Постанова № 59413776, 29.07.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/840/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді- Левчук О.А., розглянувши в порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області, ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області, Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області, третя особа ОСОБА_4 про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобовязання вчинити певні дії, зобовязання виплатити грошове забезпечення,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся з даним позовом до суду та, уточнивши позовні вимоги, просить суд визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1609 о/с в частині звільнення з 06.11.2015 року у запас Збройних Сил України за п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ України (через скорочення штатів) підполковника міліції ОСОБА_2 начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; поновити підполковника міліції ОСОБА_2 начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015; зобовязати ліквідаційну комісію ГУМВС України в Одеській області розглянути питання у відношенні підполковника міліції ОСОБА_2 щодо звільнення за пунктом 64 «з» у звязку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) згідно Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України у звязку із виявленням бажання проходити службу в поліції у відповідності до рапорту від 04.11.2015; зобовязати Головне управління Національної поліції в Одеській області прийняти на службу ОСОБА_2 до ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області у звязку із виявленням бажання проходити службу в поліції у відповідності до заяви від 07.11.2015; вважати вимушеним його прогул у звязку із виданням наказу ГУМВС України в Одеській області № 1069 о/с від 04.11.2015, зобовязати ліквідаційну комісію Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області виплатити йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу по дату видання наказу про поновлення на службі; допустити негайне виконання постанови в частині поновлення підполковника міліції ОСОБА_2 на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 04.11.2015 року відповідно до пункту 64 «з» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», разом з усіма працівниками Приморського РВ ОМУ ГУМВС в Одеській області, був поданий відповідний рапорт на імя начальника ГУМВС України в Одеській області про звільнення його з ОВС у звязку з бажанням проходити службу в поліції. Вказаний рапорт не був розглянутий та відповідь йому не надано.

Також позивач вказує, що 07.11.2015 року, разом з усіма працівниками відділу, в якому він проходив службу, на імя начальника ГУ НП в Одеській області ним була подана заява про прийняття його на службу у поліцію, яка також не була розглянута та про результати розгляду його повідомлено не було. Отже в порушення законодавства відповідачем не було вчинено будь-яких дій з метою зясування можливості використання його щодо подальшого проходження служби в ГУНП в Одеській області, не було розглянуто рапорт про переведення його на посаду начальника сектору кримінальної поліції Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в. м. Одесі Головного управління НП в Одеській області, яка тотожна за змістом функціональних вимог.

Окрім того, позивач зазначає, що на момент прийняття 04.11.2015 року спірного наказу в частині звільнення його за пунктом 64 «г» (через скорочення штату) з 06.11.2015 року. Головне управління Національної поліції в Одеській області, в якому він висловив бажання проходити службу, ще не було утворено, що зумовило порушення його право на подання заяви особисто до такого органу поліції з висловленням бажання проходити службу саме у такому органі поліції та взагалі, розгляду його кандидатури на посаду в поліції, бажання про перехід до якої ним було висловлено у рапорті від 04.11.2015 року.

Позивач вказує, що при зверненні до відділу кадрів його постійно запевняли про вирішення питання його подальшого проходження служби в ГУНП в Одеській області, що обумовило його бажання вирішити питання подальшого проходження служби в поліції мирним шляхом та очікування наказу про призначення протягом трьох місяців. Про своє звільнення він дізнався лише 15.02.2015 року при спілкуванні з працівниками кадрового апарату, проте до теперішнього часу він не отримував витягу з наказу про звільнення та трудової книжки, розрахунок при звільнення з ним не проведено. При цьому рапорт від 04.11.2015 не був розглянутий керівництвом ГУМВС України в Одеській області та відповідь йому не надано до теперішнього часу.

В судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги, просив їх задовольнити в повному обсязі. Не заперечував проти продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Представник відповідача ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області проти задоволення позову заперечував, в обґрунтування заперечень зазначив, що на момент видання спірного наказу позивач проходив службу в органах внутрішніх справ України та мав спеціальне звання підполковник міліції.

Відповідач вказує, що законодавець чітко встановив процедуру звільнення співробітників, які проходили службу в органах внутрішніх справ, та завчасно попередив їх про наступне звільнення через скорочення штатів у разі, якщо вони не будуть прийняті на службу до поліції впродовж трьох місяців з моменту опублікування Закону. Та, як відомо відповідачу, ОСОБА_1 не було прийнято на службу до Національної поліції та на момент видання наказу було відсутнє будь-яке погодження(пропозиція тощо) щодо прийняття позивача на службу до поліції. Головне управління МВС України в Одеській області, виконуючи належним чином вимоги Закону, звільнило ОСОБА_1 зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. В звязку з чим в задоволенні позовних вимог просив відмовити в повному обсязі та не заперечував щодо продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Представник відповідача ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області проти задоволення позову заперечував, в обґрунтування заперечень зазначив, що Головне управління Національної поліції в Одеській області стверджує, що повноваження ГУНП щодо прийому на службу до ОСОБА_3 управління є дискреційними повноваженнями і реалізуються ГУНП на власний розсуд за наявності такої необхідності, з урахуванням потреб у персоналі тощо. В звязку з чим в задоволенні позовних вимог просив відмовити в повному обсязі та не заперечував щодо продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Представник відповідача Приморського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області до судового засідання не зявився, про явку сповіщений належним чином, надав заяву про розгляд справи без участі представника Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ОСОБА_4 до судового засідання не зявився, про явку сповіщений належним чином, надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

До судового засідання 27.07.2016 року представник відповідача Приморського РВ

ОМУ ГУ МВС України в Одеській області та третя особа ОСОБА_5 не з'явились, про явку сповіщені належним чином, надали клопотання про розгляд справи за їх відсутністю. В зв'язку з чим розгляд справи продовжено в порядку письмового провадження відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Позивач ОСОБА_2 з 16.03.1989 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Правовідносини щодо проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільненням з міліції, права і обов'язки працівників міліції визначені Законом України Про міліцію від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про міліцію, міліція в Україні, це державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від

протиправних посягань.

Згідно ст. 18 Закону України Про міліцію, порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки визначені в Положенні про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року №114.

Приписами п.15 ч.1 ст. 3 КАС України, визначено, що публічна служба, це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Служба в органах внутрішніх справ, це різновид державної служби, що відбувається в спеціалізованому органі виконавчої влади і здійснюється спеціально уповноваженими суб'єктами з метою реалізації функцій держави в практичній юридичній діяльності. Вона має всі риси і принципи державної служби як різновиду професійної служби.

Судом встановлено, що з 08 серпня 2014 року ОСОБА_2 працював начальником сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського районного відділу Одеського міського управління ОСОБА_3 управління МВС України в Одеській області, звання підполковник міліції (С-522424)(а.с. 219 т.1).

02.07.2015 прийнятий Закон України Про Національну поліцію № 580-VIII, який набрав чинності 07.11.2015 року. З прийняттям Закону України Про Національну поліцію з 07.11.2015 року втратив чинність Закон України Про міліцію.

Відповідно до ст.1 Закону України Про Національну поліцію, національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно п.7 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію від 02.07.2015 року № 580-VIII, Кабінету Міністрів України в місячний строк передбачено було забезпечити створення центрального органу виконавчої влади поліції України та його територіальних органів (зазначена норма чинна з 07.08.2015 року).

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 вересня 2015 року № 730 Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів ОСОБА_6 внутрішніх справ (чинна з 24.09.2015 року) постановлено ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи ОСОБА_6 внутрішніх справ України, в тому числі: Приморський районний відділ Одеського міського управління ОСОБА_3 управління ОСОБА_6 внутрішніх справ України в Одеській області і Головне управління ОСОБА_6 внутрішніх справ України в Одеській області, та утворити територіальні органи Національної поліції, в тому числі Головне управління Національної поліції в Одеській області.

Приписами Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, визначено, що юридична особа є такою, що припинилася, з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про державну реєстрацію припинення юридичної особи (ч. 2 ст. 33). Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації є датою державної реєстрації припинення юридичної особи (ч. 9 ст. 36).

Статтею 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов'язки переходять до правонаступників. Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_3 управління ОСОБА_6 внутрішніх справ України в Одеській області перебуває в стані припинення з 10.11.2015 року, а державна реєстрація ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області здійснена лише 07.11.2015 року.

Згідно ст. 244-2 КАС України, суд враховує правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові по справі № 21-267а12, де вказано, що встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Отже з зазначеного вбачається, що ліквідація державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Положеннями пунктів 8 - 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію передбачено, що з дня опублікування цього Закону (опубліковано 06.08.2015 року) всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники ОСОБА_6 внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів (п.8). Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції (п.9). Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ (п.10).

Отже, Законом України Про Національну поліцію передбачено право осіб, які проходили службу в органах внутрішніх справ (міліції) і відповідають вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, за їх бажанням (згодою) можуть бути прийнятими на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, тобто до 06.11.2015 року включно. У разі не прийняття на службу до поліції через невідповідність вимогам до поліцейських, або ж відмови від проходження служби в поліції, працівника міліції звільняють зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів, тобто, на підставі пункту 64 г Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З приписів п. 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію вбачається, що передумовою видання наказу про призначення особи на посаду в поліцію є отримання від цієї особи згоди.

Позивачем до суду надано копію рапорту від 04.11.2015 року на імя начальника ГУМВС України в Одеській області, в якому зазначено, що у звязку з бажанням проходити службу в ОСОБА_3 управлінні Національної поліції в Одеській області, просить звільнити його, ОСОБА_2 з ОВС за п.64 «з» (у звязку з переходом у встановленому порядку на роботу(службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади(установи, організації) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, з 06 листопада 2015 року (а.с.19 т.1).

Допитана в судовому засіданні 20.07.2016 року в якості свідка ОСОБА_7 пояснила, що у відділі кадрового забезпечення Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, де вона працювала до ліквідації, за вказівкою керівництва рапорти від працівників Приморського РВ приймались без реєстрації та в подальшому всі були передані до відділу кадрового забезпечення ОМУ ГУМВС України в Одеській області. Також свідок підтвердила, що ОСОБА_2, перебуваючи на службі в органах внутрішніх справ, передавав їй, як працівнику відділу кадрового забезпечення рапорт про звільнення у звязку з бажанням проходити службу в Національній поліції, його рапорт з рапортами інших співробітників Приморського РВ передані до ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Свідок ОСОБА_8 підтвердив обставини написання та подачі позивачем 04.11.2015 року рапорту до відділу кадрового забезпечення Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області щодо звільнення у звязку з бажанням проходити службу в національній поліції.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 також підтвердили, що ОСОБА_2 своєчасно був поданий рапорт та він виявляв бажання продовжувати службу в національній поліції. А також зазначили, що подані до відділу кадрового забезпечення рапорти не реєструвались.

При цьому надана відповідачем довідка, яка підписана членом ліквідаційної комісії ОСОБА_11 від 9/2395 від 04.05.16, в якій зазначено, що 07 листопада 2015 року ОСОБА_2, колишній співробітник Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області заяви щодо прийняття на службу до поліції не надавав та по книзі реєстрації вхідних документів канцелярії управління кадрового забезпечення ГУМВС України в Одеській області, будь-яких матеріалів щодо бажання проходити службу в поліції ОСОБА_2 не надходило, не спростовує того, що позивачем 04.11.2015 року до відділу кадрового забезпечення Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області був поданий вказаний рапорт(а.с. 153т.1).

Наказом начальника ГУМВС в Одеській області № 1609 о/с від 04 листопада 2015 року згідно з пунктами 10 та 11 розділу Х1 Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_2(С-522424), начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області звільнено з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил за п. 64 «г»(через скорочення штатів). Вислуга років на день звільнення у календарному обчисленні становить 28 років 07 місяців 05 днів, у пільговому обчисленні 29 років 10 місяців 16 днів(а.с. 145 т.1).

Листом Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області від 06.11.2015 року № 31/18 вих5440, направленому ОСОБА_2 на адресу: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 18 А, позивачу запропоновано прибути до відділу кадрів Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області(м. Одеса, вул. Грецька, 42, кабінет № 92) для отримання трудової книжки, військового квитка, припису до військомату та витягу з наказу ГУМВС України в Одеській області про звільнення з ОВС(а.с. 146).

Доказів отримання вказаного листа ОСОБА_2 за цією адресою відповідачем суду не надано. При цьому, з огляду на те, що в особовій справі позивача зазначена інша адреса проживання ОСОБА_2 та його сімї, відповідач не обґрунтував чому цей лист був направлений саме за адресою м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 18 А.

Згідно з інформацією, яка наявна в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, державна реєстрація ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області проведена 07.11.2015 року, номер запису 15561020000056462, тобто на наступний день після звільнення позивача.

Отже, на момент прийняття 04.11.2015 року спірного наказу в частині звільнення позивача за пунктом 64 «г»(через скорочення штату) з 06.11.2015 року, Головне управління Національної поліції в Одеській області, в якому позивач висловив бажання проходити службу, ще не було утворено, що зумовило порушення прва позивача на подання заяви особисто до такого органу поліції з висловлення бажання проходити службу саме у такому органі та взагалі, розгляду його кандидатури на посаду в поліції.

Після утворення ГУ Національної поліції в Одеській області позивач звертався із заявою стосовно прийому на службу до поліції. Згідно листа відповідача від 27.07.2016 року № 9/3799 звернення ОСОБА_2 стосовно прийому на службу до поліції надійшло до канцелярії УКЗ ГУНП в Одеській області 12.11.2015 року(вх. УКЗ ГУНП від 12.11.2015 № К-14)(а.с. 35 т.2).

Відповідно до п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі (пп. г); у звязку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації (пп. з).

Проаналізувавши положення п.10 та п. 11 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію та приписи Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, про які зазначається в наказі начальника ОСОБА_3 управління МВС України в Одеській області № 1609 о/с від 04.11.2015 року, вбачається, що законодавчо визначені три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

В порушення вимог пункту 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію, з моменту опублікування Закону України Про національну поліцію (з 06.08.2015 року) та до прийняття ГУ МВС України в Одеській області наказу № 1609о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення позивача за пунктом 64 г (через скорочення штату) позивачу не було запропоновано жодної посади (рівнозначної, вищої чи нижчої) в органах поліції, та не було перевірено можливості його подальшого використання на службі та відповідності вимогам поліцейського та не вирішено питання про перевід позивача до ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області.

При цьому, не зважаючи на наявний у позивача досвід роботи, його кваліфікацію, бажання працювати в поліції, ОСОБА_3 управлінням МВС України в Одеській області при звільненні позивача не було обґрунтовано відсутність можливості подальшого використання позивача на службі, не враховано бажання позивача проходити подальшу службу в поліції та не перевірено можливість реалізації його права на прийняття на службу до поліції.

Крім того, позивач зазначив, що лише 15.02.2016 року при спілкуванні з працівниками кадрового апарату йому стало відомо що згідно наказу ГУ МВС України в Одеській області № 1609 від 04.11.2015 року його звільнено з органів внутрішніх справ за п. 64 г (через скорочення штатів). Жодних належних та обґрунтованих доказів на підтвердження ознайомлення позивача з спірним наказом відповідачами суду не надано.

Звільнення зі служби працівників міліцій здійснюється у відповідності до Закону України Про міліцію, та відповідно до розділу VII Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Однак вказаними нормативними актами не визначено порядок видачі наказу про звільнення працівнику, трудової книжки та проведення розрахунку з працівником.

В постанові від 17 лютого 2015 року № 21-8а/15 Верховний Суд України зазначив, що будь-який нормативно-правовий акт має межі своєї дії. Так, у часі він може бути обмежений періодом дії, коли має юридичну силу, у просторі - територією, на яку поширюється, за колом осіб - колом осіб, на яких поширюється.

Положеннями ст. 3 КЗпП України, передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором.

Оскільки зазначені правовідносини (про звільнення працівнику, трудової книжки та проведення розрахунку з працівником) не врегульовані спеціальним законодавством, суд застосовує приписи КЗпП України.

Відповідно до ст. 47 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов'язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

Відповідно до п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України Про трудові книжки працівників від 27 квітня 1993 року № 301, трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку. Пунктом 4.2 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом ОСОБА_6 праці України, ОСОБА_6 юстиції України, ОСОБА_6 соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, визначено, що якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника.

Судом встановлено, що 06.11.2015 року ОСОБА_2, перебував на службі, що підтверджується довідкою про нарахування грошового забезпечення позивачу за листопад 2015 року (а.с. 37 т. 2), також представником відповідача ГУМВС України в Одеській області не спростовувалося та не надано жодного належного доказу, що 06.11.2015 року позивач не перебував на службі, однак 06.11.2015 року в порушення приписів ст. 47 КЗпП України та Постанови Кабінету Міністрів України Про трудові книжки працівників, позивачу не видано: копію наказу про звільнення, трудову книжку та не здійснено розрахунок.

Згідно з п.24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Враховуючи вищезазначене, суд дійшов висновку, що ОСОБА_3 управлінням міністерства внутрішніх справ України в Одеській області не виконано у повному обсязі обов'язки передбачені чинним законодавством України при звільнені позивача, наказ про звільнення ОСОБА_2, прийнятий передчасно, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ОСОБА_3 управління ОСОБА_6 внутрішніх справ України в Одеській області №1609 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_2, з 06.11.2015 року з посади начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів), є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до пункту 19 Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів, скасовуючи наказ в частині звільнення позивача, суд враховує, що працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

За таких підстав, позовна вимога щодо поновлення ОСОБА_2 начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року підлягає задоволенню.

Щодо позовних вимог позивача вважати вимушеним його прогул у звязку із виданням наказу ГУМВС України в Одеській області № 1069 о/с від 04.11.2015 та зобовязання Ліквідаційної комісії Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області виплатити йому грошове забезпечення за час вимушеного прогулу по дату видання наказу про поновлення на службі, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Згідно із правовим висновком, зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі № 21-395а13, суд ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Застосовуючи аналогію закону, передбачену ч.7 ст. 9 КАС України, при визначенні грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, судом застосовуються норми законодавства, які регулюють визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме постанова КМУ № 100 від 08.02.1995 року.

Згідно з довідкою від 10.03.2016 року № 30 Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_2 за вересень та жовтень 2015 року склав відповідно 6881,70 грн. та 7768,70 грн.

Таким чином згідно з Постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 332, 96 грн. з розрахунку: (6881,70 грн. + 7768,70 грн.):(22 дні + 22 дні).

Згідно п.24 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР, затвердженого Постановою КМ УРСР від 29.07.1991 року № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік, у звязку з чим, суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача у стягнені середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ОСОБА_6 соціальної політики України від 09.09.2014 № 10196/0/14-14/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік кількість робочих днів у листопаді 2015 року становила 21 день (з моменту звільнення позивача по 31.11.2015 року - 17 робочих днів), у грудні 2015 року становила 23 дні; відповідно до ОСОБА_6 соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік кількість робочих днів у січні 2016 року становила 19 днів, у лютому 2016 року становила 21 день, у березні 2016 року становила 22 дні, у квітні 2016 року становила 21 день, у травні 2016 року становила 19 днів, у червні 2016 року становила 20 днів у липні 2016 року загальна кількість робочих днів становить 21 день (у період з 01.07.2016 року по 29.07.2016 року 21 робочий день).

Тобто, у період з 06.11.2015 року по 29.07.2016 року загальна кількість робочих днів складає - 183 дні (17+23+19+21+22+21+19+20+21).

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 року по 29.07.2016 року у розмірі 47999,89 грн. (183 дні *332,96грн.) без урахуванням обовязкових відрахувань.

Щодо позовних вимог про зобовязання ліквідаційної комісії ГУМВС України в Одеській області розглянути питання у відношенні підполковника міліції ОСОБА_2 щодо звільнення за пунктом 64 «з» у звязку з переходом у встановленому порядку на роботу(службу) і інші міністерства, центральні органи виконавчої влади(установи, організації) згідно Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України у звязку із виявленням бажання проходити службу в поліції у відповідності до рапорту від 04.11.2015; зобовязання ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області прийняти на службу ОСОБА_2 до ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області у звязку із виявленням бажання проходити службу в поліції у відповідності до заяви останнього від 07.11.2015 року, суд зазначає наступне.

Призначення на посаду поліцейського здійснюється лише після перевірки комісією у відповідності до п. 9 Розділу XI Закону (відповідності кандидатури вимогам Закону). Саме відповідність кандидатури вимогам Закону для зайняття посади поліцейського є дискреційним правом органу Національної поліції.

Дискреційні повноваження - сукупність прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Дискреційні повноваження є елементом компетенції, і їх використання повинно відбуватися лише у рамках закону, що відповідає принципу законності та зміцнює законність. Власний, вільний розсуд - це повноваження, надані особі, яка наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. Отже, це вибір лише із законних альтернатив.

Отже призначення на посаду в ОСОБА_3 управлінні Національної поліції в Одеській області є дискреційним повноваженням саме ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області.

Під час розгляду справи судом встановлено, що позивачем подано на імя начальника ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_12, який одночасно займає посаду т.в.о. начальника ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області рапорт від 04.11.2015 року про звільнення з ОВС за п.64 з Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у звязку з бажанням проходити службу в ОСОБА_3 управлінні Національної поліції в Одеській області.

Однак з незалежних від позивача причин рапорт ОСОБА_2 від 04.11.2015 року не був розглянутий, та не врахований при прийнятті наказу про звільнення позивача.

Суд враховуючи приписи ст. 11 КАС України та для повного захисту прав та інтересів позивача вважає, що зазначена позовна вимога підлягає задоволенню з урахуванням дискреційних повноважень ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області, шляхом зобовязання ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області розглянути питання про переведення ОСОБА_2 у встановленому порядку на службу в Головне управління Національної поліції в Одеській області.

Згідно з ч.1 ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Приписами ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України, передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

За таких обставин, розглянувши справу в межах позовних вимог, на підставі наданих сторонами доказів, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а саме шляхом визнання протиправним та скасування наказу ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1609о/с в частині звільнення з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил за п 64 г Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів) підполковника міліції ОСОБА_2 начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області; поновлення підполковника міліції ОСОБА_2 на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року; зобов'язання ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_2 на службу до ОСОБА_3 управління Національної поліції в Одеській області відповідно до пункту 9 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію та стягнення з Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області (код ЄДРПОУ 08674502) на користь ОСОБА_2( ІПН НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 року по 29.07.2016 року у розмірі 47999,89 грн. грн. (сорок сім тисяч девятсот девяносто девять гривень 89 копійок). В задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У звязку з тим, що ОСОБА_2 поновлюється на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області то у відповідності до п.1, 3 ч.1 ст. 256 КАС України постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області та в частині стягнення з Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 7325,20 грн. підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94, ч. 6 ст. 128, 159 - 163, 254, 256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 року № 1609о/с в частині звільнення з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил за п 64 г Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів) підполковника міліції ОСОБА_2 начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Поновити підполковника міліції ОСОБА_2 на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року.

Стягнути з Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області (код ЄДРПОУ 08674502) на користь ОСОБА_2( ІПН НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.11.2015 року по 29.07.2016 року у розмірі 47999,89 грн. грн. (сорок сім тисяч девятсот девяносто девять гривень 89 копійок).

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області та в частині стягнення з Приморського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області (код ЄДРПОУ 08674502) на користь ОСОБА_2( ІПН НОМЕР_1) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 7325,20 грн..

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд у строки та в порядку встановлені ст. 186 КАС України.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 254 КАС України.

Суддя О.А. Левчук