Постанова № 59414172, 29.07.2016, Черкаський окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2016 року справа № 823/804/16

13 год. 35 хв. м.Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд одноособово у складі:

головуючого судді Бабич А.М.,

за участю:секретаря судового засідання - Попельнухи Ю.І.,

позивач - не прибув,

відповідачів: представника Головного управління Національної поліції в Черкаській області - Желізняк Ю.В. (згідно з довіреністю), представник Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Черкаській області - не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Черкаській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Черкаській області про визнання протиправними дій та рішення і його скасування,

УСТАНОВИВ:

У Черкаський окружний адміністративний суд звернувся ОСОБА_3 (далі - позивач) до Головного управління Національної поліції в Черкаській області (далі - відповідач 1), Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Черкаській області (далі - відповідач 2) з адміністративним позовом про:

визнання протиправними дій відповідача 1 щодо включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на підставі п.6 підп.1 наказу від 12.02.2016 №222 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Черкаській області";

визнання протиправним та скасування рішення відповідача 2, оформленого протокольним рішенням від 27.05.2016 ОП №15.00005940.0036553, та зазначеного в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте стосовно позивача.

Позов обґрунтовано тим, що позивача прийнято на службу в орган поліції та за відсутності правових підстав направлено на переатестацію, за результатами якої прийнято рішення, що не відповідає закону. Розгляд справи просив проводити за його відсутності.

Відповідач 1 надав суду письмові заперечення, в яких зазначив, що атестація позивача проведена відповідно до вимог законодавства та в межах наданих повноважень. Оскаржуване рішення прийняте з урахуванням кількості набраних позивачем за результатами тестування балів, фактів притягнення його до дисциплінарної відповідальності та незадовільного тестування на поліграфі. Крім того зазначив, що оскаржуваний протокол не є рішенням суб'єкта владних повноважень і не породжує прав та обов'язків для позивача. Тому просив відмовити у задоволенні позову.

Відповідач 2 явку свого представника у судове засідання не забезпечив, заперечень на позов не надав, хоча повідомлений про час та місце судового розгляду справи в установленому законом порядку.

Заслухавши пояснення, доводи та міркування представника відповідача 1, дослідивши письмові докази в матеріалах справи, надавши їм оцінку, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Для вирішення спору суд врахував, що спірні відносини врегульовані законом України від 2 липня 2015 року №580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - ЗУ №580-VIII) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України 17 листопада 2015 року №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890 (далі - Інструкція).

Суд встановив, що позивача прийнято на службу до відповідача 1 поліцейським на посаду заступника начальника Головного управління Національної поліції в Черкаській області як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціального звання полковник поліції в порядку переатестування згідно з наказом від 07.11.2015 №27 о/с.

Відповідно до положень ст.17 ЗУ №580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції. Він має службове посвідчення та спеціальний жетон.

Призначення на посади поліцейських згідно з вимогами ст.47 ЗУ №580-VIII здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до ч.1 ст.48 ЗУ №580-VIII здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно зі ст.49 ЗУ №580-VIII на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Відповідно до ст.50 ЗУ №580-VIII громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, з метою визначення стану їхнього здоров'я зобов'язані пройти медичні обстеження, а також перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності в порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України.

Громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Відповідно до порядку, встановленого законом, щодо осіб, які претендують на службу в поліції, проводиться спеціальна перевірка, порядок проведення якої визначається законом та іншими нормативно-правовими актами.

На підставі наказу відповідача 1 від 12.02.2016 №222 (п.6 підп.1) позивача включено до переліку осіб, які підлягали атестуванню. Оскільки на час таких дій позивач вже був прийнятий на службу поліцейським суд врахував, що призначення на посаду поліцейського згідно вимогами ст.58 ЗУ №580-VIII здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Атестування поліцейських відповідно до ч.1 ст.57 ЗУ №580-VIII проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Передумовами його проведення згідно з ч.2 наведеної статті є: призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні підстави для проведення атестації вказані в пункті 3 розділу І Інструкції.

Суд звернув увагу, що цей перелік підстав вичерпний і розширювальному тлумаченню не підлягає.

Відповідно до ч.3 ст.57 ЗУ №580-VIII атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування згідно з ч.4 ст.57 ЗУ №580-VIII приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до п.4 розділу І Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Суд звернув увагу, що атестація позивача проведена на підставі наказу відповідача 1 від 12.02.2016 №222 щодо поліцейських Головного управління Національної поліції в Черкаській області, який не передбачає обов'язку проведення атестації конкретно позивача.

З усних пояснень представника відповідача 1, що підтверджуються матеріалами справи, суд встановив, що відповідач 1 сформував список осіб, які підлягали атестації, включив до нього позивача та направив до Національної поліції України електронним зв'язком і з ним позивача не ознайомив.

Згідно з вищевказаним наказом підставою для атестації поліцейських визначено оцінку ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, перспектив службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Однак, як зазначено вище, ч.1 ст.57 ЗУ №580-VIII вказує, що оцінка відповідних якостей особи, що атестується, є метою, а не підставою. Підстави вказані в ч.2 ст.57 ЗУ №580-VIII та п.3 розділу І Інструкції.

Разом з тим, позивач не звертався до органів Національної поліції з метою бути призначеним на вищу посаду. Також відсутні звернення, скарги щодо необхідності визначення рівня його знань або допущення дій чи бездіяльності, які би викликали необхідність це перевірити. Крім того, суд встановив, що рішення про скорочення керівного складу відповідача 1 не приймалися.

З огляду на викладе суд дійшов висновку, що підстави для включення позивача до списку поліцейських, які підлягали атестуванню, не відповідали вимогам ч.2 ст.57 ЗУ №580-VIII та п.3 розділу І Інструкції. Тому такі дії є протиправними, а позов у частині їх оскарження підлягає задоволенню.

Суд також врахував, що на підставі п.5 розділу І Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

П.2 розділу ІІ Інструкції встановлено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України, до повноважень якої належить проведення атестування всіх поліцейських; атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

До складу атестаційних комісій органів поліції згідно з п.3 розділу ІІ Інструкції входять голова комісії та секретар комісії, що визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

На підставі п.4 розділу ІІ Інструкції до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Персональний склад відповідача 2, що проводила атестування у т.ч. позивача, затверджений наказом відповідача 1 від 26.04.2016 №742 і погоджений 26.04.2016 головою Національної поліції України. До її складу увійшли: радник Міністра внутрішніх справ України Філенко В.П. - голова, інспектор Управління патрульної поліції м.Києва Гринчук А.О. - секретар, начальник управління Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України Гусак С.І. - член комісії, начальник відділу Департаменту карного розшуку Національної поліції України Богдан О.В. - член комісії, радник Міністра внутрішніх справ України Апостол М.В. - член комісії, представник ГО «Народна самооборона Чорнобаю та Чорнобаївського району» Науменко В.П. - член комісії, представник ГО «Народна довіра Черкащини» Дармостук О.П. - член комісії.

На підставі п.15 Розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пунктів 20-26 розділу IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У ньому за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Протоколи за результатами атестування згідно з п.27 розділу IV Інструкції зберігаються в підрозділі кадрового забезпечення органів поліції, де проходить службу поліцейський, який атестувався. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, відповідно до п.28 розділу IV Інструкції зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Проаналізувавши в системному зв'язку вищевказані норми суд дійшов висновку про безпідставність твердження відповідача 1, що протокол атестаційної комісії не є рішенням суб'єкта владних повноважень. Оскільки держава наділила відповідний орган - комісію приймати рішення, оформлені протоколом, які прямо впливають не подальше проходження/припинення державної (військової) служби фізичною особою, такі правовідносини належать до сфери публічного права.

Оскільки рішення відповідача 2 про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення з займаної посади, оформлене протоколом від 27.05.2016 ОП №15.00005940.0036553, на підставі наведеної норми є обов'язковим для виконання його безпосереднім начальником, суд дійшов висновку, що воно безпосередньо породжує права та обов'язки позивача.

Суд встановив, що на засіданні відповідача 2, результати якого оформлені протоколом від 27.05.2016 серії ОП №15.00005940.0036553, після голосування (за - 4, проти - 1) прийнято щодо позивача (п.4) рішення, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З огляду на це суд врахував, що відповідно до п.16 Розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Перевіривши дотримання вказаних вимог відповідачами суд встановив наступне.

По-перше, під час прийняття рішення на підставі п.11 Розділу IV Інструкції атестаційна комісія має обов'язок розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Згідно з п.3 Розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Черкаській області В.Л. Капрізов склав атестаційний лист №01-300010040036553 на позивача з висновком, що він відповідає займаній посаді. Цей лист відповідачем 2 розглядався.

По-друге, згідно з п.10 Розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами його проведення атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Суд звернув увагу, що за результатами тестування загальних навичок позивач набрав 25 балів з 60, а за наслідками професійного тестування - 35 з 60. Отже законодавчо встановленого рівня для проходження тестів позивач досяг.

По-третє, за рішенням атестаційної комісії згідно з п.12 Розділу IV Інструкції поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Нормами ЗУ №580-VIII та вказаної Інструкції не передбачено конкретного порядку проведення співбесіди. У зв'язку з цим суд дійшов висновку про необхідність під час співбесіди застосування аналогії права, врахування мети проведення атестування ("оцінка ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів поліцейського") та суті вимог до поліцейського, що визначені в ст.ст.49-50 ЗУ №580-VIII.

Під час проведення співбесіди позивачу поставлено тільки такі питання: «Де Ви були в АТО та коли?», «Чому в декларації члени сім'ї відмовились надавати інформацію?», «Співпраця з Прокуратурою», «Лицарі Честі». Відповіді позивача на них не суперечили діючому законодавству.

Отже під час співбесіди не визначено рівня теоретичних знань позивача, необхідність чого передбачено вищевказаними критеріями та, як свідчить побудова норми за правилами нормопроектуальної техніки, не є тотожним критерію "результати тестування".

У мотивах оскаржуваного рішення зазначено про негативні результати тестування позивача на поліграфі, а саме незаконне тримання бойових патронів, незаконні подарунки гранатомету другу, отримання коштів від валютчиків. При цьому, згідно з додатком 1 до оскаржуваного протоколу позивач під час проходження тестування на поліграфі таких фактів не повідомляв. Крім того, зазначені в мотивах рішення факти не підтверджені жодним доказом. Оскільки такі факти самі по собі можуть кваліфікуватися як злочин, відсутність кримінальних проваджень щодо цього підтверджує безпідставність їх врахування відповідачем 2.

Суд врахував, що за вищевказаними вимогами ЗУ №580-VIII проходження поліграфу не є обов'язковим етапом атестування поліцейського та здійснюється за його згоди.

Іншими мотивами прийняття оскаржуваного рішення зазначені "неналежні показники службової діяльності", а також відповідь позивача членам комісії, що він служить у правоохоронних органах тому, що йому подобається форма.

Водночас, з особової справи позивача суд встановив, що протягом служби в органах внутрішніх справ на позивача було накладено як дисциплінарні стягнення, так і застосовувалися заохочення. Станом на час проведення атестування вказані в особовій справі 18 дисциплінарних стягнень зняті відповідними наказами УМВС. За результатами єдиного за час служби позивача службового розслідування стосовно нього, оформленого висновком від 04.02.2016, неправомірних дій в його вчинках не встановлено. Крім того, позивач нагороджувався грошовими преміями за виконання службових обов'язків, отримував подяки від керівництва та нагороджений нагрудними знаками за сумлінну службу 1, 2 та 3 ступенів. Однак цього відповідач 2 не врахував.

Відповідачі не надали жодних доказів неналежних показників службової діяльності позивача та не повідомили суд, що мали під цим на увазі.

Матеріали атестування позивача свідчать, що відповідач 2, крім вищевказаного, не вивчав та не надав оцінки повноти виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій) поліцейського, показники його службової діяльності, не оцінив професійної і фізичної підготовки, не з'ясовував його рівень теоретичних знань.

Водночас, згідно з даними інформаційної довідки від 27.04.2016 позивач за результатами функціональної, вогневої та фізичної підготовки отримав загальну оцінку «добре».

Інших мотивів визнання позивача таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, крім вищевказаних, оскаржуване рішення не містить. Тому з огляду на вищевкладене в сукупності суд дійшов висновку, що відповідач 2 не виконав обов'язку, передбаченого п.16 Розділу IV Інструкції при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати визначені цим пунктом всі вісім критеріїв та визначений п.15 Розділу IV Інструкції обов'язок прийняти один із передбачених висновків саме на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів. Тож застосування із передбаченого в п.15 Розділу IV Інструкції переліку можливих висновків такого, що ставить позивача в найгірше з можливих становище, оскільки має наслідком повне припинення відносин публічної служби, не відповідає принципу верховенства права.

Така неповнота врахування фактів і матеріалів атестування свідчить, що оскаржуване рішення, яке в подальшому було відображено в розділі IV "Результати атестування" атестаційного листа відносно позивача, є протиправним і підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.2-17, 94, 160-165, 254-256 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_3 задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Черкаській області щодо включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на підставі п.6 підп.1 наказу від 12.02.2016 №222 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Черкаській області".

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Черкаській області, прийняте стосовно ОСОБА_3 та оформлене протокольним рішенням від 27.05.2016 ОП №15.00005940.0036553 та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

2. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Черкаській області (код ЄДРПОУ 40108667) на користь ОСОБА_3 судовий збір за подання цього позову в сумі 1102,00грн. (одна тисяча сто дві гривні 00 коп.).

3. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Київського апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з моменту отримання повного її тексту. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

4. Копії постанови направити особам, які брали участь у справі.

Суддя А.М. Бабич

Повний текст постанови виготовлений 03.08.2016