Постанова № 59377806, 27.07.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2016 р. Справа № 818/372/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Донець Л.О.

Суддів: Бартош Н.С. , Мельнікової Л.В.

за участю секретаря судового засідання Дорошенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 19.04.2016р. по справі № 818/372/16

за позовом ОСОБА_1

до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання протиправним та скасування наказу та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИЛА:

28.03.2016 року, ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ начальника відповідача від 15.12.2015 року №235-ОС в частині п.5.3, який стосується продовження строку контракту про проходження військової служби; зобов'язати відповідача звільнити позивача з військової служби у запас на підставі п. «а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 19.04.2016 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ відповідача №235-ОС від 15.12.2015 року в частині п.5.3, який стосується продовження строку контракту про проходження військової служби позивачем.

Зобов'язано відповідача вчинити дії щодо звільнення з військової служби за контрактом сержанта ОСОБА_1, молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Сопич» ІІ категорії (тип Б), у зв'язку з закінченням 8 лютого 2016 року строку контракту, на підставі поданого позивачем рапорту від 01.03.2016 року.

Відповідач, не погодившись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу в якій просить суд скасувати постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на неврахування судом першої інстанції приписів Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов'язок і військову службу», що призвело до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги, доводи суду першої інстанції, вважає що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Позивач з 08.02.2013 року відповідно до укладеного контракту перебуває на військовій службі.

27.11.2015 року позивач подав рапорт про звільнення його з військової служби у зв'язку з закінченням терміну дії його контракту.

15.12.2015 року наказом №235-ОС начальника відповідача продовжено строк військової служби позивачу до оголошення рішення про демобілізацію.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із положень Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», які пов'язують продовження перебування на військовій службі також саме з моментом оголошення мобілізації, оскільки на час дії періоду мобілізації строк контракту може бути продовженим.

Судом першої інстанції був зроблений висновок про те, що часткову мобілізацію в Україні було оголошено та проведено у декілька етапів, зокрема Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року №303/2014 - починаючи з 18.02.2014 року по 02.05.2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06.05.2014 року №454/2014, починаючи з 07.05.2014 року по 20.06.2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21.07.2014 року №607/2014, починаючи з 24.07.2014 року по 06.09.2014 року, Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 року №15/2015, починаючи з 20.01.2015 року у три черги протягом 210 діб по 17 серпня 2015 року.

Наведені вище Укази Президента, на думку суду першої інстанції, не розповсюджуються на військовослужбовців, які проходять службу по контракту, відсутній особливий період, тому підстави для прийняття оскаржуваного наказу у відповідача відсутні.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

У відповідності до ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» мобілізація це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 1 наведеного вище Закону передбачено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудований період після закінчення воєнних дій.

Згідно до ч.2, ч.9 ст.23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» для громадян України з числа осіб рядового складу, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади. Строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється тривалістю 3 роки.

У разі настання особливого періоду для військовослужбовців, у яких закінчився строк військової служби, встановлений цією статтею, військова служба, а для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім певних випадків.

На підставі ст. 26 згаданого вище Закону звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби; у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Звільнення зі служби проводиться: військовослужбовців строкової служби, які вислужили встановлені строки служби, - на підставі Указу Президента України та на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті; військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, - на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті; осіб офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, - на підставах, передбачених частиною сьомою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті; осіб офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, - після закінчення встановлених строків військової служби та на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті; військовослужбовці, призвані на військову службу в особливий період, - на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом, звільняються із служби достроково:

1) військовослужбовці строкової військової служби: за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби; за сімейними обставинами - у разі виникнення в них права на відстрочку внаслідок зміни сімейних обставин, а також у разі виникнення обставин, передбачених абзацом п'ятим частини першої статті 18 цього Закону; у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) особи офіцерського складу: за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби; у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України; у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; у зв'язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років.

У разі потреби військовослужбовці строкової військової служби, які вислужили встановлені строки, можуть бути за рішенням Президента України затримані на службі на строк до шести місяців.

Військовослужбовці, звільнені зі строкової військової служби в запас або у відставку, забезпечуються відповідним обмундируванням за переліком, установленим Міністерством оборони України, проїзними документами до місця проживання, харчуванням на час перебування в дорозі, грошовою допомогою в розмірі, встановленому Кабінетом Міністрів України. Військовослужбовці строкової військової служби за їх бажанням можуть бути звільнені в запас у власному цивільному одязі.

Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: у зв'язку із закінченням строку контракту; за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби; за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України; через службову невідповідність; у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця); у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; у зв'язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі; у зв'язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу); у зв'язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років; у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади"; у зв'язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Особи офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби: за власним бажанням; за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби; за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України; через службову невідповідність; у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; у зв'язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років; у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дитини віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань;

е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків;

є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України;

ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону;

з) які досягли граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті;

Також з військової служби звільняються військовослужбовці, які є студентами, аспірантами чи докторантами денної форми навчання та були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Такі особи можуть продовжувати військову службу, якщо вони виявили таке бажання.

2) під час воєнного стану:

а) які досягли граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

б) визнані за станом здоров'я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі;

г) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України;

3) після прийняття рішення про демобілізацію:

а) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України;

б) у зв'язку із закінченням строку контракту, укладеного під час особливого періоду, та небажанням проходити військову службу за новим контрактом.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Військовослужбовці, які набули права на пенсію за вислугу років, а також ті, що є ветеранами війни або учасниками ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС і до досягнення встановленого граничного віку їх перебування на військовій службі залишилося п'ять і менше років, на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в" частин шостої та сьомої цієї статті.

Особи, звільнені з військової служби, зобов'язані у п'ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів (військовозобов'язані Служби безпеки України - до Центрального управління або регіональних органів Служби безпеки України) для взяття на військовий облік.

Аналізуючи викладені вище норми, колегія суддів дійшла до висновку про те, що в особливий період змінюються строки військової служби, зокрема, для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, крім певних випадків, які зазначені у статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Матеріали справи свідчать про те, що позивач не належить до жодної із категорій осіб, визначених ч.8 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», якою встановлені виключні випадки, у яких військовослужбовці звільняються під час особливого періоду з військової служби, тому оскаржуваний наказ про продовження його контракту є обґрунтованим та не підлягає скасуванню.

В своїх поясненнях наданих до апеляційної інстанції позивач каже про порушення його трудових прав.

Колегія суддів, вважає вказані доводи необґрунтованими, оскільки правовідносини, що виникли між сторонами урегульовані спеціальним законодавством та не потребують застосування норм трудового законодавства.

Виходячи із викладеного, колегія суддів дійшла до висновку про необґрунтованість позовних вимог, необхідності скасування судового рішення з прийняттям нового про відмову у задоволенні позову, та задоволенні апеляційної скарги.

Судом першої інстанції порушенні норми матеріального права, зокрема, ст.1 Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ст.ст.23, 26 «Про військовий обов'язок і військову службу», тому судове рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню.

В силу приписів статті 41 КАС України фіксування судового засідання не здійснювалось.

Відповідно ч.1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановленні під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

Згідно до п.3 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Колегія суддів, дійшла до висновку, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 19.04.2016р. по справі № 818/372/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис) Донець Л.О.Судді(підпис) (підпис) Бартош Н.С. Мельнікова Л.В.

Повний текст постанови виготовлений 01.08.2016 р.