Ухвала суду № 59382446, 28.07.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1012/16 Справа № 203/640/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Слоквенко Г.П.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Слоквенка Г.П. ,

суддів Іванова А.П., Тарабан Є.О.,

за участю секретаря Зичкової К.О.,

прокурора Грамми О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016040670000090 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області Черкашина Ю.О. на вирок Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_2, обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, в силу ст..89 КК України раніше не судимий,-

засуджений за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст.. 75 КК України від відбуття призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він 12.01.2016 приблизно о 10:00 годині прибув до супермаркету «Варус35» ТОВ «Омега», ЄДРПОУ 30982361, розташованого на пр. Кірова, 11 в м. Дніпропетровську, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Так, ОСОБА_2, цього ж дня о 10.04 годині, знаходячись у приміщенні вищевказаного супермаркету, переконавшись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, взяв своєю правою рукою зі стелажу винного відділу зазначеного супермаркету майно, яке належить, ТОВ «Омега», ЄДРПОУ 30982361, а саме: пляшку вина «Moselland Riesling», білого напівсолодкого, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 203-16 від 18.01.2016 становить 201,35 гривень, яку поклав під свою куртку, з лівої сторони, після чого із вказаним майном направився в сторону касової зони та вхідного турнікету. Близько 10.10 годин, знаходячись біля вхідного турнікету магазину, пройшов через нього не розрахувавшись за товар, тим самим намагався таємно викрасти зазначене майно, що належить ТОВ «Омега», ЄДРПОУ 30982361, проте не зміг довести злочин до завершення з незалежних від нього причин, так як був помічений та затриманий охороною супермаркету «Варус35», ТОВ «Омега», ЄДРПОУ 30982361 при спробі залишити місце скоєння злочину.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_2,17.01.2016 близько 16:10 години, прибув до супермаркету «Варус35» , ТОВ «Омега», ЄДРПОУ 30982361, розташованого на пр. Кірова, 11 в м. Дніпропетровську, де у нього повторно раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Так, ОСОБА_2, цього ж дня о 16.15 годині знаходячись у приміщенні вищевказаного супермаркету,переконавшись в тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, повторно з корисливих мотивів, взяв своєю лівою рукою зі стелажу винного відділу зазначеного супермаркету майно, яке належить, ТОВ «Омега», ЄДРПОУ 30982361,а саме: пляшку вина «Zonin Pinot Grigio», білого cухого, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 70/34-171 від 22.01.2016 становить 196,66 гривень, яку в подальшому поклав під куртку одягнену на ньому, після чого із вказаним майном направився в сторону вхідного турнікету. Близько 16.20 годин, знаходячись біля вхідного турнікету магазину, пройшов через нього не розрахувавшись за товар, тим самим повторно намагався таємно викрасти зазначене майно, що належитьТОВ «Омега», ЄДРПОУ 30982361,проте не зміг довести злочин до завершення з незалежних від нього причин, так як був помічений та затриманий охороноюсупермаркету «Варус35», ТОВ «Омега», ЄДРПОУ 30982361при спробі залишити місце скоєння злочину.

В апеляції заступник прокурора Дніпропетровської області Черкашин Ю.О. просить вирок суду скасувати у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_2 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.15 ч. 2 ст.. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі п.п.2,3,4 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_2 зобовязання повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично зявлятися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Заперечень на дану апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора Грамми О.А., яка підтримала апеляцію і просила її задовольнити, перевіривши матеріали провадження в межах апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області Черкашина Ю.О. підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження,прокурор не оспорює фактичні обставини справи, оскільки дане кримінальне провадження було розглянуто судом у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України. Разом з тим вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_2 раніше не судимий та вчинив два окремих злочини, а саме 12.01.2016 року скоїв замах на таємне викрадення пляшки вина «Moselland Riesling» з магазину «Варус» вартістю 201,35 гривень його дії кваліфіковано за ч. 2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України, а також 17.01.2016 року скоїв замах на таємне викрадення пляшки вина «Zonin Pinot Grigio» з магазину «Варус» вартістю 196,66 гривень його дії кваліфіковано за ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України.

Колегією суддів встановлено, що дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування за сукупністю скоєного були кваліфіковані за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, що також поклав в основу свого обвинувального вироку і суд першої інстанції під час судового розгляду, з чим колегія суддів в даному випадку не може погодитись.

Відповідно до вимог ст.. 70 КК України та розяснень, які містяться у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд зобовязаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів.

Аналізуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд, всупереч зазначеним вимогам чинного законодавства призначив покарання ОСОБА_2 лише за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_2 підлягає скасуванню згідно з ч.2 ст. 409, ч.1 ст. 413 КПК України у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.

Разом з тим, оскільки в апеляційній скарзі прокурора йдеться про збільшення обсягу обвинувачення, у звязку з чим передбачено можливість ухвалення колегією суддів вироку, що погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_2, його участь в судовому засіданні апеляційного суду є обовязковою у відповідності до вимог ч. 4 ст. 401 КПК України.

В цілях забезпечення прав обвинуваченого здійснювався судовий виклик ОСОБА_2 в судове засідання Апеляційного суду Дніпропетровської області у відповідності з положеннями Кримінально-процесуального закону, та в звязку з його неявкою без поважних причин, двічі застосовувався примусовий привід, який залишився не виконаним працівниками міліції з причин відсутності останнього за місцем проживання.

За таких обставин, колегія суддів позбавлена можливості розглянути дане кримінальне провадження у відповідності з ч.2 ст.9 КПК України та всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, обставини, що пом'якшують чи обтяжують покарання обвинуваченої, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законного і неупередженого процесуального рішення.

Згідно з п. 6 ч. 1ст. 407 КПК України,за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалуі призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Незважаючи на той факт, що положеннями ст.412КПК України передбачений конкретний перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, при яких судове рішення підлягає скасуванню у будь-якому разі, і не передбачено скасування судового рішення в звязку з неправильним застосуванням кримінального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, в цілях забезпечення дотримання загальних засад кримінального провадження, зазначених у ст.7 КПК України, зокрема : законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін, вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

При цьому колегія виходить з того, що відповідно до вимог ч. 6ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цьогоКодексуне регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першоюст. 7 цього Кодексу.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в частині, в якій йдеться про ухвалення апеляційним судом свого вироку у даному кримінальному провадженні, задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407,409,419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області Черкашина Ю.О. - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_2, обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

___ _____ ___

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/1012/16 Головуючий у 1-й інстанції Овчаренко Н.Г.

Справа № 203/640/16-к Доповідач - Слоквенко Г.П.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

(резолютивна частина)

28 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Слоквенка Г.П. ,

суддів Тарабан Є.О., Іванова А.П.,

за участю секретаря Зичкової К.О.,

прокурора Грамми О.А.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016040670000090 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області Черкашина Ю.О. на вирок Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_2, обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а :

У звязку з тим, що складання повного тексту ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням та оголошенням її резолютивної частини.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407,409,419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області Черкашина Ю.О. - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_2, обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений учасникам судового провадження о 12:30 годині 29 липня 2016 року.

Судді:

___ _____ ___

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5