Постанова № 59380334, 28.07.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" липня 2016 р. Справа№ 911/630/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Отрюха Б.В.

Михальської Ю.Б.

за участю представників сторін:

від позивача: не з"явився

від відповідача: Хоменко М.П. - представник, Декало Л.І. - пердставник

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Долівенко"

на рішення

Господарського суду Київської області

від 16.05.2016р.

у справі № 911/630/16 ( суддя В.А. Ярема)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Долівенко"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Білоцерківвода"

про визнання рахунку виставленим неправомірно

ВСТАНОВИВ:

25.02.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "Долівенко" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Білоцерківвода" про визнання дій відповідача з нарахування позивачу плати за скид понаднормативно забруднених стічних вод у каналізаційну мережу м. Біла Церква на суму 48 138,36 грн. за період з 01.07.2014 по 30.09.2014 та пред'явлення рахунку №70 від 07.10.2014 неправомірними.

Рішенням Господарського суду Київської області № 911/630/16 від 16.05.2016 року у задоволені позовних вимог відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов повністю, посилаючись на те, що судом неповністю з'ясовані обставини, що мають значення по справі та порушено норми процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що висновок місцевого суду про те, що відповідачем з дотримання вимог закону щодо місця та процедури було здійснено відбір проб стічної води позивача окремо у різні посудини для кожного з видів показників, що підлягають вимірюванню, та у достатній для проведення вимірювань кількості не відповідає обставинам справи та не узгоджується із наявною у актах відбору проб стічної води інформацією.

Апелянт звертає увагу суду на те, що всупереч вимогам КНД у актах відбору проб стічних вод ТОВ "Долівенко" від 03.09.2014 р. зафіксовано, що проби для визначення показників ХСК, БСК були відібрані в один посуд, чим порушено вимоги п. 7.7 КНД 211.1.0.009-94.

Пробу для завислих речовин було відібрано разом із пробою для сухого залишку, хрому, металів, заліза, міді, N1, сульфатів та хлоридів - у одну посудину обємом 3,0 л., чим порушено вимоги п. 7.7 КНД 211.1.0.009-94.

На думку апелянта результати аналізів проб, відібраних із порушеннями, не можна вважати достовірними.

Крім того, в п. 7.9 КНД 211.1.0.009.-94 містяться основні положення щодо відбору проб, але відповідач, відбираючи проби для визначення кожного окремого показника забруднюючої речовини має насамперед керуватись методикою для аналізу проб цієї забруднюючої речовини щодо особливостей її відбору, консервування і зберігання

Апелянт зазначає, що з актів відбору проб стічної води Б/Н від 03.09.14 неможливо встановити спосіб відбору проб, матеріал тари, у яку робочі проби відбирались, дані про обробку проб (фільтрування, відстоювання, консервування тощо). Окремих супровідних документів, які містять відомості, передбачені п. 9.1 КНД 211.1.0.009-94 відповідачем також не складалось.

Окрім того, для дослідження кожної допустимої концентрації необхідно відбирати окрему пробу стічної води, складати супровідний документ до неї з внесенням всієї необхідної обов'язкової інформації відповідно до п.9.1, 9.2 Керівного нормативного документа (КНД) 211.1.0.009-94 "Гідросфера. Відбір проб для визначення складу і властивостей стічних та технологічних вод", що не було дотримано відповідачем.

Апелянт вважає, що вказаний в актах відбору проб стічної води від 03.09.2014 року сукупний об'єм відібраних робочих проб був недостатній для проведення аналізів по всім показникам концентрації забруднюючих речовин, що визначались лабораторією, чим відповідачем порушено вимоги п. 7.5 КНД 211.0.1.009-94 та відповідних методик досліджень кожної із забруднюючих речовин.

Також апелянт вважає, що відповідачем було порушено температурний режим охолодження проб, про що свідчить вказівка температури проби на день проведення досліджень у протоколі №195 - 29,2 °С, а у протоколі №196 - 29,6 °, а отже вважає, що проби на момент проведення досліджень не були охолодженими, що робить результати досліджень недостовірними та необ'єктивними, а висновки суду першої інстанції про дотримання відповідачем достатньої для короткотривалого зберігання проб процедури охолодження такими, що не відповідають обставинам справи.

Крім того, апелянт зазначає, що ТОВ «Долівенко» скористалось наданим йому правом звернутися до іншої атестованої лабораторії на проведення дослідження якості стічних вод та передало свої проби стічних вод від 03.09.2014 р. для проведення незалежного дослідження. Як результат - отримало письмовий доказ - протокол №57 від 10.09.2014 р. дослідження проб води Центральної лабораторії моніторингу вод і ґрунтів Київської ГГМЕ, який підтверджує відсутність перевищення концентрації забруднюючих речовин у стічних водах підприємства, тому на думку апелянта, наданий відповідачем розрахунок плати за скид наднормативних забруднень зі стічними водами у міську каналізацію за період із липня по вересень 2014 року у розмірі 48 138,36 грн., який ґрунтується на показах необ'єктивних досліджень, не можна вважати вірним та обґрунтованим.

Однак, місцевий суд відхилив як доказ протокол № 57 посилаючись на те, що позивачем не надано належних та допустимих доказів звернення до відповідача з письмовою вимогою про проведення дослідження контрольної проби, а тому посилання ТОВ «Долівенко» на результати аналізів відібраної для товариства проби є безпідставними та такими, що не підтверджують хибність визначених лабораторією показників перевищення ДК забруднюючих речовину стічних водах позивача.

Апелянт вважає, що місцевим судом порушено норми процесуального права, оскільки суд першої інстанції відхилив обґрунтоване клопотання позивача про призначення судової екологічної експертизи, що призвело до прийняття неправильного рішення

В судове засідання представник позивача не з»явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

15.07.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв»язку з перебуванням повноважного представника у щорічній основній відпустці до 01.08.2016 та неможливістю направлення в судове засідання іншого представника або керівника для участі в судовому засіданні 28.07.2016.

У відповідності до п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК.)

Наведені позивачем обставини в обґрунтування причин неявки представника у судове засідання не можуть бути визнані судовою колегією поважними, адже не є об'єктивно непереборними. Керівник (виконавчий орган) підприємства може, як самостійно здійснювати представництво інтересів товариства директором, якого він являється, так і не позбавлений права обрати будь-якого іншого представника, якому доручити виконання функції по представництву інтересів підприємства.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікована Україною 17.07.1997р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст.69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Вислухавши думку представника відповідача, дослідивши матеріали справи, колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представника позивача, оскільки позивачем не надано суду доказів неможливості направлення в судове засідання іншого повноважного представника або керівника відповідно до ст. 28 ГПК України та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов'язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обов'язком сторони.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія встановила наступне.

01.07.2013 між ТОВ "Білоцерківвода" (виконавець за умовами договору) та ТОВ "Долівенко" (споживач за умовами договору) було укладено договір про надання послуг з централізованого постачання холодної води та водовідведення № 9278, за умовами якого виконавець зобов'язався надавати споживачу послуги з централізованого постачання холодної води та водовідведення (далі-послуги) у необхідних обсягах, встановлених нормативним розрахунком, та відповідної якості, а споживач зобов'язується своєчасно і у повному обсязі оплачувати отримані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, передбачених цим договором.

Відповідно до п. п. 4.5., 4.6., 5.2.9., 5.5.20 договору у разі перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах споживач здійснює оплату за послуги водовідведення згідно наданого виконавцем рахунку (із застосуванням коефіцієнта кратності відповідно до "Правил приймання стічних вод підприємств у систему каналізації м. Біла Церква") (далі -Правила приймання стічних вод). Обсяги стічних вод, що перевищують обсяги, визначені у нормативному розрахунку, оплачуються споживачем у п'ятикратному розмірі встановленого тарифу на послуги водовідведення.

Виконавець має право контролювати якість, кількість та режим скиду стічних вод споживача.

Споживач зобов'язаний забезпечувати якість стічних вод, які потрапляють до міської каналізації відповідно до норм допустимих концентрацій забруднюючих речовин визначених додатком №3 до цього договору.

03.09.2014 представниками відповідача у присутності представника позивача було здійснено відбір проб стічної води у контрольних колодязях ТОВ "Долівенко" у місті Біла церква за адресами: вул. Пушкінська, 47 та вул. Леваневського, 17А, за результатами чого було складено акти відбору проб стічної води, які відповідно були підписані представниками сторін. Копії відповідних актів наявні в матеріалах справи.

Згідно вищезазначених актів, з метою визначення вмісту забруднюючих речовин, що скидаються підприємством зі стічними водами в каналізаційну мережу м. Біла Церква, за кожною із адрес було відібрано по три разові робочі проби для визначення вмісту ХСК, БСК5, жирів, нафтопродуктів, завислих речовин, сухих залишків, хрому, металів, заліза, міді, Ni, сульфатів та хлоридів, а також проби для споживача та контрольні проби.

За результатами проведених Хімічно-технологічною лабораторією стічних вод ТОВ "Білоцерківвода" (далі-ХТЛ ТОВ "Білоцерківвода"/лабораторія) протягом 03.09.2014-08.09.2014 аналізів, оформлених протоколами №195 та №195 від 08.09.2014 відповідно, було встановлено перевищення вмісту забруднюючих речовин у стічних водах позивача, проби яких було відібрано для дослідження.

На підставі вищезазначених результатів відповідачем було здійснено розрахунок плати за скид наднормативних забруднень зі стічними водами у міську каналізацію у розмірі 48 138,36 грн., який разом із рахунком №70 від 07.10.2014 на відповідну суму було надіслано 09.10.2014 на адресу позивача, про що свідчать наявні в матеріалах справи копії супровідного листа №1-04/08-2564 від 07.10.2014 та опису вкладення у цінний лист.

Позивач вважає, що відбір проб, їх зберігання та транспортування відповідачем було здійснено з порушенням вимог законодавства, а також на те, що проведенні лабораторією дослідження не відповідають нормам законодавства щодо використання методик та застосованим методикам, вважає здійснений відповідачем на основі таких аналізів розрахунок необґрунтованим та безпідставним та просить суд визнати неправомірними дії відповідача з нарахування позивачу плати за скид понаднормативно забруднених стічних вод у каналізаційну мережу м. Біла Церква на суму 48 138,36 грн. за період з 01.07.2014 по 30.09.2014 та пред'явлення рахунку №70 від 07.10.2014.

Відповідно до пункту 3 ч. 1 ст. 44 Водного кодексу України водокористувачі зобов'язані дотримувати встановлених нормативів гранично допустимого скидання забруднюючих речовин та встановлених лімітів забору води, лімітів використання води та лімітів скидання забруднюючих речовин, а також санітарних та інших вимог щодо впорядкування своєї території.

У відповідності до ч. 1 ст. 5, ст. 15 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" державній охороні і регулюванню використання на території України підлягають: навколишнє природне середовище як сукупність природних і природно-соціальних умов та процесів, природні ресурси, як залучені в господарський обіг, так і невикористовувані в економіці в даний період (земля, надра, води, атмосферне повітря, ліс та інша рослинність, тваринний світ), ландшафти та інші природні комплекси.

Місцеві ради несуть відповідальність за стан навколишнього природного середовища на своїй території і в межах своєї компетенції, зокрема забезпечують реалізацію екологічної політики України, екологічних прав громадян, затверджують місцеві екологічні програми.

Пунктами 1.5. та 1.6. Правил прийняття стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України (далі - правила приймання стічних вод) та п. 2.3. Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів (далі-інструкція), затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України №37 від 19.02.2002 передбачено, що на підставі цих правил та інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових стічних вод у системи каналізації населених пунктів водоканали розробляють місцеві Правила приймання стічних вод підприємств у систему каналізації населеного пункту (далі - місцеві правила приймання стічних вод), у яких установлюються допустимі концентрації (далі - ДК) для кожної забруднюючої речовини, що може скидатися підприємствами в систему каналізації, а також відображаються місцеві особливості приймання стічних вод підприємств у міську каналізацію.

Місцеві правила приймання згідно з Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" затверджують виконавчі органи місцевих рад за поданням водоканалів після погодження з територіальними органами Мінекоресурсів та Міністерства охорони здоров'я України.

Нормативи плати за скид понаднормативних забруднень у системи каналізації населених пунктів (Нп) установлюються в місцевих правилах приймання на рівні виробничої собівартості очищення 1 куб. м стічних вод з умістом забруднень у межах установлених в місцевих правилах приймання допустимих концентрацій забруднюючих речовин.

Так, рішенням виконавчого комітету Білоцерківської міської ради №424 від 25.12.2013 затверджено Правила приймання стічних вод підприємств у систему каналізації м. Біла Церква (далі-місцеві правила приймання стічних вод).

Відповідно до пп. 1.2, 1.5., 8.8. та 8.10. вищезазначених місцевих правил приймання стічних вод, останні поширюються на підприємство водопровідно-каналізаційного господарства, що проводить на території м. Біла Церква господарську діяльність з централізованого водопостачання та водовідведення і має на балансі (у тому числі володіє, користується, управляє, експлуатує на підставах, передбачених законодавством) системи місцевого водопроводу та каналізації (водоканал) та на всі підприємства, установи, організації всіх форм власності й відомчої належності, а також фізичних осіб-підприємців, які скидають свої стічні води в систему каналізації м. Біла Церква, у тому числі через системи водовідведення (каналізації) основних споживачів. Ці правила є обов'язковими для всіх підприємств, яким водоканал надає послуги з водовідведення та/або які скидають стічні води до системи каналізації м. Біла Церква споживачів та субспоживачів (у тому числі шляхом вивезення стічних вод асенізаційним транспортом).

З метою контролю якості стічних вод підприємств водоканал здійснює відбір разових проб. Виявлені в цих пробах перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах є підставою для нарахування плати за скид понаднормових забруднень. При виявленні перевищення ДК забруднень, установлених цими правилами або договором, водоканал після закінчення аналізу направляє підприємству повідомлення про виявлене перевищення ДК забруднень (листом або телефонограмою або факсограмою) у термін не більше 15 днів. Протягом шестимісячного терміну після виявлення перевищення ДК водоканал згідно з Господарським процесуальним кодексом України направляє підприємству претензію, до якої додаються: копія акта відбору проб стічних вод, копія результатів аналізу стічних вод, розрахунок величини плати за скид стічних вод (передаються лише ті документи, що відсутні на підприємстві).

Відповідно до пп. 2.1. та 2.3. правил приймання стічних вод водоканали мають право, зокрема, розробляти, погоджувати та представляти на затвердження виконавчим органам рад місцеві Правила приймання стічних вод підприємств, а також зміни і доповнення до них; контролювати якість, кількість та режим скиду стічних вод підприємств; пред'являти підприємствам у встановленому порядку рахунки за скид понаднормативних забруднень із застосуванням коефіцієнта кратності, який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень, при порушенні як цих Правил, так і місцевих Правил приймання.

Підприємства мають право, зокрема, перевіряти розрахунки допустимих концентрацій забруднюючих речовин в стічних водах свого підприємства, виконані водоканалом, та оскаржувати їх; звертатися до господарського суду з оскарженням неправомірно (на їх погляд) виставлених рахунків та вимагати проведення аналізу стічних вод підприємства.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.10.2014 відповідачем на адресу позивача було надіслано розрахунок плати за скид понаднормових забруднень зі стічними водами та відповідний рахунок для здійснення оплати зазначених коштів.

Позивач вважає дії відповідача щодо виставлення вищезазначеного рахунку неправомірними, зокрема, з тих підстав, що відбір проб був здійснений з порушенням законодавства, адже проби були відібрані за відсутності у стічних водах турбулентної течії, без розподілення їх до окремих посудин щодо кожного показника, та транспортувались відповідачем не законсервовані без належного температурного режиму: охолодження до відповідної температури щодо кожного показника окремо.

Крім того, позивач в розрізі порушень відбору проб зауважив про те, що акти відбору проб стічної води від 03.09.2013 підписані неуповноваженою особою ТОВ "Долівенко", адже останні не містять відомостей щодо підстав представництва головного інженера ОСОБА_4

Як вбачається із актів відбору проб стічної води у позивача від 03.09.2014 при здійсненні відбору проб та їх зберіганні ТОВ "Білоцерківвода" керувалося КНД 211.1.0.009.-94. Відбір проб для визначення складу і властивостей стічних та технологічних вод (далі-керівні настанови), ДСТУ ISO 5667-10-2005. Частина 10. Настанови щодо відбирання проб стічних вод. ДСТУ ISO 5667-3-2001. Частина 3. Настанови щодо зберігання та поводження з пробами (далі - державні стандарти).

Згідно приписів вищезазначених державних стандартів та керівних настанов, перед відбиранням проби обране місце треба очистити: видалити окалину, мул, бактеріальну плівку тощо зі стінок.

Місця відбору проб визначають, базуючись на схемі розташування та взаємодії об'єктів контролю з урахуванням їхніх особливостей та мети контролю.

Відбір проб для визначення завислих речовин, нафтопродуктів, показників БСК та ХСК слід проводити в окремий посуд одноразовим наповнюванням без переливу.

На відібрану пробу (проби) складається супровідний документ (акт, паспорт), в якому має бути наведена така інформація: номер посудини (проби), назва проби, мета відбору, вид проби (разова або об'єднана) із визначенням способу усереднення, спосіб відбору, пункт та місце відбору, дані про обробку проби (фільтрування, відстоювання, консервування, тощо), дата, час та відомості про особу (осіб), яка відбирала пробу.

Зберігання проб припустиме лише у разі неможливості проведення аналізу відразу після відбору.

Поряд з тим, підпунктами 8.12.1, 8.12.4 та 8.12.17 пункту 8.12. місцевих правил приймання стічних вод передбачено, що контроль за скидом стічних вод підприємствами у міську каналізацію здійснюється згідно з графіком відбору проб стічних вод, затвердженого водоканалом, але не менше одного разу у три місяці. Контроль проводиться відповідно до діючих на території України нормативних документів.

За призначенням проби поділяються на робочі, проби для підприємства та проби контрольні, які відбираються одночасно.

Найменший загальний об'єм разової проби 8,0 л. (в посуд для робочої проби - 3,5 л., в посуд для проби для підприємства - 3,5 л. і в посуд для контрольної проби - 1,0 л.).

З наявних в матеріалах справи доказів слідує, що 03.09.2014 відповідачем у присутності головного інженера підприємства ОСОБА_4, з метою визначення вмісту забруднюючих речовин, було здійснено відбір разових проб стічних вод ТОВ "Долівенко" у контрольних колодязях №1 та (з насосом), за погодженими умовами договору адресами - вул. Пушкінська, 47 та вул. Леваневського, 17А, про що внесено відповідну інформацію до актів відбору проб стічної води від 03.09.2014.

Відбір проб працівниками ТОВ "Білоцерківвода" було здійснено на глибині 1/3 від поверхні у окремо у дві посудини по 0,5 л. для ХСК та БСК5, жирів та нафтопродуктів, а також для завислих речовин, сухого залишку, хрому, металів, заліза, міді, Ni, сульфатів та хлоридів - у одну посудину об'ємом 3,0 л., про що внесено відповідні записи до актів відбору проб стічної води від 03.09.2014 у відповідності до вимог КНД 211.1.0.009-94 та ДСТУ 5667-10:2005 Частина 10. Зазначеним пробам присвоєно коди: відібраній пробі по вул. Пушкінська, 47 - №25-122, відібраній пробі по вул. Леваневського, 17А - №25-124.

Пунктом 5.2. КНД 211.1.0.009-94 встановлено, що «стічні води у місці відбору проб повинні добре перемішуватись. Якщо це не виконується, то відбирають проби у різних по глибині місцях з відповідним усередненням за об'ємом».

Згідно ДСТУ 180 5667-10:2005 Частина 10 - «Перед відбиранням проби обране місце треба очистити: видалити окалину, мул, бактеріальну плівку тощо зі стінок. Як загальне правило, точка відбирання повинна бути на глибині 1/3 від поверхні води.»

Враховуючи вищевикладене, колегія приходить до висновку про те, що відповідачем з дотримання вимог закону щодо місця та процедури було здійснено відбір проб стічної води позивача окремо у різні посудини для кожного з видів показників, що підлягають вимірюванню, та у достатній для проведення вимірювань кількості, про що зазначено в актах відбору проб від 03.09.2014 року. Так акти містять відомості щодо місця та глибини відбору проб, а це 1/3 від поверхні, як того і вимагають нормативні документи. Крім того в актах зроблено відмітку про проведення попередньої очистки контрольних колодязів працівниками підприємства відповідача, що заперечує факт потрапляння побічних домішок та сміття до пробовідбірника. Зауважень щодо процедури відбору проб (місця, глибини та послідовності, щодо посуду в який відбиралися проби) у відповідального представника підприємства не було, про що свідчить його особистий підпис у відповідній графі актів відбору проб.

Положеннями ДСТУ ISO 5667-10-2005 та ДСТУ ISO 5667-3-2001 передбачено, що спосіб консервування проб стічних вод, застосовуваний найчастіше - це охолодження проби від 0 °С до 4 °С. За такої температури і зберігання проби в темноті більшість проб є зазвичай стабільним протягом 24 годин.

Пробу треба зберігати за температури нижчої, ніж температура під час її відбирання.

Просте охолоджування (у льоді, що розтає, або в холодильнику за температури від 2°С до 5°С) і зберігання проби в темному місці, у більшості випадків, є достатнім для консервування проби на період транспортування у лабораторію і відносно короткий період до початку аналізування. Охолоджування не можна застосовувати для довгих термінів зберігання, особливо у випадку з пробами стічних вод. Під час транспортування проби, за можливості, треба утримувати в холоді, і захищати від світла.

Як вбачається з пояснень представників відповідача та наявних в матерілах справи актах відбору проб стічної води від 03.09.2014 відомостей, робочі проби були охолоджені, оскільки одразу були поміщенні до автомобільної сумки-холодильника Ezetil Е 26-BR, та у той же день - 03.09.2014, були передані до лабораторії для проведення досліджень, у той час як контрольна проба в об'ємі 3,0 л. була законсервована до скляної посудини з додаванням концентрату сірчаної кислоти.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії інструкції з експлуатації автомобільної сумки-холодильника Е 26-BR, робоча температура останньої -18 °С від температури навколишнього середовища.

Таким чином, оскільки відповідно до актів відбору проб стічної води від 03.09.2014, температура повітря станом на дату відбору становила 22 °С, сумка-холодильник, в якому транспортувались відібрані проби, підтримувала рекомендований діапазон температури охолодження - від 2°С до 5°С.

Колегія не приймає до уваги посилання позивача на порушення відповідачем нормативних приписів щодо збереження проб, тобто їх консервації та охолодження, оскільки законодавчі приписи не ставлять вимог щодо обов'язкової консервації проб стічної води із додаванням сірчаної кислоти чи інших сполук одразу при відборі, а достатньої для короткотривалого зберігання проб процедури охолодження відповідачем було дотримано.

Разом з тим, вимоги щодо обов'язкової консервації, зокрема, із додаванням сірчаної кислоти передбачено нормативними стандартами лише у випадках, коли проби необхідно зберігати довше 24 годин, що і було дотримано відповідачем щодо консервації контрольної проби.

Посилання ж позивача на порушення відповідачем порядку відбору проб з огляду на відсутність у головного інженера ОСОБА_4 повноважень щодо представництва товариства, як наслідок сумнівність щодо дотримання ТОВ "Білоцерківвода" нормативів та стандартів при здійснені відбору, судом визнаються необґрунтованими враховуючи нижченаведене.

Відповідно до підпунктів 8.12.2 та 8.12.3 п. 8.12. місцевих правил приймання стічних вод з метою контролю якості стічних вод підприємств водоканалом здійснюється відбір разових проб, який оформлюється актом. Разові проби характеризують хімічний склад стічних вод. Виявлені таким чином перевищення ДК є необхідною підставою для нарахування додаткової плати.

Відбір проб виконується представниками водоканалу в присутності уповноваженого представника підприємства, що фіксується в акті, який підписують як представники водоканалу так і представники підприємства. Акт складається у двох примірниках. У разі неявки уповноваженого представника підприємства або при його відмові підписати акт останній підписується представником водоканалу із зазначенням прізвища представника підприємства, який відмовився підписати акт.

Таким чином, оскільки національними стандартами, загальнодержавними та місцевими правилами приймання стічних вод унормовано, що відбір проб здійснюється водоканалом з метою контролю якості стічних вод, суд дійшов висновку про те, що дійсність (відповідність) процедури відбору проб не ставиться в залежність від присутності представника підприємства чи наявності/відсутності доказів щодо повноважень на представництво останнього, що в протилежному випадку порушувало б законодавчо встановлений правовий механізм державного контролю щодо охорони навколишнього природного середовища.

Враховуючи вищевикладене, колегія приходить до висновку, що відповідачем було належним чином проведено відбір проб стічних вод для проведення аналізу щодо наявності забруднюючих речовин, за результатами якого складено та підписано акти відбору проб стічної води від 03.09.2014, що містять вичерпну та достатню інформацію щодо процедури відбору проб, їх збереження та транспортування, а тому посилання позивача на відповідні порушення є необґрунтованими та безпідставними.

Поряд з тим, в основу обґрунтування позовної вимоги позивачем покладено доводи щодо порушення лабораторією відповідача порядку проведення аналізів, а саме: порушення строків проведення аналізів, невірне застосування методик та вихідних даних, що призвело до невірного визначення рівня забруднюючих речовин у стічних водах позивача, у той час як за проведеними аналізами відібраної для позивача проби, рівень забруднюючих речовин є нижчим у порівнянні з визначеними лабораторією відповідача показниками.

Підпунктами 8.12.5, 8.12.6 та 8.12.7 пункту 8.12. місцевих правил приймання стічних вод передбачено, що робоча проба - це проба, за результатами аналізу якої визначаються концентрації забруднюючих речовин, робиться висновок щодо відсутності чи наявності у стічних водах, які відводяться до міської каналізації, перевищень ДК забруднюючих речовин.

Після відбору робоча проба для аналізу передається в лабораторію водоканалу. На запит підприємства уповноважені працівники лабораторії водоканалу надають по телефону інформацію про хімічний склад стічних вод, відібраних на випуску підприємства, на третій день після відбору проби. Ці запити фіксуються лабораторією водоканалу в спеціальному журналі.

Проба для підприємства відбирається за його бажанням. Аналіз цієї проби проводиться підприємством. У випадку відбору проби для підприємства обов'язково відбирається контрольна проба, яка разом з робочою пробою передається на зберігання в робочу лабораторію водоканалу.

Як слідує з наявних в матеріалах справи протоколів проведених аналізів №195 та №196 від 08.09.2014, лабораторією відповідача проведення аналізів було розпочато 03.09.2014 та закінчено 08.09.2014, при цьому, як слідує з наявних в матеріалах справи копій журналів проведення аналізів, усі показники окрім БСК5 було проаналізовано 03.09.2014, у той час як показник БСК5 в силу передбачених стандартами вимог аналізувався на перший день та п'ятий день - 03.09.2014 та 08.09.2014.

Із внесених до протоколів результатів проведених досліджень вбачається, що у відібраних пробах стічних вод позивача наявні перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин, показники яких було погоджено сторонами договору та передбачено місцевими правилами приймання стічних вод.

Так, перевищення ДК було виявлено за такими показниками: завислі речовини, мінералізація (сухий залишок), ХСК, БСК5, фосфати, хлориди, азот амонійний, а також відношення ХСК до БСК5.

Водночас, позивачем в посилання обґрунтування невірності визначених лабораторією відповідача показників зауважено про проведення Київською ГГМЕ Центральною лабораторією моніторингу вод і ґрунтів на замовлення ТОВ "Долівенко" вимірювань відібраних 03.09.2014 проб стічних вод, за результатами яких було встановлено менші показники ніж ті, що визначені лабораторією відповідача. Копія відповідних результатів наявна в матеріалах справи.

Згідно з підпунктами 8.12.10, 8.12.11, 8.12.12 та 8.12.15 пункту 8.12. місцевих правил приймання стічних вод у випадку розходження результатів аналізу між лабораторіями водоканалу і підприємства за ініціативою підприємства контрольна проба передається для проведення аналізу незалежній лабораторії, атестованій у даній галузі, або в лабораторію водоканалу.

Підприємство має право вимагати проведення аналізу контрольної проби стічних вод підприємства протягом терміну зберігання контрольної проби. Про намір провести дослідження контрольної проби підприємство повідомляє водоканал у письмовій формі.

Контрольна проба маркується, герметично закорковується та опечатується водоканалом в присутності представника підприємства і зберігається у відповідних умовах в лабораторії водоканалу, але не більше семи днів з моменту відбору проби.

Після отримання результатів аналізів контрольної проби їх порівнюють з результатами робочої проби та проби для підприємства. Приймаються значення результатів аналізу робочої проби або проби для підприємства, що знаходяться найближче до результатів контрольної проби.

Відкриття проби проводиться у присутності представників незалежної лабораторії, підприємства та водоканалу. Відкриття контрольної проби оформлюються відповідним актом (додаток 3 до цих правил). Лабораторні дослідження контрольної проби стічних вод виконуються за рахунок підприємства. Підприємство має право вимагати проведення аналізу контрольної проби стічних вод підприємства протягом терміну зберігання контрольної проби. Про намір провести дослідження контрольної проби підприємство повідомляє водоканал у письмовій формі. Контрольна проба маркується, герметично закорковується та опечатується водоканалом в присутності представника підприємства і зберігається у відповідних умовах в лабораторії водоканалу, але не більше семи календарних днів з моменту відбору проби.

Як вбачається з протоколу № 57 дослідження проб води від 10.09.2014, на який посилається відповідач, надана замовником - відповідачем проба води не консервована. Тобто проби відібрані з різницею в п'ять діб не можуть порівнюватися за хімічним складом. Проби стічних вод від 08.09.2014 р. були відібрані без присутності відповідальних осіб ХТЛ стічних вод відповідача

Також встановлено, що протягом терміну зберігання контрольної проби, встановленого місцевими Правилами приймання стічних вод, позивач не звернувся до відповідача з вимогою проведення її арбітражного аналізу. Позивачем не надано належних та допустимих доказів звернення до відповідача з письмовою вимогою про проведення дослідження контрольної проби, а тому посилання ТОВ "Долівенко" на результати аналізів відібраної для товариства проби є безпідставними та такими, що не підтверджують хибність визначених лабораторією показників перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах позивача.

Результати вимірювань, які наведені в протоколі №57 від 10.09.2014 р. не можуть враховуватися до уваги, оскільки більшість показників проведених досліджень виконано за методиками виконання вимірювань, які не відповідають галузі застосування.

Зазначені методики використовуються для визначення забруднюючих речовин у поверхневих, підземних та зворотних вод. Проведення вимірювань цією лабораторією у стічних водах не передбачено галуззю застосування.

У відповідності до пункту 3.2., підпункту 3.2.3. пункту 3.2., пунктів 3.5. та 3.6. Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів при перевищенні рівня вмісту забруднюючих речовин у стічних водах підприємств, що скидаються у систему каналізації, порівняно з встановленими місцевими правилами приймання, підприємства сплачують водоканалу плату за скид понаднормативних забруднень, яка нараховується за нормативом плати за очищення 1 куб. м стічних вод з умістом забруднень у межах допустимих концентрацій (Нп), обсягом скинутих понаднормово забруднених стічних вод (Vпз) та коефіцієнтом кратності (Кк), який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень для технологічних процесів очищення стічних вод та екологічного стану водойми.

За перевищення відношення ХСК/БСК5 = або < 2,5 коефіцієнт кратності визначають за формулою:

ХСК

Кк = ---------------- - 1

2,5 х БСК5

Загальний коефіцієнт кратності з урахуванням перевищення допустимої концентрації кількох речовин та інших порушень не може бути більше ніж 10.

Період, за який стягується плата за скид Підприємством стічних вод з перевищенням допустимих концентрацій, установленим разовим аналізом, визначається згідно з місцевими Правилами приймання, але не більше трьох календарних місяців (місяця, у якому відібрана проба, та двох попередніх місяців). Підвищена плата стягується за весь обсяг стічних вод, скинутих Підприємством за цей період з даного об'єкта.

З наявного в матеріалах справи розрахунку плати за скид понаднормових забруднень зі стічними водами у міську каналізацію слідує, що відповідачем внесено усі показники, за якими було встановлено перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах позивача, та згідно вимог інструкції застосовано відповідний алгоритм розрахунку плати за три календарні місяці.

Враховуючи вищенаведене, оскільки відповідачем у відповідності до вимог діючого законодавства відібрано проби стічних вод позивача та за проведеним аналізом останніх встановлено перевищення ДК забруднюючих речовин, показники яких покладено у алгоритм розрахунку плати, що відповідно до приписів загальнодержавних та місцевих правил приминання стічних вод є достатньою правовою підставою для нарахування додаткової плати, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів позивача щодо неправомірності дій відповідача з нарахування плати у розмірі 48 138,36 грн та виставлення рахунку №70 від 07.10.2014 на відповідну суму.

Посилання ж позивача про те, що кількісні показники забруднюючих речовин були визначені лабораторією відповідача з невірно застосованими методиками, з порушенням приписів відповідних методик в частині проведення аналізів та поза атестованим діапазоном вимірювання, оцінюється судом критично, позаяк Хімічно-технологічна лабораторія стічних вод ТОВ "Білоцерківвода" атестована на проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду, про що свідчить наявне в матеріалах справи свідоцтво про атестацію №70А-13-14 видане 11.03.2014 ДП "Київоблстандартметрологія", та чинне до 11.03.2017, а тому необхідність застосування тих чи інших методик, їх приписів визначає відповідна лабораторія, контроль за діяльністю якої здійснюють відповідні державні органи.

Крім того, відповідачем в підтвердження правомірності застосування методик при здійсненні досліджень надано суду копії свідоцтв про метрологічну атестацію відповідних керівних нормативних документів.

Статтею 43 ГПК України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 4-3 Господарського процесуального кодексу України суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, а сторони, в свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

На підставі вищевикладеного колегія приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення вимоги позивача про визнання дій відповідача з нарахування позивачу плати за скид понаднормативно забруднених стічних вод у каналізаційну мережу м. Біла Церква на суму 48 138,36 грн. за період з 01.07.2014 по 30.09.2014 та пред'явлення рахунку №70 від 07.10.2014 неправомірними.

Через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшло клопотання про призначення судової екологічної експертизи з тих підстав, що існують обставини, які обумовлюють необхідність проведення вищезазначеної експертизи.

Відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування ( п.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи")

Водночас, положеннями постанови пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики призначення судової експертизи №4 від 23.03.2012 передбачено, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Вислухавши думку представника відповідача, який вважає призначення судової експертизи недоцільним, судова колегія порадившись на місці ухвалила відмовити в задоволенні клопотання про призначення експертизи.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Колегія не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, оскільки вони розглядались місцевим господарським судом під час розгляду справи, не спростовують правильності висновків місцевого суду та не можуть бути підставами для скасування рішення суду.

Як пояснили представники відповідача в провадженні Господарського суду м. Києва перебувала справа № 910/8183/15-г за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛОЦЕРКІВВОДА" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Долівенко" про стягнення заборгованості за скид до міської каналізації стічних вод з перевищенням концентрації забруднюючих речовин у розмірі 48 138,36 грн., пеню в розмірі 7 397,48 грн., інфляційні втрати в розмірі 8 029,73 грн., три відсотки річних в розмірі 656,79 грн.

Позовні вимоги в зазначеній справі вмотивовані тим, що відповідач в порушення умов договору №9278 про надання послуг з централізованого постачання холодної води та водовідведення від 12.08.2013 року не сплатив на користь позивача коштів за скид наднормативних забруднень.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.05.2015 позов задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Долівенко" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛОЦЕРКІВВОДА" 48 138 грн. 36 коп. заборгованості за скид до міської каналізації стічних вод з перевищенням концентрації забруднюючих речовин, 100 грн. 00 коп. пені, 8 029 грн. 73 коп. інфляційних втрат, 656 грн. 79 коп. 3% річних, 1 619 грн. 40 коп. судового збору.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2015 рішення місцевого господарського суду залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.12.2015 року у справі №910/8183/15-г Постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.07.2015 у справі № 910/8183/15-г в частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Долівенко" пені, трьох відсотків річних та інфляційних витрат скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 02.02.2016 у справі №910/8183/15-г позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Долівенко" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "БІЛОЦЕРКІВВОДА" 7034 грн. 79 коп. пені, 8 029 грн. 73 коп. інфляційних втрат, 613 грн. 27 коп. - 3% річних. В решті позовних вимог відмовлено.

Представники відповідача зазначили, що обставини справи у справі № 910/ 8183/15-г та у справі № 911/630/16 є одними і тими самими, між тими сторонами і стих же підстав.

Вищий господарський суд України у постанові № 910/8183/15-г від 16.12.2015 зазначив, що суд касаційної інстанції погоджується з висновком судів, що результати дослідження відібраних проб позивачем є достатніми для нарахування відповідачу додаткової плати, а докази, подані відповідачем, не спростовують вказаного висновку, оскільки були ним добуті не у відповідності до встановленого порядку визначення перевищення забруднюючих речовин у воді в разі заперечень відповідача.

Згідно з ч. 2 ст. 35 ГПК України факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду Київської області обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже підстав для його скасування не вбачається, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Долівенко" на рішення Господарського суду Київської області від 16.05.2016р. у справі № 911/630/16 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Київської області від 16.05.2016р. у справі № 911/630/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 911/630/16 повернути до Господарського суду Київської області.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Б.В. Отрюх

Ю.Б. Михальська