 206, ст. 211, ст. 212, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Управління з питань нормативно-правової роботи та децентралізації Луганської обласної державної адміністрації на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 23 травня 2016 року у справі № 812/2/16 - залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 23 травня 2016 року у справі № 812/2/16 - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали проголошені у судовому засіданні 4 серпня 2016 року. Повний текст ухвали складений та підписаний 5 серпня 2016 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: Р.Ф. Ханова

Судді:Л.А. Василенко

ОСОБА_2