Ухвала суду № 59458320, 02.08.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/41/16 Справа № 415/2613/12 Головуючий у 1 й інстанції - Ричка С. О. Доповідач - Джерелейко О.Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Джерелейко О.Є.,

суддів Капелюхи В.М., Коваленко Н.В.,

за участю

прокурора Смирнова В.Р.,

потерпілого ОСОБА_2

обвинуваченої ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції на постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 квітня 2016 року, якою кримінальну справу щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, яка народилася у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

обвинуваченої у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст.345 КК України, повернуто прокурору на додаткове розслідування,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляції прокурор просить постанову суду скасувати як необґрунтовану у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а кримінальну справу щодо ОСОБА_3, обвинуваченої у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст.190, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Вимоги апеляції обґрунтовує тим, що суд першої інстанції приймаючи рішення щодо повернення даної кримінальної справи прокурору на додаткове розслідування послався на клопотання обвинуваченої ОСОБА_3, зазначивши, що порушені права на захист останньої, а саме: не роз'ясненні права обвинуваченої, що є необґрунтованим, оскільки ОСОБА_3 роз'яснювалися права з моменту затримання, перед усіма допитами, усі слідчі дії проводилися за участю захисника, що підтверджується матеріалами кримінальної справи.

Також суд не прийняв до уваги, що захисник ОСОБА_3 - ОСОБА_4, раніше вже була допущена у якості захисника по даній кримінальній справі, приймала участь у розгляді справи протягом всього судового розгляду та відповідно до ст. 69 КПК України (в редакції 1960 року) не може бути допитана як свідок.

Крім того, перед проведенням допиту обвинуваченої ОСОБА_3 від 14 листопада 2011 року слідчий роз'яснив останній її право на захист, відповідно до ст. 43 КПК України (в редакції 1960 року), однак обвинувачена не заявила клопотання щодо надання їй захисника, а обмежилася наданням правової допомоги раніше допущеним захисником.

Отже, порушення ст. 61 КПК України при проведенні досудового слідства та порушення права на захист слідчим допущені не були, тому висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінальної справи.

Крім того, прокурор в апеляції зазначив, що 24 листопада 2011 року обвинуваченій ОСОБА_3 та її захиснику оголошено про закінчення досудового слідства, але ОСОБА_3 та її захисник ОСОБА_4, ознайомившись з протоколом про закінчення досудового слідства, у присутності понятих відмовилися підписувати даний протокол, про що у протоколі зроблені відповідні записи (а. с. 77 т. 9), досудове слідство було поновлено (а. с. 132 т. 9), 30 листопада 2011 року ОСОБА_3 пред'явлено обвинувачення у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, по якому вона була допитана за участю захисника ОСОБА_4, вину не визнала, надавати показання по суті пред'явленого обвинувачення відмовилася (а. с. 134-144 т. 9), 05 грудня 2011 року слідчим складено протокол про пред'явлення обвинуваченій ОСОБА_3 та її захиснику ОСОБА_4 матеріалів справи (а.с.147 т. 9), 06 грудня 2011 року слідчим винесено подання про визначення часу ознайомлення обвинуваченою та її захисником з матеріалами кримінальної справи (а. с. 155 т.9), 07 грудня 2011 року постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області встановлений вищезазначений строк до 10 грудня 2011 року(а.с.156 т. 9).

Також прокурор посилається на те, що усі клопотання та скарги обвинуваченої в ході досудового слідства на стадії його закінчення своєчасно розглядалися слідчим та прокурором.

Вважає, що суд не допросив потерпілих, свідків, не дослідивши матеріали кримінальної справи, послався на текст розписки, написаної обвинуваченою ОСОБА_3, котрий нібито підтверджує наявність цивільно-правових відносин, що свідчить про те, що виводи суду незаконні та недопустимі.

Крім того, суд не дослідивши матеріали кримінальної справи, вказує на покази потерпілого ОСОБА_5

Висновки суду про те, що органом досудового слідства не конкретизовані кваліфікуючі ознаки ч. 5 ст. 191 КК України, є передчасними та необґрунтованими, оскільки вказані обставини не можуть бути підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування та відповідно до ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року) можуть бути усунені у судовому засіданні, шляхом уточнення обвинувачення в порядку ст. 277 КПК України (в редакції 1960 року).

Також, при проведенні досудового слідства та виконання вимог Апеляційного суду Дніпропетровської області в частині не надання для ознайомлення постанов про призначення експертиз обвинуваченій ОСОБА_3, слідчий надав дані постанови для ознайомлення та під час допиту в якості обвинуваченої 14 листопада 2011 року з'ясував у ОСОБА_3, чи маються у неї які-небудь питання по постановам про призначення судово-медичних експертиз та висновків експертиз по даній кримінальній справі, на що обвинувачена пояснила, що вважає це безпідставним, оскільки експертизи проведені з порушенням норм КПК України (в редакції 1960 року) (а. с. 13-15 т. 9) та від призначення додаткової або повторної експертизи відмовилась.

Постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 квітня 2016 року кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345 КК України, повернуто прокурору м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області на додаткове розслідування, в ході проведення якого необхідно виконати вимоги суду зазначені в мотивувальній частині цієї постанови. Висновок суду першої інстанції мотивовано тим, що обставини, зазначені в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2011 року, якою повернуто справу для проведення додаткового розслідування, органом досудового слідства залишилися не дослідженими, досудове слідство проведено однобічно, неповно і з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Під час досудового слідства порушено право обвинуваченої на захист.

Так, слідчий, не роз'яснивши обвинуваченій ОСОБА_3 її право на захист, своєю постановою від 11 листопада 2011 року (а. с. 12), допустив в якості захисника близького родича - сестру обвинуваченої ОСОБА_3 - ОСОБА_4, не роз'яснивши ОСОБА_3, що на даній стадії слідства вона може скористатися послугами адвоката, отримавши кваліфіковану юридичну допомогу і перший допит обвинуваченої ОСОБА_3 був проведений 14 листопада 2011 року без участі адвоката (т. 9 а. с. 13) в ході проведення якого обвинувачена заявляла клопотання, які слідчим залишені без розгляду, а право на захист обвинуваченої ОСОБА_3 було роз'яснено лише 30 листопада 2011 року разом з оголошенням їй про закінчення досудового слідства (т. 9 а. с. 127, 146).

Крім цього, сестра обвинуваченої ОСОБА_3 - ОСОБА_4 об'єктивно підлягає допиту по цій справі в якості свідка, оскільки за довіреністю, виданою на її ім'я ОСОБА_6, уклала договір дарування, згідно з яким ОСОБА_6 подарувала ОСОБА_7 1/2 частину статутного капіталу ТОВ «Омега-2000» і цей факт є предметом розслідування по встановленню вини ОСОБА_3 у скоєнні інкримінованого їй у провину злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. Разом з тим, не допитавши ОСОБА_4 в якості свідка і не встановивши її дійсний статус по даній справі, слідчий, у порушення вимог ст. 61 КПК України (в редакції 1960 року), якою передбачено, що особа, яка підлягає допиту в якості свідка, не може бути допущена в якості захисника, не роз'яснивши ОСОБА_3 в повному обсязі її право на захист, виніс постанову від 11 листопада 2011 року про допуск ОСОБА_4 в якості захисника обвинуваченої ОСОБА_3, чим істотно порушив вимоги КПК України (в редакції 1960 року) та право обвинуваченої на захист.

Також, органом досудового слідства, в порушення вимог ст. 132 КПК України (в редакції 1960 року), пред'явлено ОСОБА_3 неконкретне обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України, а саме: вказавши в обвинуваченні, що: «ОСОБА_3, працюючи на посаді директора ТОВ «Придніпровська инжинірінгова компанія», тобто, будучи посадовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, з корисливих спонукань, з метою незаконного звернення чужого майна на свою користь, маючи повноваження щодо грошових коштів ОСОБА_5 переданих підприємству ТОВ «Придніпровська инжинерінговая компанія» в особі директора ОСОБА_3 для погашення вимог кредиторів третьої черги, заволоділа зазначеними грошовими коштами в сумі 383 480 гривень 77 копійок, які привласнила і звернула на свою користь, не виконавши рішення учасників Товариства, не надавши звіту про використання довірених їй коштів», в той же час в обвинуваченні не вказано (і до матеріалів справи не долучені документи), яке саме рішення і якого Товариства не виконала ОСОБА_3, що позбавило останню права на захист від неконкретно пред'явленого обвинувачення.

Крім цього, резюмуючи пред'явлене ОСОБА_3 обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України, орган досудового слідства, перерахувавши кваліфікуючі ознаки ч. 5 ст. 191 КК України (...присвоєння, розтрати або заволодіння чужим майном...), не конкретизував, яка із зазначених кваліфікуючих ознак пред'являється ОСОБА_3

З тексту розписки слідує наявність між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 цивільно-правових відносин, при цьому укладений в належній формі договір в матеріалах справи відсутній, а при відсутності такого договору неможливо визначити права і обов'язки сторін, як і інші обов'язкові умови договору, без визначення таких даних, неможливо прийняти рішення в цивільному спорі і тим більше в кримінальній справі.

Також, досудовим слідством не встановлено, який порядок погашення кредиторських вимог має місце в процедурі санації, строки санації та зміст плану санації, оскільки в обвинуваченні зазначено, що ОСОБА_3 відповідно до розписки повинна була погасити кредиторську заборгованість ВАТ «ДзДСК» перед кредиторами 3-ї черги, в той же час відсутні дані, в який термін ОСОБА_3 повинна була це зробити, логічно припустити, що такий термін відповідає терміну плану санації, який закінчувався у квітні 2008 року, у той же час кримінальну справу порушено в грудні 2007року.

Однією з підстав для повернення справи для додаткового розслідування, було те, що

призначення органом досудового слідства, а в подальшому і проведення судово-медичних експертиз (т. 4 а. с. 152, 147, 157) було здійснено з порушенням вимог ст. ст. 196, 197 КПК України (в редакції 1960 року), оскільки ознайомлення обвинуваченої ОСОБА_3 з постановами про призначення зазначених експертиз, було проведено після проведення цих експертиз, чим було порушено право ОСОБА_3 на захист, що свідчить про те, що в ході проведення додаткового розслідування вищевказані обставини, на які звернув увагу суд, який направив справу на додаткове розслідування, залишилися не дослідженими.

Однобічність і неповнота проведення досудового слідства проявилася також і в тому, що слідчий у постанові від 17 листопада 2011 року, відмовляючи в задоволенні клопотання обвинуваченої ОСОБА_3 про проведення очних ставок з нею і потерпілим ОСОБА_5 та свідками: ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 для усунення протиріч у їхніх показаннях (т. 9 а. с. 46); вказав, що зазначені особи «...відмовилися від проведення очних ставок з ОСОБА_3 у зв'язку з її неприязним ставленням» (т. 9 а. с. 47), разом з тим жодних заяв потерпілого і свідків, що підтверджують обґрунтованість винесеної постанови, до матеріалів справи не долучено, що викликає справедливий сумнів у законності винесення вказаної постанови.

Крім того, згідно протоколу від 24 листопада 2011 року (т. 9 а. с. 77), обвинуваченій ОСОБА_3 і її захиснику ОСОБА_4 було оголошено про закінчення досудового слідства, але в порушення вимог ст. ст. 129, 218 КПК України(в редакції 1960 року), клопотання захисника від 25 листопада 2011 року про надання їй для ознайомлення матеріалів справи (т. 9, а. с. 99) залишено без розгляду.

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що 16 травня 2003 року ухвалою господарського суду Дніпропетровської області порушено провадження у справі № Б26/65/03 про банкрутство Відкритого акціонерного товариства «Дніпродзержинський домобудівний комбінат» (далі ВАТ «ДДБК»).

03 лютого 2005 року господарським судом Дніпропетровської області по справі №Б26/65/03 затверджено план санації ВАТ «ДДБК», погоджений 10 січня 2005 року комітетом кредиторів, на підставі якого до санації ВАТ «ДДБК» залучено інвестора - Товариство з обмеженою відповідальністю «Придніпровська інжинірінгова компанія» (далі ТОВ «ПІК»).

Згідно статуту ТОВ «ПІК» (у новій редакції), затвердженого загальними зборами товариства, на підставі протоколу № 1 від 02 березня 2005 року, учасником ТОВ «ПІК» є ОСОБА_11, якій належить 100 % статутного капіталу, що становить 26 200 гривень.

01 квітня 2005 року на підставі розпорядження власника ТОВ «ПІК» ОСОБА_11 на посаду директора ТОВ «ПІК» призначена ОСОБА_3

31 липня 2007 року учасником ТОВ «ПІК» ОСОБА_11, був укладений договір дарування частки в статутному капіталі ТОВ «ПІК» з ОСОБА_5, згідно якого ОСОБА_11 (дарувальник) подарувала, а ОСОБА_5 (обдарований) прийняв в дар частку в статутному фонді ТОВ «ПІК» у розмірі 45%.

Відповідно до пункту 3.6 договору дарування, право власності на відчужуване майно у Обдаровуваного виникає з моменту його прийняття.

Зазначений договір дарування посвідчений 31 липня 2007 року ОСОБА_12 - нотаріусом Дніпродзержинського міського нотаріального округу та зареєстрований в реєстрі за № 3459.

Згідно нової редакції статуту ТОВ «ПІК», затвердженого загальними зборами учасників на підставі протоколу № 31/07-1/2007 від 31 липня 2007 року та зареєстрованого 06 серпня 2007 року виконавчим комітетом Запорізької міської ради, учасниками товариства є: ОСОБА_11, якій належить 55% статутного капіталу, що становить 14 410 гривень і ОСОБА_5, якому належить 45% статутного капіталу, що становить 11 790 гривень.

Згідно розділу 5 Статуту ТОВ «ПІК», учасник Товариства має право брати участь в управлінні Товариством та отримувати частину прибутку від діяльності Товариства.

Відповідно до розділів 9, 10 Статуту, вищим органом Товариства є Збори учасників, до виключної компетенції учасників належить визначення основних напрямів діяльності Товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання.

Відповідно до розділів 9, 11 Статуту, виконавчим органом, який здійснює поточне керівництво Товариством, є директор, в службові обов'язки якого входить:

вирішення всіх питань, що стосуються поточної діяльності Товариства, за винятком тих, які відносяться до компетенції учасника;

підзвітність учасникам та організація виконання їх рішень;

повна відповідальність за стан та діяльність Товариства;

дії без довіреності від імені Товариства, представляти інтереси Товариства у всіх підприємствах, установах та організаціях.

В той же день, 31 липня 2007 року о 18 годині 00 хвилин, з метою забезпечення виконання інвестором плану санації, затвердженого господарським судом Дніпропетровської області 03 лютого 2005 року, учасник ТОВ «ПІК» ОСОБА_5 вніс у ТОВ «ПІК» гроші в сумі 500 000 гривень в якості матеріальної допомоги, призначеної для погашення вимог кредиторів ВАТ «ДДБК» третьої черги: - Дніпродзержинській державної податкової інспекції, Царичанської міжрайонної державної податкової інспекції, управління Пенсійного фонду України в Дніпровському районі міста Дніпродзержинська, Управління Пенсійного фонду України в Петриківському районі Дніпропетровської області.

Зазначена матеріальна допомога в розмірі 500 000 гривень була отримана особисто директором ТОВ «ПІК» ОСОБА_3 під власноруч написану нею 31 липня 2007 року розписку.

Після отримання від ОСОБА_5 500 000 гривень директором ТОВ «ПІК» ОСОБА_3 були здійснені перерахування грошових коштів в рахунок погашення зобов'язань ВАТ «ДДБК» перед кредиторами третьої черги за рахунок інвестора:

03 серпня 2007 року за платіжним дорученням № 96 була погашена кредиторська заборгованість перед Управлінням Пенсійного фонду України в Петриківському районі на суму 678 гривень 84 копійки;

03 серпня 2007 року за платіжним дорученням № 97 була погашена кредиторська заборгованість перед Царичанської МДПІ на суму 20 117 гривень 54 копійки;

07 серпня 2007 року за платіжним дорученням № 98 - погашена кредиторська заборгованість перед Управлінням Пенсійного фонду України в Дніпровському районі міста Дніпродзержинська на суму 95 722 гривні 85 копійок.

Таким чином, директором ТОВ «ПІК» ОСОБА_3 в серпні 2007 року була погашена кредиторська заборгованість ВАТ «ДДБК» перед кредиторами третьої черги на загальну суму 116 519 гривень 23 копійки.

В подальшому, протягом серпня 2007 року ОСОБА_3,працюючи на посаді директора ТОВ «ПІК», тобто, будучи посадовою особою -керівником юридичної особи приватного права, на яке покладено виконання організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій і загального керівництва поточною діяльністю Товариства, зловживаючи своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, з корисливих спонукань, з метою незаконного звернення чужого майна на свою користь, маючи повноваження щодо грошових коштів ОСОБА_5 переданих підприємству ТОВ «ПІК» в особі директора ОСОБА_3 для погашення вимог кредиторів третьої черги, заволоділа зазначеними грошовими коштами в сумі 383 480 гривень 77 копійок, які привласнила і звернула на свою користь, не виконавши рішення учасників Товариства і не надавши звіту про використання довірених їй коштів.

В результаті умисних протиправних дій підсудної ОСОБА_3, потерпілому ОСОБА_5 було завдано майнову шкоду на вказану суму - 383 480 гривень 77 копійок, що в період часу, що відноситься до скоєння злочину, складало 1 917,41 неоподатковуваних податком мінімумів доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.

Крім цього, обвинувачена ОСОБА_3 з 15 серпня 2006 року займала посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега 2000» (далі ТОВ «Омега 2000»).

Згідно нової редакції статуту ТОВ «Омега 2000», затвердженого рішенням Загальних зборів учасників на підставі протоколу № 2 від 04 липня 2006 року та зареєстрованого Деснянською районною в місті Києві адміністрацією 18 липня 2006 року, учасником Товариства є ОСОБА_6, якій належить 100% статутного капіталу, що становить 7400 гривень.

20 серпня 2007 року було укладено договір дарування частки в статутному капіталі ТОВ «Омега 2000», згідно якого ОСОБА_4, діючи на підставі довіреності учасника ТОВ «Омега 2000» ОСОБА_6 (дарувальник), якій належало 100% статутного капіталу, подарувала ОСОБА_3 (обдарований) 1/2 частину статутного капіталу ТОВ «Омега 2000», що становить 3 700 гривень.Зазначений договір 20 серпня 2007 року був посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_13 та зареєстрований в реєстрі за номером 2704.

Одночасно з цим, 20 серпня 2007 року було укладено договір дарування частки в статутному капіталі ТОВ «Омега 2000», згідно якого ОСОБА_4, діючи на підставі довіреності учасника ТОВ «Омега 2000» ОСОБА_6 (дарувальник), якій належало 100% статутного капіталу, подарувала ОСОБА_5 (обдарований) 1/2 частину статутного капіталу ТОВ «Омега 2000», що становить 3 700 гривень.Зазначений договір 20 серпня 2007 року був посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_13 та зареєстрований в реєстрі за номером 2706.

Відповідно до пункту 1 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до умов зазначених договорів дарування, з моменту укладання договору. Дарувальник втрачає всі права та обов'язки по відношенню до інших учасників, які були обумовлені його статусом як учасника Товариства, до Обдаровуваного при відступі частки Дарувальником одночасно переходять усі права та обов'язки останнього, належні йому на момент відступлення частки.

Згідно з частиною 1 статті 722 Цивільного кодексу України, право власності обдаровуваного на дарунок виникає з моменту його прийняття.

Таким чином, з моменту укладення зазначених договорів дарування, тобто з 20 серпня 2007 року, до ОСОБА_5 (обдарований), при відчуженні частки ОСОБА_6 (дарувальник), перейшли права та обов'язки дарувальника, які належали останній на момент дарування частки, тобто право власності на 1/2 частину статутного капіталу ТОВ «Омега 2000», що становить 3 700 гривень.

В той же день, 20 серпня 2007 року, ОСОБА_3, під приводом реєстрації нової редакції статуту ТОВ «Омега 2000», шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_5, отримала від останнього належний йому оригінал договору дарування від 20 серпня 2007 року, необхідний їй нібито для вчинення реєстраційних дій, тобто для складання та реєстрації нової редакції статуту ТОВ «Омега 2000» і внесення змін до реєстраційної справи.

Надалі, ОСОБА_3 у вересні 2007 року, достовірно знаючи, що 1/2 частина статутного капіталу ТОВ «Омега 2000» на законних підставах належить ОСОБА_5, повторно, шляхом обману та зловживання довірою вчиненого повторно, з метою протиправного заволодіння чужим майном та обігу майна на свою користь, запевнила ОСОБА_6 в тому, що договір дарування частини в розмірі 1/2 статутного капіталу ТОВ «Омега 2000» з ОСОБА_5 укладений не був у зв'язку з відмовою ОСОБА_5, таким чином, приховавши факти, повідомлення яких було обов'язковим, а також переконала ОСОБА_6 у вигідності і обов'язковості дарування 100% статутного капіталу ТОВ «Омега 2000» їй (ОСОБА_3) одноосібно.

ОСОБА_6, будучи впевненою у вигідності і обов'язковості передачі права на майно ТОВ «Омега 2000» ОСОБА_3, погодилася з пропозицією і запевненнями останньої, не будучи обізнаною про укладення договору дарування 20 серпня 2007 року, та про прийняття ОСОБА_5 дарунка у вигляді 1/2 частини статутного капіталу ТОВ «Омега 2000».

04 вересня 2007 року було укладено договір дарування частки в статутному капіталі, згідно якого ОСОБА_6 (дарувальник) подарувала, а ОСОБА_3 (обдарований) прийняла в дар частину статутного капіталу ТОВ «Омега 2000», яка склала 100%.Зазначений договір дарування 04 вересня 2007 року був посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_14 та зареєстрований в реєстрі за номером 9925.

Надалі ОСОБА_3 надала у відділ реєстрації юридичних осіб Деснянської районної адміністрації міста Києва - за місцем реєстрації ТОВ «Омега 2000», договір дарування частки в статутному капіталі від 04 вересня 2007 року та інші документи, на підставі яких 06 вересня 2007 року були внесені зміни до реєстраційних документів, внаслідок чого ОСОБА_15 не був включений до складу учасників ТОВ «Омега 2000», а ОСОБА_3 придбала право власності на 100% статутного капіталу ТОВ «Омега 2000», що становить 7 400 гривень.

01 жовтня 2007 року ТОВ «Омега 2000» за заявою ОСОБА_3 виключено з державного реєстру в Деснянській районній у місті Києві державній адміністрації та зареєстровано за адресою - місто Запоріжжя, вулиця Кремлівська, 63-А.

Таким чином, внаслідок умисних протиправних дій підсудної ОСОБА_3, спрямованих на заволодіння чужим майном і корпоративними правами на майно шляхом обману та зловживання довірою, вчиненому повторно, потерпілому ОСОБА_5 було завдано матеріальної шкоди у вигляді втрати права власності на 1/2 частину статутного капіталу ТОВ «Омега 2000» на суму 3 700 гривень.

Крім цього, ОСОБА_3, будучи обвинуваченою по кримінальній справі № 44079249, порушеній 21 грудня 2007 року прокурором м Дніпродзержинська за фактом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великому розмірі за ст. 191 ч. 5 КК України, перебувала в розшуку на підставі постанови про оголошення розшуку від 29 грудня 2007 року.

08 квітня 2008 року приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_3 на підставі постанови про оголошення розшуку від 29 грудня 2007 року, була затримана працівниками управління карного розшуку УМВС України в Дніпропетровській області: старшим оперуповноваженим ОСОБА_2 і оперуповноваженим ОСОБА_16, які пред'явивши ОСОБА_3 свої службові посвідчення і постанову про її розшук, запропонували їй прослідувати з ними до прокуратури м Дніпродзержинська, на що ОСОБА_3 відмовилася виконати законні вимоги працівників правоохоронного органу, що знаходяться при виконанні службових обов'язків, надавши їм при цьому опір, що виразилося в відштовхуванні працівників міліції ОСОБА_2 і ОСОБА_16 і з метою утримання ОСОБА_3 і доставки її до прокуратури м.Дніпродзержинська, застосували в межах своїх повноважень фізичний вплив - утримуючи ОСОБА_3 за руки з двох сторін, вони посадили її в салон автомобіля НОМЕР_1, з метою доставки затриманої до Управління карного розшуку УМВС України в Дніпропетровській області. Разом з тим, ОСОБА_3, усвідомлюючи, що ОСОБА_2 і ОСОБА_16 є працівниками правоохоронного органу, що знаходяться при виконанні своїх службових обов'язків, перебуваючи в салоні автомобіля НОМЕР_1, голосно висловлюючись нецензурною лайкою, здійснюючи активний опір, умисно нанесла не менше двох ударів ОСОБА_16 по обличчю руками, а також удари ногами ОСОБА_2 по ногах, спричинивши їм легкі тілесні ушкодження.

Після доставки затриманої ОСОБА_3 до Управління карного розшуку, розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, Набережна Леніна, 18-А, в конвоюванні і доставці обвинуваченої ОСОБА_3 до місця проведення досудового слідства - до прокуратури м.Дніпродзержинська, взяв участь помічник оперуповноваженого УКР УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 Під час руху в автомобілі з м. Дніпропетровська до місця проведення досудового слідства - до прокуратури м. Дніпродзержинська, ОСОБА_18, продовжувала чинити опір працівникам правоохоронного органу та нанесла ОСОБА_16 не менше двох ударів по обличчю руками, не менше двох ударів руками в область верхніх кінцівок і правого передпліччя, нанесла ОСОБА_2 не менше двох ударів ногами по ногах, не менше двох ударів в область правої кисті, а також завдала ОСОБА_17 множинні удари в область обличчя, обох кистей, зап'ястних суглобів, лівого передпліччя, заподіявши їм легкі тілесні ушкодження.

Незважаючи на активну фізичну протидію працівникам правоохоронного органу, ОСОБА_3 була доставлена до прокуратури м Дніпродзержинська, де в той же день, 08 квітня 2008 року була затримана відповідно до статей 106, 115 КПК України в якості обвинуваченої по кримінальній справі № 44079249 за ст. 191 ч. 5 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 281 КПК України (в редакції 1960 року) повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Це положення Закону знайшло своє відображення у вигляді відповідного роз'яснення, що міститься в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року за № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», де зазначено, що у випадках, коли суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України (в редакції 1960 року), вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим, а за необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів.

Розглядаючи кримінальну справу щодо обвинуваченої ОСОБА_3, суд не врахував зазначених вимог закону.

Зокрема, суд у постанові наголошував на неправильності досудового слідства, однак згідно зі ст. 281 КПК України 1960 року та роз'ясненнями, що містяться в п. 8 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Між тим, при вивченні матеріалів справи під час їх розгляду в суді апеляційної інстанції не встановлено таких даних, а тому ця вказівка суду є необгрунтованою.

Так, доводи суду першої інстанції про порушення права обвинуваченої ОСОБА_3 на захист на стадії досудового слідства, вже були предметом апеляційного перегляду, за результатами якого постановлено ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2012 року, відповідно до якої в цій частині висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Також визнані необґрунтованими висновки суду щодо не розгляду клопотань та скарг обвинуваченої слідчим та прокурором та зроблено висновок про те, що порушень кримінально-процесуального законодавства, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду, не має, оскільки вказівки Апеляційного суду, що є в ухвалі про повернення справи на додаткове розслідування, досудовим слідством виконані(т.9, а.с.248-250).

Відповідно до ст.374 КПК України 1960 року вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов»язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи.

Однак суд першої інстанції не дотримавсь зазначеної норми та необґрунтовано направив справу на додаткове розслідування із цих підстав.

Висновки суду щодо неконкретизованого обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України, яке пред»явлено ОСОБА_3, та кваліфікуючих ознак зазначеної статті не є підставою для направлення справи на додаткове розслідування, оскільки зазначені обставини можуть бути усунені в судовому засіданні шляхом уточнення обвинувачення відповідно до ст.277 КПКУкраїни 1960 року.

Суд першої інстанції, вказуючи на порушення прав ОСОБА_3 при призначенні та проведенні судово-медичних експертиз та не усунення протиріч в показах потерпілих, безпідставно вказав на зазначені обставини як такі, що можуть бути усунені в ході досудового розслідування, оскільки суд не позбавлений можливості їх усунути в ході судового розгляду шляхом проведення експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України (в редакції 1960 року),

Вбачаючи неповноту досудового слідства в тому, що текст розписки свідчить про наявність цивільно-правових відносин між ОСОБА_3 та ОСОБА_5, а в матеріалах кримінальної справи відсутній належним чином укладений договір, також відсутня можливість допитати потерпілого ОСОБА_5, суд вказав на те, що він не може встановлювати у кримінальній справі зобов»язання сторін, що не встановлені сторонами, та не підтверджуються іншими доказами.

Однак відповідно до роз'яснень в пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року за № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» під час повернення справи на додаткове розслідування суд у постанові не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.

У випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, повернення справи на додаткове розслідування є неприпустимим, за таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити згідно з ч. 4 ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року) виправдувальний вирок.

Колегія суддів вважає, що суд необґрунтовано прийняв рішення про повернення справи на додаткове розслідування з підстав неповноти та неправильності досудового слідства, оскільки не тільки не вжив заходів для усунення тих недоліків досудового слідства, які вказані в постанові, але і сам допустив неповноту судового слідства та порушення вимог кримінально-процесуального закону, так як відповідно до протоколу судового засідання, приймаючи рішення про повернення справи на додаткове розслідування, суд не досліджував докази по даній кримінальній справі, чим порушив вимоги ст. 257 КПК України (в редакції 1960 року), відповідно до якої суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі.

Враховуючи викладене, відсутні передбачені законом підстави для повернення зазначеної справи на додаткове розслідування, а тому постанова суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст. ст. 365 - 367 КПК 1960 року, п.15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції на постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 квітня 2016 року - задовольнити.

Постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 квітня 2016 року якою кримінальну справу щодо ОСОБА_3, обвинуваченої у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст.345 КК України, повернуто прокурору на додаткове розслідування - скасувати, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд .

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

___ ____ _____

О.Є. Джерелейко В.М. Капелюха Н.В. Коваленко