Вирок № 59470621, 04.08.2016, Приазовський районний суд Запорізької області

справа № 1-кп/325/7/2016 (325/1601/15-к)

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2016 року смт. Приазовське

Приазовський районний суд Запорізької області у складі колегії: головуючого судді Діденка Є.В., суддів Діоби Г.О. та Васильцової Г.А. за участю секретаря судового засідання Цуканової Л.В., прокурора Стефанкової Ю.М., захисника ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_2, розглянувши кримінальне провадження № 22015050000000174 по обвинуваченню

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Чімішлія Республіка Молдова, не працюючого, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,

в с т а н о в и в :

В період часу з 09 березня 2015 року по 24 березня 2015 року ОСОБА_2, діючи умисно на території сел. Октябрь та прилеглих населених пунктів (с. Красноармійське) Новоазовського району Донецької області за власною ініціативою приймав участь у непередбаченому законом збройному формуванні. Вступаючи до непередбаченого законом збройного формування, ОСОБА_2 був достовірно обізнаний, що останнє відноситься до збройних формувань, а саме має організаційну структуру військового типу з визначенням особового складу кожного з них, характеризується наявністю єдиноначальності та субординації, єдине керівництво якими здійснюється невстановленими органом досудового розслідування особами, має воєнізований характер завдань та методів та ставить перед собою специфічні завдання (утримання території окремих районів Донецької області, тимчасово непідконтрольних органам державної влади України, встановлення на території цих районів Донецької області військового стану (перевірка документів у осіб, чергування з вогнепальною зброєю на підконтрольних об'єктах, обладнання «блок-постів», для здійснення збройного опору Збройним силам України) та має для цього відповідні матеріальні засоби та військову техніку. Крім того, ОСОБА_2 усвідомлював, що зазначене збройне формування не відноситься до збройних формувань, які передбачені Законами України «Про збройні сили України», «Про Службу безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», Про «Державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України. В період часу з 09 березня 2015 року по 24 березня 2015 року, ОСОБА_2 прибув до сел. Октябрь Новоазовського району Донецької області, де невстановленими особами був зарахований до непередбаченого законом збройного формування. Перебуваючи у складі незаконного збройного формування ОСОБА_2 в період часу з 09 березня 2015 року по 24 березня 2015 року брав участь у злочинній діяльності, а саме здійснював бойові чергування на позиціях вищезазначеного підрозділу у селищі Октябрь та прилеглій сільській місцевості (сел. Красноарміське) Новоазовського району Донецької області, спостерігав за переміщенням військової техніки, військовослужбовців Збройних сил України та доповідав зазначену інформацію невстановленим командирам підрозділів незаконного збройного формування. Крім того, протягом зазначеного періоду часу ОСОБА_2 залучався до доставки продуктів харчування іншим членам незаконного збройного формування з селища Октябрь до с. Широкіне Новоазовського району Донецької області.

В судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину не визнав і відмовився від давання показань, але заявив, що фактично він був затриманий 26.03.2015 року в м. Одеса, і до нього застосовувались невідомими особами незаконні фізичні засоби впливу, з метою примусити його давати показання під час досудового розслідуваня.

З приводу заяви ОСОБА_2 про застосування до нього незаконних засобів впливу під час досудового розслідування, судом встановлено, що ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 26.05.2015 року розглянуто заяву ОСОБА_2 про застосування до нього фізичного насильства під час досудового розслідування, призначено йому судово-медичне обстеження та зобов'язано орган досудового розслідування провести перевірку фактів, викладених в заяві. Згідно з висновком судово-медичного експерта № 384 від 27.05.2016 року, у ОСОБА_2 виявлено рубець у проекції хресця в міжягодичній складці, який утворився на місці післяопераційного розрізу. Інших тілесних ушкоджень за винятком вищеописаного рубця, або слідів від них на момент огляду не виявлено. На запит суду від прокуратури Донецької області надійшла інформація, що 27.05.2015 року за заявою ОСОБА_2 про застосування до нього фізичного насильства під час досудового розслідування були внесені відомості в ЄРДР за ч.1 ст. 365 КК України, проведено досудове розслідування, та 15.09.2015 року винесено постанову про закриття кримінального провадження на підставі ч. 1 ст. 284 КПК України.

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим своєї вини, його вина у вчиненні злочину підтверджується дослідженими судом доказами, а саме:

- протоколом затримання ОСОБА_2 від 30 березня 2015 року, згідно якого ОСОБА_2 було затримано співробітниками УСБ в Донецькій області та 30.03.2015 року о 19 год. 30 хв. доставлено до слідчого відділу УСБ України в Донецькій області. При обшуку ОСОБА_2 було виявлено: 1) мобільний телефон «PHILIPS» W6500 IMEI 1 НОМЕР_3 IMEI 2 НОМЕР_4, з двома сім-картами мобільного оператора «Київстар» та картою пам'яті, 2) мобільний телефон «Samsung» сірого кольору IMEI 1 НОМЕР_5 IMEI 2 НОМЕР_6 з сім-картою мобільного оператора «Мегафон», паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_7, виданий 14.02.2011 року, посвідчення водія на ім'я ОСОБА_2 НОМЕР_8, проїзний документ на ім'я ОСОБА_2 ЭМ 2010658 403304, посадочний талон «Аерофлот» на ім'я ОСОБА_2, записна книжка коричневого кольору із записами.

- протоколом огляду предметів від 31.03.2015 року, яким проведено огляд мобільного телефону «PHILIPS», вилученого у ОСОБА_2, встановлено, що вказаний телефон підтримує дві сім-карти з номерами НОМЕР_9 мобільного оператора «Київстар» та НОМЕР_10 мобільного оператора «МТС».

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 07 травня 2015 року, згідно якого був отриманий тимчасовий доступ в ПРАТ «МТС Україна» на виконання ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 08 квітня 2015 року (справа 263/3936/15-к) стосовно з'єднань абонента ОСОБА_2, який користується номером телефону НОМЕР_10 з іншими абонентами мобільного зв'язку в період з 01 березня по 30 березня 2015 року;

- протоколом огляду речей від 29 травня 2015 року та оптичним диском «DATEX CD-R 52x», яким проведено огляд зазначеного оптичного диску з рукописними надписами GB/K1-п/15-6383/3, отриманому в ході тимчасового доступу до речей і документів в ПРАТ «МТС Україна» про з'єднання абонента ОСОБА_2 за номером телефону НОМЕР_10 з іншими абонентами в період часу з 01 березня 2015 року по 30 березня 2015 року, встановлено, що протягом березня 2015 року ОСОБА_2 знаходився за наступними адресами: 1) у період часу з 03 год. 58 хв. по 04 год. 41 хв. 08.03.2015 у м. Новоазовськ Донецької області, вул. Леніна, 80; 2) у період часу з 08 год. 20 хв. 08.03.2015 року по 10 год. 50 хв. 10.03.2015 року у с. Красноармійське Новоазовського району Донецької області; 3) о 14 год. 49 хв. 10.03.2015 року у м. Маріуполі Донецької області по вул. Таганрозькій; 4) о 09 год. 18 хв. 11.03. 2015 року у с. Комінтерново Новоазовського району Донецької області; 5) у період часу з 09 год. 28 хв. по 10 год. 39 хв. 11.03.2015 року у м. Маріуполі Донецької області по вул. Таганрозькій; 6) у період часу з 14 год. 11 хв. по 14 год. 47 хв. 11.03.2015 року у с. Комінтерново Новоазовського району Донецької області; 7) у період часу з 11 год. 32 хв. по 11 год. 35 хв. 13.03.2015 року у с. Безіменне Новоазовського району Донецької області; 8) У період часу з 12 год. 22 хв. 13.03.2015 року по 12 год. 41 хв. 24.03.2015 року у с. Красноармійське Новоазовського району Донецької області; 9) у період часу з 14 год. 27 хв. по 15 год. 14 хв. 24.03.2015 року у м. Новоазовськ Донецької області; 10) у період часу з 15 год. 27 хв. по 15 год. 40 хв. 24.03.2015 року у с. Самойлово Новоазовського району Донецької області; 11) у період часу з 16 год. 22 хв. по 16 год. 50 хв. у с. Обрив Новоазовського району Донецької області. Зміст зазначеного оптичного диску був досліджений безпосередньо в судовому засіданні і встановлено його відповідність даним протоколу огляду речей від 29 травня 2015 року.

- висновком комп'ютерно-технічної експертизи від 09.06.2015 року № 250, згідно якого мобільні телефони «PHILIPS» та «Samsung» знаходяться в технічно справному стані. В ході дослідження отримані списки контактів абонентів, що містяться у внутрішній пам'яті телефону «PHILIPS» та на сім-карті мобільного телефону «Samsung», а також відомості щодо журналу викликів та списків СМС-повідомлень, що містяться у внутрішній пам'яті телефону «PHILIPS» та на сім-карті мобільного телефону «Samsung», на MicroSD-карті пам'яті мобільного телефону «PHILIPS» присутні файли зображень, а також раніше видалені файли зображень.

- протоколом огляду документів від 12 червня 2015 року, яким проведено огляд інформації на оптичному диску «DVD-R диск Philips с/н L16С050200418 з рукописним написом «Висновок експерта № 250 від 09.06.2015 року». Зміст зазначеного оптичного диску досліджено безпосередньо в судовому засіданні, зокрема встановлено наявність файлів зображень 000335.jpg, 000372.jpg, photo-20150327_062202.jpg при відкритті яких встановлено, що вони містять фотографії осіб, в тому числі ОСОБА_2 у військовій формі.

- протоколом огляду від 15 червня 2015 року, яким оглянуто посвідчення водія, проїзні документи та паспорт громадянина України для виїзду за кордон, вилучені у ОСОБА_2 Зазначені документи були досліджені безпосередньо в судовому засіданні.

Наданий стороною обвинувачення в якості доказу протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 31.03.2015 року з оптичним диском DVD-R «hp invent» з написом «Акт № 2/2/5-16809 розсекречено № 92», суд визнає недопустимим доказом і не бере до уваги виходячи з наступного.

Згідно зазначеного протоколу, ст. оперуповноваженим ВКР УСБ України в Донецькій області ОСОБА_3 складено цей протокол за результатами проведення в рамках контррозвідувальної справи № 572 «Разін» на підставі санкції заступника голови Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_4 № 01-1062-цт від 04.02.2015 року на «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у виді контролю за телефонними розмовами» невстановлених зв'язків об'єктів справи № 572 «Разін» строком до 04.04.2015 року, негласного оперативно-технічного заходу за номерами мобільних телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2, в ході проведення якого отримано фактичні дані, які можуть бути використані в рамках кримінального провадження № 22015050000000174 від 30.03.2015 року за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Як було повідомлено прокурором в судовому засіданні, негласні слідчі дії за зазначеним протоколом були санкціоновані в рамках іншого кримінального провадження, яке не розслідувалось в рамках пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення.

Статтею 257 КПК України передбачено, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно зі ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння , як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

За клопотанням прокурора, з метою підтвердження отримання стороною обвинувачення дозволу на використання результатів негласних слідчих дій, зазначених у протоколі за результатами проведення негласного розшукового заходу від 31.03.2015 року, суд направив запит до Апеляційного суду Донецької області. У відповіді Апеляційного суду Донецької області від 15.04.2016 року зазначено, що надати вказану інформацію немає можливості, одночасно роз'яснено, що прокурор, який здійснює повноваження процесуального керівництва у кримінальному провадженні має дані щодо наявності ухвал слідчого судді про дозвіл на використання результатів негласних слідчих дій, проведених в рамках іншого кримінального провадження, та за необхідності може надати ці дані.

Суд неодноразово пропонував стороні обвинувачення надати докази виконання вимог ст. 257 КПК України в частині отримання дозволу суду на використання результатів негласних слідчих дій, проте такі докази стороною обвинувачення надані не були.

Ухвалою суду від 16.05.2016 року відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про надання прокуратурі Донецької області дозволу на звернення до Апеляційного суду Донецької області з клопотанням щодо надання дозволу на використання в даному кримінальному провадженні результатів негласних слідчих дій, отриманих в рамках іншого кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що оскільки стороною обвинувачення, в порядку ст. 257 КПК України, у цьому кримінальному провадженні не були легалізовані результати негласних слідчих дій, проведені в рамках іншого кримінального провадження, то протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 31.03.2015 року та оптичний диск до нього, слід визнати недопустимим доказом, як такий, що отриманий без попереднього дозволу суду з істотним порушенням прав людини.

У зв'язку з цим, суд також визнає недопустимими доказами протокол огляду від 31.07.2015 року та висновок судової фоноскопічної експертизи від 21.07.2015 року № 69/4 з додатками в частині дослідження змісту розмов, отриманих за результатом негласного розшукового заходу, оскільки зазначені докази ґрунтуються на дослідженні результатів негласного розшукового заходу, відображених у протоколі від 31.03.2015 року і визнаних судом недопустимим доказом.

Свідок обвинувачення ОСОБА_5, яка є матір'ю обвинуваченого, в судовому засіданні 02.03.2016 року в режимі відеоконференції відмовилась від давання показань на підставі ст. 63 Конституції України, і її відмова була прийнята судом.

Допитана в судовому засіданні 27.04.2016 року в режимі відеоконференції свідок обвинувачення ОСОБА_6 пояснила, що вона знайома з обвинуваченим ОСОБА_2, востаннє спілкувалась з ним приблизно рік тому, позичила йому гроші для поїздки до міста Москви на заробітки. З ким спілкувався ОСОБА_2 їй невідомо. Стосовно обставин кримінального провадження їй нічого не відомо.

За клопотанням сторони захисту в судовому засіданні 16.05.2016 року в режимі відеоконференції був допитаний в якості свідка ОСОБА_7, який пояснив, що він працює старшим слідчим СБУ України в Донецькій області. Він здійснював досудове розслідування у даному кримінальному провадженні. 30.05.2015 року до нього оперативними працівниками УСБУ був доставлений затриманий ОСОБА_2 При яких обставинах здійснювалось фактичне затримання ОСОБА_2 йому невідомо.

Проаналізувавши досліджені в судовому засіданні допустимі докази, які узгоджуються між собою, суд приходить до переконання, що вони є достовірними і свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення.

Проте, колегія не погоджується з визначеною органом досудового розслідування кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 258-3 КК України, а саме участь у діяльності терористичної організації «ДНР», оскільки жодними наданими і дослідженими судом доказами не підтверджена участь обвинуваченого ОСОБА_2 саме у терористичній організації «Донецька народна республіка». Але, оскільки під час судового розгляду знайшла підтвердження участь обвинуваченого у незаконному збройному формуванні, яке діяло на непідконтрольній українській владі території Донецької області, то з урахуванням положень ч. 3 ст. 337 КПК України, дії обвинуваченого суд кваліфікує за ч. 2 ст. 260 КК України, як участь у діяльності непередбаченого законом збройному формуванні.

Також, на переконання колегії з обвинувачення підлягають виключенню обставини отримання обвинуваченим під час участі у незаконному збройному формуванні вогнепальної зброї - автомата АК-74 та боєприпасів до нього, і здійснення ним чергування саме із зазначеною зброєю, оскільки на підтвердження цих обставин стороною обвинувачення не надано жодних доказів.

Крім того, доводи обвинуваченого про його фактичне затримання 26.03.2015 року в м. Одесі не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, а тому суд вважає датою затримання обвинуваченого 30.03.2015 року, як вказано в протоколі затримання.

При призначенні покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 260 КК України, суд приймає до уваги ступень тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

В якості ознак, що характеризують особу обвинуваченого, суд приймає до уваги, що він раніше не судимий, за місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, на диспансерному обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває.

Керуючись статтями 65-67 КК України, суд знаходить необхідним призначити ОСОБА_2 основне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини 2 ст. 260 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Виходячи з характеру вчиненого обвинуваченим діяння та враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд приходить до переконання про недоцільність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ст. 124 КПК України, процесуальні витрати у кримінальному провадженні на проведення судової фоноскопічної експертизи в розмірі 2455,36 грн. та судової комп'ютерно-технічної експертизи в розмірі 982 грн. 72 коп. слід стягнути з обвинуваченого в дохід держави.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого слід залишити без змін до набрання вироком суду законної сили.

Питання про долю речових доказів слід вирішити в порядку ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 368, 370, 373-376 КПК України, суд -

з а с у д и в:

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання - 30 березня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 30.03.2015 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком суду законної сили.

Стягнути з ОСОБА_8 в дохід держави витрати на проведення судової фоноскопічної експертизи в розмірі 2455,36 грн. та комп'ютерно-технічної експертизи в розмірі 982 грн. 72 коп. (р/р 31256201107395, ГУДКСУ у м. Києві, МФО 820019, ЄДРПОУ 20001993).

Речові докази у справі:

1) мобільний телефон «PHILIPS» W6500 IMEI 1 НОМЕР_3 IMEI 2 НОМЕР_4, з двома сім-картами мобільного оператора «Київстар» та картою пам'яті; мобільний телефон «Samsung» сірого кольору IMEI 1 НОМЕР_5 IMEI 2 НОМЕР_6 з сім-картою мобільного оператора «Мегафон», паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_7, виданий 14.02.2011 року, посвідчення водія на ім'я ОСОБА_2 НОМЕР_8 - повернути ОСОБА_2, знявши з них арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 01 квітня 2015 року (№ 263/3625/14-к).

2) оптичні диски «DATEX CD-R 52x», CD-R "Verbatum", CD-R "TDK", DVD-R "HP" з написом «Акт № 2/2/5-16809 розсекречено № 92, DVD-R "Phillips", проїзний документ на ім'я ОСОБА_2 ЭМ 2010658 403304, посадочний талон «Аерофлот» на ім'я ОСОБА_2, записну книжку коричневого кольору із записами - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Запорізької області через Приазовський районний суд Запорізької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору та захиснику.

Головуючий суддя Є.В Діденко

Судді Г.О. Діоба

Г.А. Васильцова