Постанова № 59456013, 02.08.2016, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

02.08.2016 справа №908/335/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: суддів: за участю представників: від позивача: від відповідача:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4, довіреність №268 від 21.12.2015р. ОСОБА_5, довіреність №02 від 18.06.2015р.розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг, м.Запоріжжяна рішення господарського суду Запорізької області від25.04.2016р. (повний текст підписано 29.04.2016р.)у справі№908/335/16 (суддя Проскуряков К.В.)за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю ДТЕК Східенерго, м.Курахове Донецької областідо Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг, м.Запоріжжяпростягнення 1662578,56грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю ДТЕК Східенерго, м.Курахове Донецької області, позивач, звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг, м.Запоріжжя про стягнення пені в розмірі 1662578,56грн.

Керуючись ст.22 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), до прийняття рішення по справі, позивач звернувся до суду із заявою про зменшення розміру позовних вимог та просив стягнути з відповідача пеню в розмірі 1096231,14грн. Вказана заява була прийнята судом та спір вирішувався по суті з урахуванням зменшення позовних вимог.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 25.04.2016р. (повний текст підписано 29.04.2016р.) у справі №908/335/16 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю ДТЕК Східенерго задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг 300000,00грн. пені.

Рішення суду мотивоване несвоєчасним виконанням відповідачем своїх зобовязань за контрактом №521/ВЭ/9Ку/Р/8-1 від 25.11.2011р. Господарським судом Запорізької області визнані обґрунтованими позовні вимоги про стягнення 1096231,14грн. Разом з тим, на підставі ст.83 ГПК України суд визнав за можливе зменшити розмір стягуваної пені з заявлених позивачем 1096231,14грн. до суми 300000,00грн.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм процесуального та матеріального права, за наслідками неповного зясування обставин, які мають значення для справи.

Так, відповідач зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг доведено належними та допустимими доказами настання обставин непереборної сили щодо виконання укладеного між сторонами контракту, що виключає можливість стягнення пені за порушення графіку виконання робіт та графіку доставки обладнання.

Крім того, за твердженнями апелянта, висновок суду першої інстанції про те, що форс-мажорні обставини не розповсюджуються на роботи, повязані з розробленням проектної документації, оскільки їх виконання здійснювалося не на території проведення антитерористичної операції, є помилковим з огляду на наступне. Виконання проектних робіт включає в себе обстеження комунікацій інженерних обтяжень, здійснення вимірів в натурі тощо, що здійснюється безпосередньо на території будівельного майданчику.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.05.2016р. у справі №908/335/16 (головуючий Зубченко І.В., судді Марченко О.А., Попков Д.О.) було прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено розгляд справи на 31.05.2016р.

В судове засідання 31.05.2016р. зявився представник Товариства з обмеженою відповідальністю ДТЕК Східенерго, який заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, на електронну адресу Донецького апеляційного господарського суду надіслав клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з відсутністю можливості бути присутнім у судовому засіданні. Крім того, просив не розглядати справу без його участі у звязку з необхідністю надання додаткових пояснень.

У звязку з задоволенням клопотання відповідача, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку про необхідність відкладення судового засідання апеляційної інстанції в межах строків, встановлених статтею 69 ГПК України, на 12.07.2016р.

08.07.2016р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги, які були розглянуті судовою колегією та долучені до матеріалів справи.

У звязку з перебуванням у відпустці судді члена колегії Попкова Д.О., на підставі розпорядження в.о.керівника апарату суду, в результаті автоматичної зміни було сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий Зубченко І.В., судді Марченко О.А., Татенко В.М.

Відповідно до п.9-2 постанови пленуму Вищого господарського суду України №7 від 17.05.2011р. Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України у разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений ст.102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 12.07.2016р. представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги з мотивів, що були в ній зазначені, з урахуванням додаткових пояснень.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позицію, викладену в попередньому судовому засіданні.

Заслухавши представників сторін, з метою повного та всебічного дослідження обставин справи, судова колегія дійшла висновку про необхідність відкладення судового засідання на 02.08.2016р.

На електронну адресу та на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від відповідача надійшли аналогічні за змістом додаткові пояснення до апеляційної скарги з клопотанням про долучення документів (листа-звернення Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг до Торгово-промислової палати України про надання розяснень щодо дії ОСОБА_6 про форс-мажорні обставини та відповіді Торгово-промислової палати України). Зазначене клопотання судом задоволено з огляду на те, що відповідачем доведена неможливість подання зазначених документів до суду першої інстанції з причини їх складання після розгляду справи в суді першої інстанції.

Представник відповідача в судовому засіданні 02.08.2016р. просив скасувати рішення господарського суду в частині задоволених позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

В судовому засіданні представник Товариства з обмеженою відповідальністю ДТЕК Східенерго заявив клопотання про відкладення судового засідання у звязку зі зверненням підприємства до Торгово-промислової палати України з запитом про надання розяснень щодо поточної дії сертифікату Торгово-промислової палати України №2585/05-4 від 26.08.2014р. та відсутністю відповіді на зазначений запит на дату судового засідання. У задоволенні зазначеного клопотання судовою колегією відмовлено з огляду на тривалість розгляду апеляційної скарги (ухвала Донецького апеляційного господарського суду про прийняття апеляційної скарги до провадження від 19.05.2016р.) та неодноразове відкладення розгляду справи (ухвали Донецького апеляційного господарського суду від 31.05.2016р. та від 12.07.2016р.). Крім того, для зясування фактичних обставин справи достатньо матеріалів, що знаходяться в матеріалах справи №908/335/16.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 ГПК України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст.81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

25.11.2011р. між Товариством з обмеженою відповідальністю Східенерго (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг (далі - підрядник) було укладено контракт №521/ВЭ/9Ку/Р/8-1 (далі контракт).

За умовами пункту 1.1 контракту підрядник приймає на себе зобовязання на свій ризик, з використанням свого обладнання та інших матеріальних ресурсів, у строки, в порядку, в обсягах та за ціною, узгодженою сторонами у цьому контракті та технічній специфікації (Додаток №1), яка є невідємною частиною цього контракту (далі технічна специфікація), виконати роботи (далі - роботи) з модернізації обєкта модернізації, що включає в себе: розробку проектної документації з подальшим узгодженням розробленої та попередньо погодженої з замовником проектної документації з установами, підприємствами, організаціями, органами державної влади та місцевого самоврядування України; виконання демонтажних, будівельних, монтажних та пусконалагоджувальних робіт відповідно до розробленої підрядником проектної документації, робочими програмами та цим контрактом; здійснення випробувань у відповідності та в порядку, встановленими розробленою підрядником проектною та кошторисною документацією; передачу технічної документації, інструкцій та доповнень до діючих інструкцій на обладнання, проведення ознайомлення персоналу замовника правилам експлуатації, ремонту, технічного обслуговування у відповідності та в порядку, встановленому у технічній специфікації та погодженої сторонами програмі ознайомлення; розробку документації: правил по проведенню пусконалагоджувальних робіт та випробувань, робочих програм, графіків мереж, звітів, змін управління з експлуатації та технічного обслуговування обєкта модернізації; гарантійне обслуговування у відповідності та в порядку, встановленими цим контрактом та технічною специфікацією.

Місцем проведення робіт за цим контрактом сторони визначили енергоблок ст.№9 Кураховської теплової електричної станції, розташованої за адресою: 85612, Україна, Донецька область, м.Курахово, вул.Плеханова, 34 (п.1.3).

Пунктом 1.4 контракту сторони передбачили, що строки виконання робіт за цим контрактом погоджуються сторонами у календарному графіку виконання робіт (Додаток №2), що є невідємною частиною цього контракту (далі календарний графік виконання робіт).

Згідно з п.8.1 ціна контракту визначається сторонами у кошторисній документації (Додаток №3), що є невідємною частиною цього контракту, складає 43505921,30грн., крім того ПДВ 20% - 8701184,26грн., всього 52207105,56грн. Ціна контракту є твердою та може корегуватися виключно за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди у порядку, передбаченому цим контрактом та нормами діючого законодавства.

У разі порушення підрядником строків закінчення виконання проектних, демонтажних, монтажних, пусконалагоджувальних робіт, випробувань та/або послуг з ознайомлення представників замовника, встановлених цим контрактом та календарним графіком виконання робіт, підрядник сплачує замовнику штрафну неустойку у вигляді пені у розмірі 0,5% за кожен день прострочення від вартості невиконаних в строки робіт (п.14.2).

Розділом 15 сторони визначили підстави звільнення сторін від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання своїх зобовязань за контрактом (обставини непереборної сили).

Зазначений контракт підписаний з обох сторін та скріплений печатками підприємств.

01.10.2014р. між Товариством з обмеженою відповідальністю Східенерго та Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг було підписано додаткову угоду №4 до контракту, якою пункт 8.1 контракту викладено у наступній редакції: «8.1. Ціна контракту визначається сторонами у кошторисній документації (Додаток №4), яка є невідємною частиною цього контракту, та складає 51839254,63грн., крім того ПДВ 20% - 10367850,93грн., разом 62207105,56грн. Ціна контракту є твердою та може корегуватися виключно за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди у порядку, передбаченому цим контрактом та нормами діючого законодавства України».

Умовами пункту 4 додаткової угоди сторони узгодили, що Додаток №2 «Календарний графік виконання робіт» до контракту в редакції від 25.11.2011р. втрачає силу, а замість нього діє Додаток №2 «Календарний графік виконання робіт» в редакції від 01.10.2014р. до контракту.

Пунктом 5 вищезазначеної додаткової угоди до контракту передбачено, що Додаток №4 «Кошторисна документація» до контракту в редакції від 25.11.2011р. втрачає силу, а замість нього діє Додаток №4 Кошторисна документація у редакції від 01.10.2014р. до контракту.

Відповідно до п.9 додаткової угоди Додаток №8 «Календарний графік доставки обладнання та поставких запасних частин» до контракту у редакції від 25.11.2011р. втрачає силу, а замість нього діє додаток №8 «Календарний графік доставки обладнання та поставких запасних частин» в редакції від 01.10.2014р. до контракту.

01.12.2014р. між сторонами по справі було укладено додаткову угоду №5 до контракту. Згідно з п.1 зазначеної угоди, Додаток №4 Кошторисна документація до контракту у редакції від 01.10.2014р. втрачає силу, а замість нього діє Додаток №4 Кошторисна документація у редакції від 01.12.2014р. до контракту.

Також, 22.04.2015р. між Товариством з обмеженою відповідальністю Східенерго та Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг укладено додаткову угоду до контракту, згідно з пунктом 2 якої пункт 8.5 контракту викладено в наступній редакції:

8.5. Оплата (перерахування) утриманої частини вартості виконаних робіт здійснюється замовником у наступному порядку та строки:

8.5.1. 5160000,00грн. утриманої замовником частини вартості виконаних робіт оплачуються замовником у строк по 22.04.2015р. включно за умови належного оформлення (підписання) всіх передбачених розділом 11 контракту договорів поруки та застави;

8.5.2. 5160000,00грн. утриманої замовником частини вартості виконаних робіт оплачується замовником протягом 5 банківських днів з дати доставки на територію замовника наступного обладнання: високовольтні агрегати живлення 10 шт. За фактом доставки вищевказаного обладнання на територію замовника сторонами підписується відповідний акт доставки обладнання, який оформлюється згідно із Додатком №9 до контракту.

8.5.3. 1521421,11грн. утриманої замовником частини вартості виконаних робіт оплачуються замовником протягом 5 банківських днів з дати доставки на територію замовника наступного обладнання: системи моніторингу 1 комплект. За фактом доставки вищевказаного обладнання на територію замовника сторони підписують відповідний акт доставки обладнання, який оформлюється згідно із Додатком № 9 до контракту.

Крім того, зазначеною додатковою угодою до контракту додано пункт 14.2.1 наступного змісту: 14.2.1. У разі порушення підрядником строків, встановлених Додатком №8 до контракту Графік доставки обладнання та поставки запасних частин, у частині доставки обладнання та поставки запасних частин відповідно до п.п. 8.5.2, 8.5.3 контракту, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,5% за кожен день прострочення від вартості несвоєчасно доставленого обладнання/запасних частин за кожен день прострочки.

За умовами п.7 додаткової угоди сторони дійшли згоди, що Додаток №2 «Календарний графік виконання робіт» до контракту в редакції від 01.10.2014р. втрачає силу, а замість нього діє Додаток №2 «Календарний графік виконання робіт» в редакції від 22.04.2015р. до контракту.

Пунктом 8 додаткової угоди сторони узгодили, що Додаток №8 Календарний графік доставки обладнання та поставки запасних частин від 01.10.2014р. до контракту втрачає свою силу, замість нього діє Додаток №8 Графік доставки обладнання та доставки запасних частин від 22.04.2015р. до контракту.

Згідно наявного в матеріалах справи Календарного графіку виконання робіт (у редакції згідно Додаткової угоди до Контракту від 22.04.2015р.) встановлено наступні строки: проектні роботи 31.01.2015р., ізоляція газоходів 30.07.2015р., пусконалагоджувальні роботи, випробування електрофільтру без системи безперервного моніторингу 30.05.2015р. Відповідно до графіку доставки обладнання та поставки запасних частин (у редакції згідно Додаткової угоди до Контракту від 22.04.2015р.) строк поставки системи моніторингу 15.09.2015р.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач листом №807 від 18.08.2014р. повідомив позивача про настання обставин непереборної сили.

За змістом ОСОБА_6 Торгово-промислової палати України №2585/05-4 від 26.08.2014р. події на території Донецької області є обставинами форс-мажору (непереборної сили), передбаченими умовами договору №521ВЕ/9Ку/Р/8-1 від 25.11.2011р. Початок дії обставин форс-мажору (непереборної сили) 13.08.2014р., які продовжують діяти по теперішній час. Дату закінчення дії обставин форс-мажору (непереборної сили) на момент видачі даного сертифікату встановити неможливо.

Порушення Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг строків виконання робіт та доставки обладнання, передбачених Календарними графіками, стало причиною звернення Товариства з обмеженою відповідальністю ДТЕК Східенерго до суду з позовом про стягнення пені в розмірі 1096231,14грн. (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог).

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), договір є однією з підстав виникнення цивільних прав та обовязків. Таким чином, відповідно до умов контракту №521/ВЭ/9Ку/Р/8-1 від 25.11.2011р., між сторонами у справі виникли певні взаємні зобовязання.

Укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є змішаним договором, який містить елементи договору підряду (виконання робіт) та договору поставки (доставка обладнання та запасних частин). Відповідно до ч.2 ст.628 ЦК України до відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Згідно зі ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст.712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно зі ст.ст.525, 526 ЦК України зобов`язання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вимог закону, умов договору. Одностороння відмова від виконання зобов`язання не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 530 ЦК України встановлено, що якщо у зобовязанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст.629 ЦК України, договір є обовязковим для виконання сторонами.

Як зазначалося раніше, Календарним графіком виконання робіт (у редакції згідно Додаткової угоди до Контракту від 22.04.2015р.) встановлені наступні строки виконання: проектні роботи 31.01.2015р., ізоляція газоходів 30.07.2015р., пусконалагоджувальні роботи, випробування електрофільтру без системи безперервного моніторингу 30.05.2015р. Відповідно до графіку доставки обладнання та поставки запасних частин (у редакції згідно Додаткової угоди до Контракту від 22.04.2015р.) строк поставки системи моніторингу 15.09.2015р.

За правопорушення у сфері господарювання відповідно до ч.2 ст.217 Господарського кодексу України (далі - ГК України) застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. Частиною 1 ст.230 ГК України до штрафних санкцій віднесено господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно зі ст.611 ЦК України одним з правових наслідків порушення зобов'язання є сплата неустойки (штрафу, пені). Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ч. 1, 3 ст. 549 ЦК України).

За приписами пункту 14.2 контракту у разі порушення підрядником строків закінчення виконання проектних, демонтажних, монтажних, пусконалагоджувальних робіт, випробувань та/або послуг з ознайомлення представників замовника, встановлених цим контрактом та календарним графіком виконання робіт, підрядник сплачує замовнику штрафну неустойку у вигляді пені у розмірі 0,5% за кожен день прострочення від вартості невиконаних в строки робіт.

Згідно з п.14.2.1 контракту (у редакції Додаткової угоди від 22.04.2015р.) у разі порушення підрядником строків, встановлених Додатком №8 до контракту Графік доставки обладнання та поставки запасних частин, у частині доставки обладнання та поставки запасних частин відповідно до п.п.8.5.2, 8.5.3 контракту, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,5% за кожен день прострочення від вартості несвоєчасно доставленого обладнання/запасних частин за кожен день прострочки.

Загальна вартість проектних робіт складає 392539,17грн., строк виконання - 31.01.2015р. Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг проектні роботи виконані частково, відповідно до акту від 30.01.2015р. було виконано проектні роботи на суму 152616,06грн. Таким чином, вартість невиконаних проектних робіт - 239923,11грн., прострочення становить більш ніж шість місяців.

Враховуючи приписи пункту 14.2 контракту, за порушення строків виконання проектних робіт стягненню з відповідача на користь позивача підлягає пеня у розмірі 217129,41грн. (за шість місяців).

Відповідно до Календарного графіку виконання робіт, монтажні роботи з ізоляції газоходів повинні бути завершені 30.07.2015р. Разом з тим, монтажні роботи з ізоляції газоходів Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг були виконані частково: згідно акту від 31.08.2015р. було виконано монтажні роботи вартістю 528313,28грн.; згідно акту від 11.12.2015р. було виконано монтажні роботи вартістю 372659,33грн. За прострочення виконання монтажних робіт з 31.07.2015р. по 31.08.2015р. розмір пені складає 149917,55грн., а за період з 01.09.2015р. - 221642,48грн. Таким чином, за порушення строків виконання монтажних робіт стягненню з відповідача на користь позивача підлягає пеня у розмірі 371560,03грн.

Вартість пусконалагоджувальних робіт, випробування електрофільтру без системи непреривного моніторингу вихідних газів складає 496281,49грн., строк виконання - 30.05.2015р., проте ці роботи було прострочено більш ніж на шість місяців. За порушення строків виконання цих робіт стягненню з відповідача на користь позивача підлягає пеня у розмірі 451614,80грн. (за шість місяців).

Відповідно до Графіку доставки обладнання та постачання запасних частин, доставка системи моніторингу повинна була бути здійснена відповідачем 15.09.2015р., а фактичне виконання -05.10.2015р.

За приписами пункту 8.5.6 контракту (у редакції згідно Додаткової угоди до Контракту від 22.04.2015р.), у випадку порушення позивачем строків оплати передбаченої п.8.5.1 суми коштів, відповідач має право затримати строки поставки системи моніторингу співрозмірно строку затримки оплати позивачем. Враховуючи те, що позивач на 14 днів прострочив виконання своїх грошових зобов'язань, відповідач має сплатити пеню за порушення строків доставки обладнання за 5 днів прострочення.

Оскільки вартість зазначеного обладнання складає 2237077,76грн., загальний розмір пені, що підлягає сплаті відповідачем на користь замовника за порушення строків доставки обладнання складає 55926,90грн.

Таким чином, перевіривши розрахунки суду першої інстанції, судова колегія зазначає, що вони є арифметично вірними, а позовні вимоги про стягнення пені в розмірі 1096231,14грн. є обгрунтованими.

Звертаючись з апеляційною скаргою відповідач зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг доведено належними та допустимими доказами (ОСОБА_6 Торгово-промислової палати України) настання обставин непереборної сили щодо виконання укладеного між сторонами контракту, що виключає його відповідальність за порушення графіку виконання робіт та графіку доставки обладнання.

За змістом ст.218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до ст.617 ЦК України визначено, що особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

В п.46 постанови пленуму Вищого господарського суду від 07.04.2008р. №01-8/211 "Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України" визначено, що згідно з частиною першою статті 617 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. При цьому згідно з пунктом 1 частини першої статті 263 ЦК України під непереборною силою розуміється надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Згідно з частиною другою статті 218 ГК України у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

За приписами статті 10 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежне виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

ОСОБА_6 Торгово-промислової палати України про форс-мажорні обставини №2585/05-4 від 26.08.2014р. підтверджує, що події на території Донецької області є обставинами форс-мажору (непереборної сили), передбаченими умовам договору №521ВЕ/9Ку/Р/8-1, укладеного 25.11.2011р. між Товариством з обмеженою відповідальністю Східенерго та Товариством з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг. Початок дії обставин форс-мажору (непереборної сили) 13.08.2014р., які продовжують діяти по теперішній час. Дату закінчення дії обставин форс-мажору (непереборної сили) на момент видачі даного сертифікату встановити неможливо.

Разом з тим, за умовами пункту 15.1 контракту сторони узгодили, що вони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання своїх зобовязань за цим контрактом, якщо це було наслідком обставин непереборного характеру, які сторони не могли ні передбачити, ні запобігти розумними заходами, та які виникли після укладення контракту.

До обставин непереборної сили відносяться події, на які сторони не можуть здійснити вплив та за виникнення яких не несуть відповідальність. Такими подіями можуть бути: стихійні лиха, катастрофи, війна, воєнні операції будь-якого характеру, громадянські хвилювання, блокади, страйки, заборона експорту та імпорту, прийняття органом державної влади або управління рішення, яке потягло за собою неможливість виконання цього контракту (п.15.2).

Приписами п.15.3 контракту передбачено, що сторона, для якої склалась неможливість виконання зобовязань за цим контрактом в умовах, передбачених у п.15.2 цього контракту, зобовязана у строк не більше 5 днів з моменту настання обставин непереборної сили письмово повідомити про це іншу сторону (лист, факс, телекс, телеграф) та надіслати офіційне підтвердження Торгово-промислової палати України.

Не повідомлення або несвоєчасне повідомлення однією із сторін про неможливість виконання прийнятих за цим контрактом зобовязань, позбавляє сторону права посилатися на будь-яку вищевказану обставину, як на підставу, яка звільняє від відповідальності за невиконання зобовязань.

Відповідно до п.15.4 у період дії форс-мажорних обставин, які звільняють сторони від відповідальності за цим контрактом, зобовязання сторін призупиняються, та санкції за невиконання зобовязань в строк не застосовуються. Строки виконання контракту збільшуються на період дії форс-мажорних обставин, про що сторони укладають додаткову угоду до контракту.

Якщо форс-мажорні обставини продовжуються більше 6 місяців, то кожна із сторін має право відмовитись від подальшого виконання зобовязань за цим контрактом, і в цьому разі жодна із сторін не має права вимагати від іншої сторони відшкодування збитків, спричинених розірванням контракту (п.15.5).

Як вбачається з матеріалів справи, листом №807 від 18.08.2014р. відповідач повідомив позивача про настання для Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжиніринг обставин непереборної сили. Разом з тим, копія ОСОБА_6 Торгово-промислової палати України №2585/05-4 від 26.08.2014р. була направлена на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю ДТЕК Східенерго в порушення пункту 15.3 контракту лише 01.04.2016р. супровідним листом №251 від 01.04.2016р., що позбавляє відповідача права посилатися на зазначені в ОСОБА_6 обставини як на підставу звільнення від відповідальності.

При цьому судовою колегією враховано, що до моменту отримання ОСОБА_6 Торгово-промислової палати України відповідачем вже було допущено прострочення всіх робіт, передбачених первинним календарним графіком.

Разом з тим, за умовами пункту 15.1 контракту сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання своїх зобовязань за цим контрактом, якщо це було наслідком обставин непереборного характеру, які сторони не могли ні передбачити, ні запобігти розумними заходами, та які виникли після укладення контракту. Однак, вже після отримання відповідачем ОСОБА_6 Торгово-промислової палати України, розуміючи факт проведення антитерористичної операції, усвідомлюючи наслідки вчинення відповідних дій, сторони неодноразово змінювали кінцеві строки виконання робіт та доставки обладнання.

Крім того, підприємницька діяльність це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність із метою досягнення економічних та соціальних результатів та одержання прибутку.

До того ж судовою колегією враховано, що виконання проектних робіт не повязане з перебуванням в зоні проведення антитерористичної операції і, відповідно, форс-мажорні обставини не можуть стосуватися цієї частини робіт за договором. Посилання скаржника на те, що виконання проектних робіт включає в себе обстеження комунікацій інженерних обтяжень, здійснення вимірів в натурі тощо, що здійснюється безпосередньо на території будівельного майданчика і, відповідно, виключає можливість застосування заходів відповідальності через відсутність доступу з причини проведення антитерористичної операції, судовою колегією не приймається з огляду на наступне. В матеріалах справи відсутні та представниками відповідача не надані жодні листи, звернення тощо на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю ДТЕК Східенерго з вимогою надати необхідні данні або з повідомленням про необхідність доступу до будівельного майданчику.

Стосовно наданих апелянтом листа-звернення до Торгово-промислової палати України про надання розяснень щодо дії ОСОБА_6 про форс-мажорні обставини та відповіді Торгово-промислової палати України судова колегія зазначає наступне. Дія зазначеного ОСОБА_6 не впливає на притягнення відповідача до відповідальності з огляду на неналежне повідомлення позивача про настання форс-мажорних обставин.

Таким чином, заявлена Товариством з обмеженою відповідальністю ДТЕК Східенерго пеня в розмірі 1096231,14грн. є обґрунтованою. Разом з тим, статтями 83 ГПК України, 233 ГК України, 551 ЦК України суду надано право у виняткових випадках зменшити розмір пені.

Відповідно до п.1 ст.233 ГК України, суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Згідно ч.3 ст.551 ЦК України, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

При цьому відсутність чи невисокий розмір збитків може бути підставою для зменшення судом розміру неустойки, що стягується з боржника. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, суд повинен з'ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов'язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення у виконанні зобов'язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.

До обставин, які мають істотне значення, на думку колегії суддів, відноситься загальновідома інформація, яка також зазначена в ОСОБА_6 Торгово-промислової палати України, щодо необхідності здійснення відповідачем діяльності в умовах антитерористичної операції, наслідком чого є неможливість у повній мірі виконувати зобов`язання за контрактом.

Оскільки необхідність використання права на зменшення розміру штрафних санкцій та визначення розміру, до якого можливе їх зменшення, законодавство відносить на розсуд суду, виходячи з урахування балансу інтересів обох сторін контракту, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з судом першої інстанції, що розмір нарахованої відповідачу пені підлягає зменшенню до 300000,00грн. При цьому враховано, що несвоєчасне виконання відповідачем своїх зобовязань за договором відбувалося ще до виникнення форс-мажорних обставин і призвело до неможливості своєчасного введення в експлуатацію енергоблоку №9 ДТЕК Курахівської ТЕС, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості отримання грошового доходу від господарської діяльності з виробництва теплової енергії.

На підставі наведеного, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Запорізької області від 25.04.2016р. (повний текст підписано 29.04.2016р.) у справі №908/335/16 ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що відповідає приписам ст.43 ГПК України, підстав для його скасування та задоволення вимог апеляційної скарги за наведеними в ній мотивами не вбачається.

Відповідно до статті 49 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору при зверненні з апеляційною скаргою підлягають віднесенню на заявника скарги.

Керуючись ст.ст.43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ДЕМЗ Інжинірінг, м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 25.04.2016р. (повний текст підписано 29.04.2016р.) у справі №908/335/16 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 25.04.2016р. (повний текст підписано 29.04.2016р.) у справі №908/335/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя Судді:ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Надруковано 7 прим.: 2 позивачу; 2- відповідачу; 1 до справи; 1 ГСЗО; 1 - ДАГС