Вирок № 59307595, 29.07.2016, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11/775/29/2016(м)

0519/4737/2012

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого Гєрцика Р.В.

суддів Демяносова О.В.,Гришина Г.А.

секретаря Меркулової Я.О.

за участю прокурора Нікітіної К.О.

потерпілого ОСОБА_1

представника потерпілого ОСОБА_2

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

засудженого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальну справу за апеляціями прокурора, потерпілого ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 11 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, який проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.119 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком три роки), з покладанням на нього обовязків, передбачених ст.76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_1 до ОСОБА_5 задоволено частково, стягнуто з останнього на користь потерпілого ОСОБА_1 35 733,06 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 80 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_5 на користь Маріупольської міської ради в особі комунального закладу «Маріупольська місцева лікарня №5» витрати на стаціонарне лікування потерпілого в сумі 158,87 грн.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за те, що 22 лютого 2012 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні тамбура квартир № 95, № 96 та №97 будинку №193, розташованого по пр.Будівельників в Жовтневому районі м.Маріуполя, в ході сварки з ОСОБА_6, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, не передбачаючи можливості настання наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, проявляючи злочинну недбалість, умисно наніс потерпілому ОСОБА_6 не менше двох ударів руками, стиснутими в кулак, в область обличчя, від яких ОСОБА_6, втративши рівновагу, впав і вдарився правою потиличною частиною голови о тверду поверхню підлоги, в результаті чого ОСОБА_5 заподіяв потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді: синця в лобній ділянці справа, синця на верхній повіці лівого ока, синця і садна на спинці носа, що переходять на кінчик носа, синця на верхній губі, набряклості м'яких тканин в правій тім'яній області і синця, синця по тильній поверхні основної фаланги 3-го пальця лівої кисті, які носять ознаки легких тілесних ушкоджень, а також тілесні ушкодження у виді крововиливу в м'які покрови голови з боку внутрішньої поверхні в лобній ділянці справа, в потиличній області праворуч на рівні потиличного бугра, крововиливи під м'які мозкові оболонки в потиличній долі справа і в лобовій частці справа з боку базальної поверхні, розтрощення речовини головного мозку в лобовій частці, які носять ознаки тяжкого тілесного ушкодження, що призвели до смерті.

Смерть ОСОБА_6 настала 23 лютого 2012 року о 14 годині 50 хвилин в результаті важкої черепно-мозкової травми у виді крововиливів в м'які тканини потиличної області, під м'яку мозкову оболонку в потиличній і лобовій областях, забиття головного мозку лобової області з розвитком набряку і набухання головного мозку і подальшим вклинювання його у великий потиличний отвір.

В апеляціях зі змінами та доповненнями до них:

Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин справи, доведеності обвинувачення та кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5, просить вирок щодо останнього скасувати у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.1 ст.119 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки. Зазначає, що суд в достатній мірі не дав оцінку особі засудженого, який за місцем проживання характеризується посередньо, приводом для вчинення злочину послугувала незначна побутова сварка, а сам злочин спричинив тяжкі наслідки смерть людини. Крім того, вважає, що суд необґрунтовано визнав часткове відшкодування засудженим потерпілому завданої шкоди як обставину, яка помякшує покарання, при цьому не врахував ті обставини, що протягом трьох років засуджений взагалі не приймав заходів по відшкодував потерпілому шкоди у будь-який спосіб, а лише тільки перед судовими дебатами відшкодував 2 000 грн.

Потерпілий та його представник просять вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Вважають вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у звязку з однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вказують, що висновок суду про наявність в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, ґрунтується на непослідовних, суперечливих доказах, які не узгоджуються між собою, без будь-якого аналізу численних суперечностей, які мають суттєве значення для правильної кваліфікації дій засудженого. Зазначають, що матеріали справи містять наявні докази, що свідчать про наявність в діях ОСОБА_5 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, суд не надав належної оцінки зміненим показанням самого засудженого, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та поклав їх в основу вироку, а також суперечливі висновки судово-медичної експертизи № 264/14. Натомість, висновки судово-медичної експертизи № 154-КЭ/2013/пп, які суд відхилив в якості доказу, узгоджуються з первісними свідченнями засудженого та разом з іншими доказами у справі доводять хибність висновку суду в частині кваліфікації дій останнього. Крім того, вважають, що судом фактично не вирішено питання про стан алкогольного спяніння ОСОБА_6. Звертають увагу, що сам засуджений давав суперечливі показання, шкоду, заподіяну злочином, фактично не відшкодував, що на думку потерпілої сторони не свідчить про його каяття та висловлення жалю з приводу вчиненого. Також посилаються на грубі порушення під час досудового та судового слідства, в тому числі про внесення неправильних даних про розмір тамбура, де вчинено злочин, вилучено з матеріалів справи протокол допиту потерпілої ОСОБА_11, вимоги ст.217 КПК України виконано без адвоката потерпілого, чим порушено його права. Також потерпілий ОСОБА_1 скаржиться на неправильне вирішення судом його цивільного позову.

В своїх запереченнях захисник ОСОБА_3 вказує на законність вироку та просить залишити його без змін, а апеляції без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання вимог апеляції державного обвинувача, потерпілого ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 на підтримання вимог своїх апеляцій, засудженого ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, які не підтримали апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляції потерпілого та його представника частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно до ч.1 ст.323 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Це означає, що вирок має ґрунтуватися на зібраних фактах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію злочину, про винуватість або невинуватість підсудного у злочині та інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, мають з достовірністю випливати з матеріалів справи.

Висновок суду про винність ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно оцінені.

Свій висновок, зокрема, суд обґрунтував показаннями самого засудженого ОСОБА_5, який вину визнав у повному обсязі та пояснив, що за обставин, зазначених у вироку, наніс ОСОБА_6 3-4 несильних удари в область обличчя правою та лівою руками, в результаті чого останній похитнувся та впав на підлогу. Він побачив, що останній лежав на спині та тримався за потилицю, а потім піднявся і пішов до себе в квартиру.

Факт виникнення сварки між засудженим ОСОБА_5 і потерпілим ОСОБА_6 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин підтверджуються показаннями як самого ОСОБА_5, так і показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, які були очевидцями конфлікту, що стався спочатку між ОСОБА_8 і ОСОБА_6, а в подальшому між ОСОБА_5 і ОСОБА_6, що в свою чергу, спростовують доводи потерпілого ОСОБА_1, викладені в апеляції, про те, що тілесні ушкодження його синові було завдано з хуліганських мотивів та декількома особами.

Так, згідно показів свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні, 22 лютого 2012 року вони разом із ОСОБА_10 прийшли на квартиру ОСОБА_6, знаходячись в тамбурі, здійснювали роботи в електрощиті. Біля ліфта почався конфлікт через кішку між жінкою і ОСОБА_6, коли жінка пішла, ОСОБА_6 повернувся в тамбур. ОСОБА_5 прийшов фактично відразу після сварки між жінкою і ОСОБА_6, що відбувалося далі, він не бачив, так як стояв спиною до ОСОБА_6 і ОСОБА_5, чув звук падіння. Повернувся в той момент, коли ОСОБА_6 лежав на підлозі. В момент конфлікту погроз ніхто не висловлював. Він бачив, як ОСОБА_6 встав і самостійно зайшов до квартири.

Свідок ОСОБА_10 також в судовому засіданні пояснював, що 22 лютого 2012 року здійснював ремонтні роботи в електрощиті в тамбурі разом з ОСОБА_9 У ОСОБА_6 стався конфлікт з жінкою на сходовому майданчику через кішку, після чого жінка заплакала і пішла, ОСОБА_5 прийшов відразу ж після конфлікту, завдав ОСОБА_6 два прямі удари кулаками в обличчя, ОСОБА_6 впав після завданих ударів на підлогу. ОСОБА_6 самостійно встав та пішов до квартири.

Згідно пояснень свідка ОСОБА_12 під час судового розгляду, 22 лютого 2012 року він перебував в квартирі №95, розташованій в одному тамбурі по сусідству з квартирою ОСОБА_6, чув гуркіт в тамбурі, коли вийшов у тамбур, побачив, що двері ОСОБА_6 і двері в тамбур були відкриті, також бачив електриків, яких проводжав ОСОБА_6, останній повідомив йому, що він погано себе почуває, на лобі у ОСОБА_6 в районі брів бачив тілесне ушкодження.

Не взяти до уваги показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у суду першої інстанції не було підстав, оскільки вони не суперечать один одному та іншим доказам, дослідженим судом першої інстанції.

Так, згідно з протоколом пред'явлення для впізнання свідок ОСОБА_10 упізнав ОСОБА_5 як особу, яка завдала тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_6 (т.1 а.с.111).

З протоколів очних ставок від 18 квітня 2012 року та 19 квітня 2012 року відповідно, проведених між свідком ОСОБА_9 і ОСОБА_5, а також між свідком ОСОБА_10 і ОСОБА_5, вбачається, що кожен з них підтвердив свої показання, які аналогічні свідченням, даним ними суду (т.1 а.с.109-110, 112).

Доводи представника потерпілого та самого потерпілого ОСОБА_1, викладені в апеляціях про те, що показання свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 носять суперечливий характер і свідчення, дані в судовому засіданні, не відповідають свідченням, даним на досудовому слідстві, є необґрунтованими, оскільки вони не підтверджені матеріалами справи.

Суд обґрунтовано не прийняв до уваги свідчення свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 що нібито зі слів потерпілого ОСОБА_6 їм стало відомо, що останній був побитий групою осіб, які били по голові та головою об стіну, а увесь тамбур був у слідах крові, вважаючи їх надуманими, давши їм належну оцінку в своєму вироку.

Судом правильно було зазначено, що показання зазначених свідків цілком спростовуються протоколом огляду місця події від 23 лютого 2012 року, відповідно до якого було оглянуто приміщення тамбура квартир №№95-97 в будинку №193 по пр. Будівельників в Маріуполі, розташованого на восьмому поверсі, сліди крові при огляді не виявлено. При проведенні повторного огляду згідно протоколу огляду місця події від 14 грудня 2012 року уточнено, що тамбур має розмір 3,86x1,4 м, зліва від входу розташована електрощитова, бетонна підлога застелена лінолеумом (т.1 а.с.8-11, т.2 а.с.2-7). Крім того, за результатами судової перевірки встановлено, що зазначені особи знаходилися в цей день на роботі до 19.00 години, що унеможливлює їхнє перебування за місцем мешкання ОСОБА_6 о 17.00 годині. За таких обставин, які цілком знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14, як такі, що викликають обґрунтований та розумний сумнів, не можуть бути доказами у справі, а тому дії суду з цього приводу є цілком правильними та відповідають вимогам ст.67 КПК України (в редакції 1960 року).

А тому доводи потерпілого ОСОБА_6 в апеляції про те, що його син був побитий групою осіб, а саме засудженим ОСОБА_5 і його дружиною ОСОБА_8 є неспроможними, оскільки спростовуються показаннями свідків ОСОБА_9С і ОСОБА_10, які були безпосередніми очевидцями події і бачили, що удари завдавалися тільки засудженим ОСОБА_5

Висновок суду про нанесення ударів засудженим ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_15 виключно в область обличчя підтверджується як самим засудженим, так й свідками ОСОБА_9 і ОСОБА_10, висновками судово-медичних експертиз, яким суд надав належної оцінки.

Суд цілком обґрунтовано не взяв до уваги протоколи відтворення обстановки і обставин події від 16 березня 2012 року та 5 квітня 2012 року за участю свідків ОСОБА_10, ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_5 про обставини заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_6, оскільки проведення даної слідчої дії було проведено з порушенням процесуальної процедури, передбаченої ст.194 КПК України (в редакції 1960 року), не було враховано, що зріст потерпілого згідно з даними акту судово-медичного дослідження трупа № 562 складав 178 см., однак при відтворенні використовувався манекен, який був близько 1 метра довжиною та не мав характерних ознак щодо обличчя та інших частин голови, що при вказівці учасниками відтворення призвело до спотворення механізму нанесення ОСОБА_5 ударів потерпілому (т.1 а.с.61-64, 91-97), учасники слідчої дії не були попереджені про свої процесуальні обовязки та наслідки їх невиконання. Та з метою усунення вищевикладених суперечностей, перевірки і уточнення фактичних даних, в порядку, передбаченому ст.315-1 КПК України (в редакції 1960 року), доручив органу досудового розслідування виконати відтворення обстановки і обставин події за участю свідків ОСОБА_10, ОСОБА_9 та засудженого ОСОБА_5

Суд обґрунтовано взяв до уваги протокол відтворення обстановки і обставин події вiд 2 липня 2014 року як доказ вини засудженого ОСОБА_5, оскільки під час даної слідчої дії свідок ОСОБА_10 і засуджений ОСОБА_5 описали механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому в область обличчя рукою, стиснутою в кулак, по прямій лінії. Також ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_5 вказали на падіння потерпілого на підлогу в тамбурі (т.3 а.с.145-162). Зазначені докази цілком спростовують посилання потерпілого та його представника в апеляціях на неможливість зазначеного механізму отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_6 з огляду на технічні характеристики приміщення тамбура.

Суд в основу вироку про доведеність механізму заподіяння та утворення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 поклав висновок повторної комісійної судово-медичної експертизи від 18 листопада 2014 року № 264/14 та судово-медичної експертизи гістологічного архіву (висновок експерта-гістолога № 94), проведеної Головним бюро СМЕ МОЗ України ( т.4 а.с.10-73), згідно яких у ОСОБА_6 виявлені тілесні ушкодження: зовнішні: в лобовій області праворуч синець багряно-фіолетового кольору неправильної овальної форми розміром 6x4 см. На верхньому віці лівого ока аналогічний синець кольору розміром 2x1 см. На спинці носа, переходячи на кінчик носа, синець багряно-фіолетового кольору неправильної овальної форми розміром 4x3 см, тут же садно під буро-коричневою скоринкою на рівні з навколишнього шкірою розміром 0,5x0,3 см. на верхній губі синець багряно-фіолетового кольору неправильної овальної форми розміром 4x1,5 см. У правій тім'яній області набряклість м'яких тканин і синець багряно-фіолетового кольору неправильної округлої форми розміром 6x6 см. По тильній поверхні основної фаланги 3-го пальця лівої кисті синець вищеописаного характеру розміром 2x2 см. Будь-яких інших пошкоджень при зовнішньому дослідженні трупа не виявлено.

Внутрішні: м'які покриви голови з боку внутрішньої поверхні блідо-рожевого кольору, за винятком крововиливів темно-червоного кольору в лобній ділянці справа розміром 5x5см, в потиличній області праворуч на рівні потиличного бугра на ділянці розміром 6x5см, під м'які мозкові оболонки визначаються крововиливи темно-червоного кольору в потиличній частці справа на ділянці розміром 3x2см і в лобовій частці справа з боку базальної поверхні на ділянці розміром 8x8см. У лобовій частці відзначається розтрощення речовини мозку на ділянці розміром 3x3см у вигляді кашкоподібної маси сірувато-червонуватого кольору на глибину до 0,3 см.

Гістологічні: «Дифузний субарахноїдальний крововилив в півкулі головного мозку з вираженою перифокальною лейкоцитарної реакцією на фоні продуктивного лептоменінгіту. Дрібноочагові, проливні крововиливи на ділянці деструкції кори мозку з вираженою лейкоцитарної реакцією. Набряк-набухання, дистрофія нейроцитів головного мозку.

Зіставляючи анатомічну локалізацію і розміри ділянок ушкодження (забиття і крововиливів) головного мозку, з огляду на те, що сила дії травмуючого фактору в потиличну область при падінні тіла на площину була більшою, ніж сила дії тупого предмета в лобову область і спираючись на дані спеціальної медичної літератури, комісія експертів дійшла висновку, що саме від дії травмуючого фактору в потиличну ділянку виникли крововиливи в м'які тканини в проекції потиличного бугра, під м'які оболонки потиличної долі і по протиударному механізму утворилися крововиливи під м'яку оболонку з забоєм правої частки головного мозку. Тілесні ушкодження в області обличчя утворилися не менше ніж від дворазової дії тупих (ого) предметів (а) з обмеженою контактуючою поверхнею, якою могла бути кисть руки стиснута в кулак.

Ця дія могла надати прискорення тілу потерпілого, після чого відбулося падіння його на площину і контактування потиличної ділянкою голови з площиною. Тобто відбулося одноразове падіння з висоти власного зросту і удар головою об тверду поверхню підлоги з доданням тілу прискорення.

Таким чином, важка черепно-мозкова травма у вигляді крововиливів в м'які тканини потиличної ділянки, під м'яку мозкову оболонку з розвитком набряку і набухання головного мозку і подальшим вклинювання його у великий потиличний отвір, що і було безпосередньо причиною смерті ОСОБА_6, утворилася в результаті падіння за механізмом противоудару. Ця травма знаходиться в прямому причинному зв'язку з настанням смерті потерпілого і несе ознаки тяжкого тілесного ушкодження. Зазначені тілесні ушкодження могли утворитися за обставин, на які послався ОСОБА_5

Допитана в судовому засіданні судово-медичний експерт Головного бюро СМЕ МОЗ України ОСОБА_16 підтвердила вищевказані висновки. Експерт-гістолог ОСОБА_17 провів гістологію саме по трупу ОСОБА_6, і саме його висновки щодо гістології ОСОБА_6 були покладені в основу і процитовані в описовій частині комісійної СМЕ, текст висновків гістології з висновку № 94 повністю збігається з їх описом у висновку № 264/14. Під час гістологічного дослідження були також виявлені ознаки лептоменінгіту, які не були зазначені в попередніх експертизах. Лептоменінгіт став реакцією на отриману травму мозку. У потерпілого мали місце ознаки забиття головного мозку, більш вираженими були пошкодження на стороні противоудару. Ділянка противоудару була праворуч, що свідчить про вжиття в потиличну область значної сили (падіння з доданням тілу прискорення). При проведенні експертизи приймалися до уваги дані медичного характеру, тому в п.7 висновку зазначено, що судово-медичних даних для відповіді на питання про те, яке найбільш ймовірне взаєморозташування нападника і потерпілого в момент заподіяння тілесних ушкоджень, немає. У висновку зазначено про отримання потерпілим не менше двох ударів в область обличчя та контакт при падінні потилицею. Тілесні ушкодження в правій тім'яній області утворилися в результаті хірургічного втручання при трепанації черепа, що чітко зазначено в протоколі розтину трупа, тому дане пошкодження не розцінюється за ступенем тяжкості.

Наявність в описовій частині вищенаведеної експертизи технічної описки у вказівці анкетних даних потерпілого (замість ОСОБА_6 - Мосейко т.4 а.с.71) не вплинуло на правильність викладу висновків судово-медичної гістологічної експертизи № 94 від 18 листопада 2014 року у висновку № 264/14, згідно з якими виявлено дифузний субарахноїдальний крововилив в півкулі головного мозку з вираженою перифокальною лейкоцитарної реакцією на тлі продуктивного лептоменінгіту. Дрібноочагові, проливні крововиливи на ділянці деструкції кори мозку з вираженою лейкоцитарної реакцією, набряк-набухання, дистрофія нейроцитів головного мозку (т.4 а.с.10-12).

З чого випливає, що саме ті висновки, які зроблені за гістологічим архівом ОСОБА_6, лягли в основу висновку повторної комісійної судово-медичної експертизи від 18 листопада 2014 року, проведеної Головним бюро СМЕ МОЗ України.

При перевірці та оцінці експертного висновку суд з'ясував обставини, які в судовому засіданні, а в подальшому і в своїх апеляціях були оскаржені потерпілим і його представником, дав відповідну мотивацію у вироку, а саме те, що були відсутні обставини, що виключають можливість участі експертів при проведенні експертизи, компетентності експертів і дотримання ними меж своїх повноважень, достатність наданих експертам об'єктів дослідження, повнота відповідей на постановлені питання і їх відповідності фактичним даним, узгодженість між дослідницькою частиною висновку і підсумковим висновком експертизи, обґрунтованість експертного висновку та його узгодженості з іншими матеріалами справи, тобто довів, що він цілком відповідає вимогам ст.75 КПК України (в редакції 1960 року), Закону України «Про судову експертизу» від 25.02.1994 р. за №4038-ХІІ (з наступними змінами та доповненнями), положеннями Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Мінюсту від 08.10.1998 р. за №53/5 (з наступними змінами та доповнен¬нями), Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, Правилам проведення комісійних судово-медичних експертиз в бюро судово-медичної експертизи, затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 р., найбільш повним та фаховим, узгоджується з показаннями самого засудженого, свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10, а також висновком судово-медичної експертизи № 562/34 від 18 квітня 2012 року (т.1 а.с.102-104), який також підтвердив в судовому засіданні експерт ОСОБА_18 в частині того, що тяжкі тілесні ушкодження, саме від яких помер ОСОБА_6, утворилися виключно від падіння та удару головою потиличною частиною.

За таких же обставин суд обґрунтовано не прийняв в якості доказу висновок комісійної судово-медичної експертизи № 154-КЕ / 2013 / пп від 9 серпня 2013 року, яка проведена Харківським обласним бюро СМЕ (т.2 л.д.52-65), належним чином обґрунтувавши своє рішення з цього приводу.

За встановленими судом фактичними обставинами справи, виходячи із сукупності зазначених та інших досліджених у судовому засіданні доказів, які отримали відповідну правову оцінку у вироку, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано і правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_5 саме за ч.1 ст.119 КК України, у звязку з чим доводи потерпілого та його представника про перекваліфікацію дій засудженого є безпідставними. Крім того, за процесуальним законодавством, яке діяло на час вчинення злочину та його розслідування, скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд автоматично скасовує усі постанови прокурора про зміну обвинувачення в цьому процесі, а новий розгляд відбувається щодо обвинувачення згідно обвинувального висновку, тобто в даному випадку за ч.1 ст.119 КК України (т.1 а.с.145-157), а тому дії суду з цього приводу цілком відповідають вимогам ст.275 КПК України (в редакції 1960 року), а доводи потерпілого та його представника в апеляціях про необґрунтовану перекваліфікацію судом дій засудженого не є слушними.

Також колегія суддів бере до уваги висновки ухвали суду касаційної інстанції від 24 березня 2016 року, відповідно до якої попередній вирок апеляційного суду скасовано лише з підстав мякості призначеного ОСОБА_5 покарання за наявності касаційних скарг потерпілого та його представника, аналогічних за змістом їх апеляціям на вирок місцевого суду.

З протоколу судового засідання та вироку вбачається, що судом першої інстанції були досліджені всі надані сторонами докази в повному обсязі і надана їм належна оцінка у вироку, судом досліджено всі обставини, які могли мати значення для справи, докази, на яких побудовані висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину є належними, допустимими, достатніми та достовірними, не містять протиріч, які були би в межах розумного сумніву з огляду на практику Європейського суду з прав людини. А тому доводи апеляційних скарг потерпілого та його представника з цього приводу колегія суддів вважає необґрунтованими.

Що стосується доводів потерпілої сторони в апеляціях про порушення слідчим вимог ст.217 КПК України (в редакції 1960 року) та відсутність в матеріалах справи протоколу допита потерпілої ОСОБА_11, то колегія суддів також вважає їх безпідставними та недоведеними, тим більш такими, що не можуть спростувати висновків суду, які є правильними. Посилання на певну невизначеність з боку суду щодо стану алкогольного спяніння ОСОБА_6 також не є визначальною обставиною для вирішення питання про кваліфікацію та доведеність обвинувачення засудженого, як вбачається з вироку суду, на цей факт нема посилань ні в фабулі обвинувачення, ні у висновках з приводу призначення покарання.

Вирішуючи питання щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди потерпілому, суд належним чином встановив її доведеність, розмір самої шкоди, правові та процесуальні підстави її відшкодування, відповідно до вимог ст.ст.22,23,1166, 1167 ЦК України.

Вирішуючи питання про відшкодування моральної шкоди та визначаючи її розмір в сумі 80 000 грн., суд виходив з того, що в результаті вчиненого ОСОБА_5 злочину настала смерть сина потерпілого, з характеру та обсягу страждань, яких зазнав останній, характеру втрат і з урахуванням інших обставин справи.

Колегія суддів вважає, що визначена судом першої інстанції сума моральної шкоди є розумною і не вбачає підстав для її збільшення.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог потерпілого в частині відшкодування судових витрат в розмірі 2189,31 грн. за проведення комісійної судово-медичної експертизи №154-КЕ / 2013 / пп від 9 серпня 2013 року, яка проведена Харківським обласним бюро СМЕ (т.2 л.д.52-65) за клопотанням потерпілого ОСОБА_1, а також 21,89 грн. банківської комісії, суд обґрунтовано мотивував своє рішення тим, що дана експертиза не прийнята судом як доказ провини засудженого, в зв'язку з чим, колегія суддів теж не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог потерпілого в цій частині.

Вирішуючи позовні вимоги потерпілого в частині відшкодування 6000 грн. на правову допомогу, суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що дані витрати відшкодуванню не підлягають, оскільки нормами КПК України (в редакції 1960 року), оплата правової допомоги адвоката, що представляє інтереси потерпілого (цивільного позивача), свідка не віднесено до числа судових витрат, визначених ст.91 КПК України (в редакції 1960 року). Не передбачено кримінально-процесуальним законом і право потерпілого на відшкодування витрат по оплаті правової допомоги (ст.ст.49,50,92 КПК України (1960 року).

Вимоги потерпілого в апеляційній скарзі про збільшення суми моральної шкоди до 120 000 грн. та матеріальної шкоди до 49 912,83 грн. в суді першої інстанції останнім не заявлялися, а тому відсутні правові підстави для їх розгляду й в суді апеляційної інстанції.

Разом з тим, що стосується доводів апеляції прокурора, потерпілого та його представника про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Приймаючи рішення про призначення покарання ОСОБА_5 у виді обмеження волі та звільнення його від покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на те, що останній на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, за місцем мешкання характеризується посередньо, не судимий, щиро розкаявся, страждає захворюванням серцево-судинної системи, частково відшкодував завдану шкоду, що судом було визнано як обставини, що помякшують покарання, та на переконання суду свідчать про можливість виправлення засудженого без фактичного відбування покарання. Але з таким висновком суду не можна погодитися, так як він не ґрунтується як на загальних засадах призначення покарання, так й звільнення від його відбування, встановлених ст.ст.50,65,74,75 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_5 вчинив злочин, який в силу ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, приводом для якого слугувала незначна побутова сварка, на протязі всього судового розгляду засудженим не вживалися ніякі заходи щодо вибачення перед потерпілим та висловлення жалю з приводу скоєного, а відшкодована шкода в сумі 8 000 грн. була здійснена лише через чотири роки після вчиненого, що не може свідчити про його дієве каяття та бажання відшкодувати заподіяну шкоду.

За таких обставин висновок суду про призначення покарання у виді обмеження волі та можливість виправлення засудженого ОСОБА_5 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам кримінального закону України, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.323 КПК України (в редакції 1960 року), у звязку з чим доводи прокурора, потерпілого та його представника в апеляційних скаргах про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

З врахуванням зазначених обставин, суспільної небезпеки та обставин самого злочину, вчиненого ОСОБА_5, колегія суддів вважає необхідним призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

У зв'язку з викладеним, на підставі п.2 ч.1 ст.378 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання та постановити свій вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365,366,378 КПК України (в редакції 1960 року), п.15 розділу «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора задовольнити, апеляції потерпілого ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 11 серпня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_5 за ч.1 ст.119 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 відраховувати з моменту взяття під варту.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання тримання його під вартою з 30 жовтня 2013 року по 18 лютого 2014 року включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області