Окрема думка судді № 59318176, 29.07.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

Окрема думка

29 липня 2016 року Справа № 876/3095/16

Головуючого судді Іщук Л.П. стосовно постанови Львівського апеляційного адміністративного суду у справі № 819/94/16 (№876/3095/16), прийнятої на наслідками розгляду апеляційних скарг ОСОБА_1 та управління Міністерства внутрішніх справ України в Тернопільській області (далі - УМВС України в Тернопільській області) на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до УМВС України в Тернопільській області в Тернопільській області, Головного управління Національної поліції України у Тернопільській області (далі - ГУ НП України у Тернопільській області) про визнання протиправними дій, визнання незаконним і скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, відшкодування моральної шкоди.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 11.04.2016 року позов задоволений частково: перенесена дата звільнення ОСОБА_1 з 06 листопада 2015 року на 11 листопада 2015 року, зобов'язано УМВС України в Тернопільській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період з 06 листопада 2015 року по 11 листопада 2015 року, в решті позовних вимог відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2016 року апеляційні скарги ОСОБА_1 та УМВС України в Тернопільській області задоволені частково, скасована постанова Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2016 року та прийнята нова - про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 повністю.

Не погоджуюсь із ухваленим апеляційним судом у справі судовим рішенням, вважаю за необхідне висловити окрему думку.

Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 покликався на те, що він, як працівник органів внутрішніх справ, маючи бажання проходити службу в органах Національної поліції, подав 04.11.2015 року відповідну заяву. Натомість, відповідач, втративши його заяву та не з'ясувавши належним чином його намір служити, безпідставно звільнив його 06.11.2015 року за скороченням штату. Крім того, позивач зазначав і це підтверджено матеріалами службового розслідування, про те, що ніс службу в Національній поліції ще 4 дні після набрання чинності Законом України «Про Національну поліцію» і дізнався про своє звільнення лише 11.11.2015 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вважаю, що суд неналежно провів аналіз оспорюваного наказу відповідача про звільнення на відповідність нормі частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України і такий наказ є протиправним і підлягає скасуванню.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (далі - Положення №114), затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року №114.

Законом України "Про Національну поліцію" визначені правові засади організації і діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до пункту 8 розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штату.

Тобто, законодавець імперативно визначив спосіб і час попередження відповідних працівників.

Абзацом першим пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

В абзаці другому цього ж пункту зазначено, що посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Як передбачено абзацом першим пункту 10 цього ж розділу, працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Згідно з абзацом другим цього пункту вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

При цьому, слід зазначити, що наведені пункти набирають чинності з дня, наступного за днем опублікування Закону України «Про Національну поліцію» (опублікований 06.08.2015 року у Газеті «Голос України» №141-142).

Відповідно до п.п. "г" п.64 Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Дана норма також кореспондується з порядком, визначеним у пункті 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", а саме, "призначення за згодою", "пропозиція посад" та "проходження конкурсу".

Таким чином, вищезазначені норми розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» та Положення №114 містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; неприйнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне звільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Тобто, реалізація виявлення бажання, про яке йдеться у пункті 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», повинна гарантуватись відповідним правовим полем та об'єктивними реаліями. Виявлення бажання можливе лише за умови визначеного законодавством порядку щодо переведення та створення державного органу, в який особа може перевестися.

Так, підпункт «з» пункту 64 згаданого Положення №114 викладено у новій редакції, який передбачає можливість звільнення у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації і яка дозволяє перевести позивача в Національну поліцію.

Відповідно до правової позиції Європейського суду у справі Yvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office) принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Таким чином, якщо держава задекларувала певні правила поведінки при вивільненні працівників міліції (зокрема, створення територіальних органів впродовж місяця, з дня набрання чинності згаданим Законом), то вона зобов'язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.

В іншому випадку, що має місце у спірних правовідносинах, держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з наказу УМВС України в Тернопільській області №323 о/с від 06 листопада 2015 року, позивач ОСОБА_1 звільнений з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) Положення № 114.

Проаналізувавши вказане положення ( підп. "г" п.64 Положення № 114 ), а також норми Закону України «Про Національну поліцію» приходжу до висновку, що при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату начальник органу зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється, та з'ясувати наявність наміру особи проходити службу в Національній поліції. Таке звільнення допускається за умови відсутності можливості подальшого використання позивача на службі шляхом пропозиції посад або проходження конкурсу, тобто в даному випадку УМВС України в Тернопільській області повинно було вчинити дії для з'ясування, чи має позивач бажання проходити службу у Національній поліції України та дослідити обставини можливості подальшого використання його на службі.

Відповідно до статті 71 КАС України на відповідача - суб'єкта владних повноважень покладається обов'язок доведення правомірності своїх дій чи рішень у випадку, якщо він заперечує позов.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які докази про те, що відповідачем - УМВС України в Тернопільській області були вчинені дії щодо з'ясування наявності чи відсутності бажання у позивача проходити службу у Національній поліції України, зокрема, чи відмовився позивач проходити службу в Національній поліції, чи висловлював бажання ( письмово чи усно ) проходити службу, чи були позивачу запропоновані посади в новоствореному державному органі.

Тобто, лише за умови дослідження таких обставин при звільненні позивача на підставі підп. «г» п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, процедура звільнення буде відповідати критерію обґрунтованості, розсудливості, добросовісності та пропорційності ( ч.3 ст.2 КАС України).

Крім того, у висновку службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни посадовими особами Монастириського відділення поліції Теребовлянського ВП ГУНП в Тернопільській області та УКЗ ГУНП в області, затвердженого т.в.о. начальника ГУНП в Тернопільській області 03.03.2016 року (а.с. 58) зазначено, що 04 листопада 2015 року ОСОБА_1 та іншими працівниками Монастириського відділення УМВС України в Тернопільській області був написаний рапорт на звільнення з ОВС і одночасно написана заява про бажання проходити службу органах Національної поліції, що підтверджено і показаннями свідків в суді першої інстанції - працівників Монастириського відділення УМВС України в Тернопільській області.

Довідки відповідача про відсутність заяв ОСОБА_1 не можуть прийматися до уваги, оскільки складені на час розгляду справи судом першої інстанції, а не під час процедури звільнення.

Тобто, можливість подальшого перебування на службі позивача відповідачем всупереч вимогам Закону України «Про Національну поліцію України» та Положення № 114 не розглядалась.

Враховуючи вищенаведене, вважаю, що оскаржуваний наказ УМВС України в Тернопільській області №323 о/с від 06 листопада 2015 року в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді, з якої був звільнений.

Суддя Львівського апеляційного

адміністративного суду Л.П.Іщук

29 липня 2016 року