Ухвала суду № 59392323, 01.08.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 311/2159/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/1032/16 Головуючий в 1-й інстанції Пушкарьова С.П.

Єдиний унікальний № 311/2159/15-к

Категорія ст. 186 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Білоконева В.М.,

суддів Гончара О.С., Фоміна В.А.

при секретарі Корнієнко О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12015080190001022 відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

1) 17 січня 2011 року Сінельніковським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки. За постановою Запорізького районного суду Запорізької області від 01.11.2013 року звільнився умово достроково на невідбутий термін 8 місяців 10 днів;

2) 27 травня 2014 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі. Згідно до ЗУ «Про амністію» звільнений від відбування покарання;

3) 31 липня 2014 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

4) 26 вересня 2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;

5) 04 грудня 2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;

6) 31 серпня 2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

7) 02 жовтня 2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;

8) 17 листопада 2015 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років 3 місяця;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;

за участю: прокурора Шелудько З.Л., захисника ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_2,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 (з урахуванням доповнення) та в його інтересах захисника ОСОБА_3 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 18 березня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 посилаючись на необґрунтованість вироку через невідповідність викладених в ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність зазначає, що суд:

- не надав належної уваги показанням обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що його дії стосовно викрадення майна не мали відкритий для потерпілої чи інших осіб характер, оскільки його ніхто не бачив та не намагався зупинити;

- безпідставно критично віднісся до показань свідка ОСОБА_4, які підтверджують показання обвинуваченого, оскільки вказаний свідок надавав показання під присягою, а тому у суду не було підстав сумніватися у цих показах, навіть якщо цей свідок є знайомим обвинуваченого;

- необґрунтовано відмовив у задоволені клопотання сторони захисту про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 на ч. 2 ст. 185 КК України;

- упереджено послався на часткове визнання обвинуваченим своєї вини, як на спосіб уникнути відповідальності за скоєний злочин, хоча ця обставини не може ставитись у провину останньому, а може слугувати підставою для визнання її помякшувальною.

- неправомірно зарахував ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк попереднього увязнення з 19.05.2015 року по 18.03.2016 року (дату постановлення вироку), оскільки дата постановлення вироку не є датою набуття ним законної сили.

На підставі викладеного, захисник просить постановити ухвалу, якою змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити останньому покарання у відповідності до санкції цієї статті.

В апеляційній скарзі (з урахуванням доповнення) обвинувачений ОСОБА_2 вважаючи вирок незаконним внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність вказує, що суд не надав належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_6 про те, що вони помітили зникнення ноутбуків вже після його виходу з магазину, тобто коли крадіжка були вчинена і вони не могли йому перешкодити, а тому безпідставно не перекваліфікував його дії на ч. 2 ст. 185 КК України.

З огляду на вказане, обвинувачений просить вирок суду першої інстанції змінити, а його дії перекваліфікувати з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, які зокрема і в останньому слові, просили задовольнити їх апеляційні скарги, прокурора, який вважав, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 (з урахуванням доповнення) та в його інтересах захисника ОСОБА_3 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Вироком Василівського районного суду Запорізької області від 18 березня 2016 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і йому призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 17.11.2015 року, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно до відбування призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_2 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього увязнення з 19 травня 2015 року по 18 березня 2016 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_2 на користь: ОСОБА_5 на відшкодування завданої матеріальної шкоди 6500 гривень; держави у якості витрат на проведення експертизи у кримінальному провадженні 184, 14 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 13 травня 2015 року близько 16 години 55 хвилин, ОСОБА_2, діючи з корисливих мотивів, повторно, з прямим умислом, з метою заволодіння чужим майном, знаходячись в приміщенні торгівельного кіоску, розташованого на ринку «Південний» по вул. Чекістів, 33 у м. Василівка Запорізької області, відкрито заволодів ноутбуком «ASUS К 50 АВ», вартість якого, згідно висновку експерта № 1185 від 09.06.2015 складає 3 400 гривень 00 копійок та ноутбуком «ASUS», вартість якого згідно довідки складає 6 500 гривень, після чого розпорядився майном за власним розсудом.

Своїми злочинним діянням ОСОБА_2 завдав потерпілій ОСОБА_5 матеріальний збиток у розмірі 9 900 гривень 00 копійок.

Доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_2 про недоведеність вини останнього у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_2 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_7 про те, що вона є приватним підприємцем. В її власності перебуває торгівельний кіоск, розташований на ринку «Південний» по вул. Чекістів, 33 у м. Василівка Запорізької області. У даному кіоску вона займається торгівлею канцелярськими товарами та компютерною технікою колишньої експлуатації. 13 травня 2015 року приблизно о 16 год. 30 хв., вона знаходилася у торговельному кіоску, а її мати допомагала розкладати на прилавки товар. У зазначений час у приміщення торгівельного кіоску зайшли троє раніше їй невідомі хлопця віком приблизно 25-30 років. Один з хлопців, який мав світлого кольору волосся, світлі очі, підійшов до вітрині та почав розпитувати її за блокноти, а другий хлопець віком 25-30 років, зростом 180-190 см, темного кольору волосся, худорлявої статури, знаходився біля столу та вітрини, на якій стояли ноутбуки в кількості 5 штук. В той момент, коли вона показувала хлопцю блокноти, котрі є в наявності, вона звернула увагу на те, що другий хлопець веде себе підозріло. Також вона побачила, що хлопець щось ховає під кофту та розвернувшись направляється до виходу. Поглянувши на вітрину, вона побачила, що відсутні два ноутбуки та зрозуміла, що невідомий хлопець їх вкрав та намагається зникнути. Вона вибігла з кіоску, хлопець знаходився від неї на відстані 20 метрів та швидкими кроками направлявся в бік автомобіля ВАЗ 2111 «Богдан». Вона почала голосно йому кричати: «Стійте, віддайте ноутбуки!», та почала бігти в сторону автомобіля, але хлопець не реагував, а підійшовши до автомобіля різко відкрив задні двері, вкинув туди ноутбуки та сів сам, після чого автомобіль різко поїхав на трасу «Харків-Сімферополь» у бік м. Запоріжжя. Також поруч стояли люди, котрі займаються торгівлею на ринку «Південний», та вони можуть підтвердити, що вона намагалась зупинити грабіжника. Після того, як поїхав автомобіль з невідомими, вона повернулася в кіоск з котрого намагався вийти другий невідомий хлопець. Вона та її мати ОСОБА_8 змогли його зупинити та затримати до приїзду міліції. Хлопець назвався ОСОБА_9, крім того повідомив, що він не причетний до скоєння злочину, але хлопця який вкрав ноутбуки він знає, його звуть ОСОБА_2;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 про те, що вона на ринку «Південний» у м. Василівка Запорізької області біля торгівельного кіоску, який належить ОСОБА_7 продає пиріжки та каву. 13 травня 2015 року приблизно о 16 годині 30 хвилин, вона знаходилася на ринку «Південний» на відстані 4 метри від торгівельного кіоску. Коли приблизно о 16 годині 50 хвилин із торгівельного кіоску ОСОБА_7 швидко вийшов хлопець зростом приблизно 180-190 см., віком 25-30 років, худорлявої статури, одягнутий був в кофту, куртку, штани та щось тримав під курткою. Він швидко крокував, оглядаючись по сторонам та направлявся у сторону автомобіля сріблясто - зеленого кольору, за ним з кіоску вибігла ОСОБА_7 та почала кричати голосно хлопцю: «Стій! Віддай ноутбуки!». ОСОБА_7 кричала неодноразово та намагалася його зупинити, але хлопець швидко сів у автомобіль, який по трасі поїхав у бік м. Запоріжжя. ОСОБА_7 не змогла його наздогнати та повернулася до торгівельного кіоску;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_6 про те, що потерпіла ОСОБА_7 є її дочкою. У власності її дочки перебуває торгівельний кіоск, який знаходиться на ринку «Південний» у м. Василівка Запорізької області, в якому її дочка займається продажем канцелярських товарів та компютерної техніки. 13 травня 2015 року на протязі дня вона допомагала дочці у реалізації товару. Приблизно о 16 год. 30 год. вона розкладала товар на прилавки, коли у кіоск зайшли двоє невідомих хлопців. Один з хлопців віком 25-30 років, зростом 180-190 см., русий колір волосся, худорлявої статури. Він підійшов до прилавку, де була донька ОСОБА_7, запитав за блокноти, а донька стала пропонувати блокноти різних різновидів, а хлопець роздивлявся. Другий хлопець, віком 25-30 років, ростом 180-190 см, темний колір волосся, худорлявої статури, він знаходився біля другого прилавку, вітриною та столом, на котрому стояли ноутбуки. Вона у цей час розкладала товар та спостерігала за невідомими, і побачила, що один з хлопців швидким кроком направлявся до виходу і в цей час ОСОБА_7 швидко підбігла до вітрини з ноутбуками та крикнула: «У нас викрали ноутбуки», і кинулася за зникаючими невідомими хлопцями та почала голосно кричати: «Стій! Віддай ноутбуки!» та побігла за хлопцями. Вона у цей час підійшла до виходу та стояла поруч дверей, щоб не вийшов другий хлопець, який знаходиться у приміщені. Знаходячись на порозі вхідної двері торгового кіоску, вона бачила, як ОСОБА_7 бігла за невідомим, але він підійшовши до автомобілю зелено - сріблястого кольору різким рухом відчинив двері заднього пасажирського сидіння, витягнув з-під кофти два ноутбука, кинув їх на сидіння та швидко сів в автомобіль. У цей час автомобіль різко зірвався з місця та поїхав у бік м. Запоріжжя. ОСОБА_7 не встигла наздогнати хлопця, але весь час кричала йому зупинитися, але той не реагував;

- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_11 про те, що вона займається торгівлею на ринку «Південний» у м. Василівка Запорізької області. Торгова точка розташована на відстані 3-4 метрів від торгівельного кіоску ОСОБА_7, котра займається продажем канцелярських товарів та компютерної техніки. 13 травня 2015 року в денний час, вона знаходилася на робочому місці. Приблизно о 16 годині 50 хвилин із торгівельного кіоску ОСОБА_7 вибіг хлопець віком 25-30 років, зростом 180-190 см., одягнутий в темний одяг і швидким кроком направився у сторону автомобілів, під курткою він щось тримав. За ним вибігла із кіоску ОСОБА_7 і стала голосно кричати хлопцю, котрий віддалявся швидким кроком: «Стій! Віддай ноутбуки!», вона кричала неодноразово. Хлопець не зупинявся, а збільшував швидкість кроків, підійшовши до задньої двері автомобіля, він щось кинув на сидіння та швидко сів в автомобіль зелено сріблястого кольору і автомобіль «зірвався» з місця та поїхав у бік м. Запоріжжя. Вона побачила через лобове скло, що за кермом автомобіля був чоловік віком 50-55 років, сиве волосся. ОСОБА_7 у це час намагалась наздогнати та бігла за автомобілем.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілої ОСОБА_7, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 є достовірними та співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому, щодо обставин вчинення обвинуваченим ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. У цих осіб немає підстав для обмовлення останнього, а тому ці докази обґрунтовано були покладені районним судом в основу обвинувального вироку.

У звязку з цим доводи захисника про те, що районний суд безпідставно критично віднісся до показань свідка ОСОБА_4, про те, що він не чув, щоб хтось вибігав з кіоску та щось кричав ОСОБА_2, так як вказаний свідок надавав показання під присягою, а тому у суду не було підстав сумніватися у цих показах, є необґрунтованими, оскільки даний свідок є товаришем обвинуваченого, а тому зацікавлений у тому, щоб зменшити міру кримінальної відповідальності ОСОБА_2

Не заслуговують на увагу доводи захисника та обвинуваченого про те, що районний суд не надав належної уваги показанням обвинуваченого ОСОБА_2 про те, що його дії стосовно викрадення майна не мали відкритий для потерпілої чи інших осіб характер, його ніхто не бачив та не намагався зупинити, потерпіла ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_6 помітили зникнення ноутбуків вже після того, як обвинувачений вийшов з магазину, тобто, коли крадіжка була вуже вчинена і вони не могли йому у цьому перешкодити, оскільки крадіжка вважається закінченою з моменту вилучення майна та реальної можливості розпоряджатися ним як своїм власним: продати, сховати, подарувати, використати на свої потреби та інше, чого в даному випадку не було, так як обвинувачений ОСОБА_2 не мав реальної можливості розпорядитися вилученим майном з магазину, з моменту коли потерпіла ОСОБА_7 почала голосно йому кричати: «Стійте, віддайте ноутбуки!».

Таким чином, доводи захисника та обвинуваченого про перекваліфікацію дій останнього з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, є необґрунтованими, оскільки відповідно до розяснень п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11. 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» , дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника про те, що районний суд упереджено послався на часткове визнання обвинуваченим своєї вини, як на спосіб уникнути відповідальності за скоєний злочин, хоча ця обставини не може ставитись у провину останньому, а може слугувати підставою для визнання її помякшувальною, оскільки даний висновок суду відноситься до питань, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, і ні яким чином не відноситься до обставин, які помякшують чи обтяжують покарання обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_2 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, призначено покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, по якому до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи вищевказані вимоги законів, а також те, що ОСОБА_2 тримався під вартою по даному кримінальному провадженню з 19.03.2016 року (наступний день після постановлення вироку) і по 01.08.2016 року включно (коли вирок набрав законної сили), колегія суддів зараховує цей строк з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

У звязку з чим, колегія суддів вважає необґрунтованим довід захисника про те, що районний суд неправомірно зарахував ОСОБА_2 в строк відбування покарання тільки строк попереднього увязнення з 19.05.2015 року по 18.03.2016 року (дату постановлення вироку), оскільки дата постановлення вироку не є датою набуття ним законної сили, так як суд першої інстанції, призначаючи покарання, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зобовязаний зарахувати строк попереднього увязнення, враховуючи його тільки до моменту постановлення вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 (з урахуванням доповнення) та в його інтересах захисника ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Василівського районного суду Запорізької області від 18 березня 2016 року відносно ОСОБА_2, без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_2 у строк покарання, строк його попереднього ув'язнення з 19.03.2016 року по 01.08.2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: