Постанова № 59268405, 22.07.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1195/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Стеценко О.О.,

судді - Тарасишиної О.М.,

судді - Корой С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Департамент захисту економіки Національної поліції України про визнання рішень протиправними, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - Позивач, або ОСОБА_1.) з адміністративним позовом, з урахуванням уточнень (т.1 а.с. 153-160) до Національної поліції України (далі - Відповідач-1, або НП України), Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України (далі - Відповідач-2, або ЦАК №7 НП України), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Департамент захисту економіки Національної поліції України (далі - ДЗЕ НП України) про визнання протиправним рішення НП України щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 Наказу НП України «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України» № 116 від 26.11.2015 року, визнання незаконним та скасування рішення (висновку), оформленого протоколом засідання ЦАК № 7 НП України, яке було прийнято стосовно ОСОБА_1, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Свої вимоги Позивач обґрунтував наступними доводами.

07.11.2015 року Позивач був призначений на посаду заступника начальника відділу управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ НП України з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції». 23.11.2015 року НП України був виданий наказ №102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України». Виходячи із змісту вищенаведеного наказу НП України, Позивач, через підставу бути звільненим, а саме: «особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ не зможуть продовжити службу в поліції», в обов'язковому порядку повинен був зареєструватися в ЄЦВТМ для проведення тестування. Після проходження тестування, Позивача було направлено на атестування шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлення про призначення співбесід з ЦАК № 7 НП України, яка була визначена на 24.02.2016 року.

За результатами пройденого атестування ЦАК № 7 НП України, прийнято рішення (висновок), яке оформлене протоколом ОП 15.00003773.0024093 від 24.02.2016 року, в якому зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Не погодившись з прийнятим рішенням, Позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії, проте висновком Апеляційної атестаційної комісії подана ним скарга була відхилена. Позивач вважає дії відповідачів протиправними, вчиненими з порушенням порядку проведення атестування, а прийняті ними рішення (висновки) необґрунтованими, такими що не ґрунтуються на перевірених та встановлених фактах, а отже підлягають скасуванню. Крім того, Позивач зазначив, що рішення атестаційних комісій є підставою для винесення керівником органу поліції наказу про його звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність, тобто створюють юридичні наслідки, які порушують його права та інтереси.

В судовому засіданні 19.07.2016 року представник Позивача заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив позов задовольнити з підстав, зазначених в уточненому адміністративному позові (т. 1 а.с. 153-160).

Представник Відповідача-1 в судовому засіданні проти задоволення адміністративного позову заперечував, просив суд відмовити в задоволенні адміністративного позову з підстав, викладених в письмових запереченнях на позов (т. 2 а.с. 1-5), які в цілому обґрунтовані тим, що Позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування, співбесіду з ЦАК № 7 НП України. Жодних заяв Позивача щодо небажання проходити атестацію, оскарження факту атестації чи повідомлень про порушення її процедури до Відповідача-1 не надходило. Атестування Позивача було проведено у межах наданих атестаційній комісії повноважень, у спосіб, який передбачений Законом України «Про Національну поліцію» та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року.

При цьому, представник Відповідача-1 також зазначив, що атестація Позивача пройшла чесно, відкрито, прозоро, об'єктивно, незацікавленою атестаційною комісією. Члени атестаційної комісії мали повну інформацію про кожного поліцейського - від матеріалів особової справи, інформації Департаменту внутрішньої безпеки НП, до результатів тестування. Крім того, на сайтах МВС Україні, НП України та ГУНП в Одеській області були банери з посиланням на спеціально розроблену форму. З її допомогою кожен міг повідомити інформацію про відомі йому неправомірні дії з боку колишнього працівника міліції. Зазначену інформацію було враховано атестаційною комісією під час співбесіди з Позивачем.

Щодо підстав та мотивів прийняття рішення ЦАК № 7 НП України у відношенні Позивача про невідповідність займаній посаді, представник Відповідача-1 зазначив, що правомірність вказаного висновку має бути доведено безпосередньо ЦАК № 7 НП України.

Представник Відповідача-2, ЦАК № 7 НП України, в судове засідання не з'явився, про день, час та місце судового розгляду повідомлявся належним чином та своєчасно, письмових заперечень проти позову, клопотань про відкладення судового засідання або розгляд справи у його відсутність до суду не надходило, у зв'язку з чим, суд дійшов до висновку, що причина неявки Відповідача-2 в судове засідання є неповажною та на підставі ч.4 ст.128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) ухвалив про розгляд справи у його відсутність.

Представник ДЗЕ НП України в судове засідання не з'явився, надав заяву про розгляд справи без участі представника ДЗЕ НП України, а також письмові пояснення по справі, в яких просив суд в задоволенні адміністративного позову відмовити (т.2 а.с. 95-98).

Частиною 6 ст.128 КАС України передбачено, що якщо не має перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справ, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи викладені обставини, неявку представника Відповідача-2 в судове засідання, заяву представника ДЗЕ НП України про розгляд справи у його відсутність, а також відсутність потреби, як у суду, так і у представника та представника Відповідача-1 витребування додаткових письмових доказів, заслухати свідка чи експерта, суд, керуючись приписами ч.6 ст.128 КАС України, ухвалив рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження 22.07.2016 року, на підставі наявних у матеріалах справи доказів.

Вивчивши матеріали адміністративної справи, письмові заперечення Відповідача-1, пояснення третьої особи, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги, та перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

02.07.2015 року прийнятий Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ (далі - Закон України № 580-VІІІ), який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 580-VІІІ цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1-3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 01.01.2017 року.

Закон України № 580-VІІІ опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечать цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України № 580-VІІІ встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п .9 розділу ХІ Закону України № 580-VІІІ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 розділу ХІ Закону України № 580-VІІІ працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема «майор міліції» - «майор поліції».

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 08.07.2004 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України (т.2 а.с. 38-55).

Позивач, маючи бажання проходити службу в поліції, у зв'язку з відповідністю вимогам до поліцейських, визначеними Законом України № 580-VІІІ, 07.11.2015 року подав заяву про прийняття його на посаду та 13.11.2015 року, відповідно до наказу НП України № 187 о/с, Позивач призначений на посаду заступника надальника відділу управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ НП України із присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції» (т. 2 а.с. 32).

Наказом Голови НП України № 210 о/с від 20.11.2015 року (т.2 а.с. 94) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, в тому числі посадових осіб відділу, де проходив службу Позивач.

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві скласти списки поліцейських апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказом НП України № 147 від 18.02.2016 року створено ЦАК №7 НП України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб: голова комісії - полковник поліції Вакуленко О.Ф., заступник голови - начальник Головного слідчого управління; секретар - лейтенант поліції Лишневська К.С., інспектор роти 10 батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції; члени комісії: полковник поліції Кобець С.В., заступник начальника управління Департаменту кадрового забезпечення; старший лейтенант поліції Рандюк І.В., головний оперуповноважений - інспектор Департаменту карного розшуку; Леухіна А.Г., представник громадської організації «Експертна рада при МВС» (за згодою); Пушак О.В., представник громадської організації «ВО Автомайдан» (за згодою); Серафимович І.Е., представник громадської організації «Народний тил» (за згодою) (т. 2 а.с. 93).

На підставі наказу № 210 о/с від 20.11.2015 року, відносно Позивача 22.02.2016 року складений атестаційний лист (т.2 а.с.67-68), в якому зазначено, що Позивач за період служби зарекомендував себе з позитивної сторони, як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий співробітник, вимогливий керівник. До виконання службових обов'язків ставиться чесно і сумлінно, з почуттям особистої відповідальності. В атестаційному листі наведені дані його ефективної роботи за 2015 рік, а також зазначено про вміння організовувати роботу, наявність авторитету в колективі.

Атестаційний лист підписаний начальником відділу управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ НП України полковником поліції В.В.Арнаутовим. Висновок основного керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - «займаній посаді відповідає» підписаний начальником управління захисту економіки в Одеській області ДЗЕ НП України полковником поліції Семенцовим О.Ю.

У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено «тестування на загальні навички 34/60, професійне тестування 26/60».

Відповідно до протоколу засідання ЦАК № 7 НП України № 16.00003773 від 23.02.2016 року Позивача було запрошено для проведення співбесіди 24.02.2016 року о 09 год. 00 хв. (т. 2 а.с. 17).

Згідно з протоколом засідання ЦАК №7 НП України від 24.02.2016 року на засіданні були присутні: голова комісії - Мухіна А.Г., секретар - Лишневська К.С. та чотири члена комісії: Серафимович І.Е., Рандюк І.В., Кобець С.В., Пушак О.В. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. В протоколі також зазначено, що членами ЦАК № 7 НП України Позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

В протоколі не зазначено, які саме були поставлені питання та які були надані відповіді на них.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ЦАК № 7 НП України поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 6, проти - 0 (т. 2 а.с. 19).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким він був ознайомлений 29.02.2016 року (т. 2 а.с. 25).

01.03.2016 року Позивач звернувся із скаргою до Апеляційної атестаційної комісії Нацональної поліції України, проте висновком Апеляційної атестаційної комісії Нацональної поліції України подана ним скарга була відхилена (т. 2 а.с. 26).

Не погодившись із вказаними рішеннями Відповідачів, Позивач звернувся до суду з даним позовом.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення сторін, оцінивши докази по справі у їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України № 580-VІІІ, Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з ч.1 ст.17 Закону України № 580-VІІІ, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції. Частиною 2 ст.56 Закону України № 580-VІІІ визначено, що службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Як встановлено судом, Позивача прийнято на службу в поліцію на умовах, визначених п.9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою без будь-яких застережень про тимчасовість призначення на посаду, отже відповідно до ст.58 Закону він вважається призначеним безстроково та з забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до положень ст.57 Закону України № 580-VІІІ, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової кар'єри проводиться атестування поліцейських.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року відповідно до ст.57 Закону України № 580-VІІІ затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктом 3 розділу І вказаної Інструкції визначені, аналогічні ст.57 Закону України № 580-VІІІ, підстави проведення атестування поліцейських.

Аналізом положень ст.57 Закону України № 580-VІІІ та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, судом встановлено, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

В той же час, п.п.9-12 Перехідних положень Закону України № 580-VІІІ не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України № 580-VІІІ взагалі не передбачено проходження поліцейськими "планових" атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Дослідивши наказ НП України №210 о/с від 20.11.2015 року, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, в тому числі посадових осіб відділу, де проходив службу Позивач, судом встановлено, що вказаний наказ містить лише мету проведення атестації, яка визначена в ч.1 ст.57 Закону України № 580-VІІІ. Разом із тим, суд вважає таке обґрунтування вищевказаного Наказу неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Крім того, суд враховує, що складений, на виконання наказу НП України № 210 о/с від 20.11.2015 року, за результатами атестування Позивача атестаційний лист також не містить посилань на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, визначених ч.2 ст.57 Закону України № 580-VІІІ.

Навпаки, в атестаційному листі Позивча зазначено, що Позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Отже, індивідуальних підстав для призначення та проведення атестації Позивача станом на день проведення атестації Позивача також не було.

З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд виходить із того, що у НП України були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав Позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом НП України № 210 о/с від 20.11.2015 року, та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

Твердження представника НП України у письмових запереченнях, що Позивач сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, а тому відсутні протиправні дії з боку Відповідача-1 щодо віднесення Позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню, суд не приймає до уваги, оскільки зі змісту наказу НП України №210 о/с від 20.11.2015 року атестуванню підлягали всі поліцейські апарату НП України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України», головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві. Виконання Позивачем, як поліцейським, вказаного наказу не є свідченням правомірності дій НП України щодо віднесення Позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

За таких обставин, суд згідно ст.9 КАС України не може розглядати вказаний наказ, як належну законну підставу для проведення атестації Позивача, а тому вважає за доцільне застосувати для оцінки законності призначення та проведення атестації Позивача у сукупності положення Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України «Про Національну поліцію» та інші нормативні акти, які відповідають ним.

Відповідно до частини ч.3 ст.57 Закону України № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Частина 4 цієї ж статті передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Згідно зі ст.57 цього Закону порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Відповідно до пп.2 п.1 розд. IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою ст.57 Закону України № 580-VІІІ.

Відповідно до ст.69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Частиною 4 ст.70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Натомість Відповідачем-1, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що Позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації Позивача, що передбачені частиною другою ст.57 Закону України № 580-VІІІ, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що Позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття ЦАК № 7 НП України рішення про невідповідність Позивача займаній посаді, та його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, суд виходить з наступного.

Відповідно до п.5 розділу I Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пунктом 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими п.п.17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать про те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вже було зазначено, відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1, останній охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема, як дисциплінований та професійно підготовлений працівник, який постійно працює над підвищенням свого професійного рівня.

Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

За результатами тестування Позивач отримав 34 бали за професійним тестом та 26 балів за тестом на загальні здібності та навички.

Відповідачами не надано суду жодних доказів, зокрема матеріалів співбесіди із Позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді, враховувались обов'язкові критерії згідно з п.16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв Позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Згідно з протоколом від 24.02.2016 року засідання членами ЦАК № 7 НП України під час проведення атестації Позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в НП України та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке підтримали 3 члена комісії (т. 2 а.с. 19).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа.

Дослідивши протокол засідань атестаційної комісії щодо атестації Позивача, суд дійшов до висновку, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень про невідповідність Позивача займаній посаді.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання ЦАК № 7 НП України від 24.02.2016 року (т. 2 а.с. 19) не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені Позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання Позивач не надав чи уникав відповіді. Відсутність в протоколі вказаних обставин, при наявності атестаційного листа, в якому Позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та невідповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.

При цьому суд відхилив клопотання представника Відповідача-1 про допит членів ЦАК № 7 НП України, оскільки їхні покази, з огляду на предмет спору, є неналежними доказами в цьому спорі. Так, належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування. Отже з огляду на правову складову обґрунтування адміністративного позову та заперечень проти нього, покази членів атестаційної комісії не мають суттєвого значення для предмету доказування правових позицій сторін.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що дії ЦАК № 7 НП України щодо проведення атестації Позивача 24.02.2016 року без дотримання його прав, гарантованих ч.1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року є протиправними, а рішення ЦАК № 7 НП України від 24.02.2016 року «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» щодо Позивача є необґрунтованим та протиправним, відповідно не може бути підставою для звільнення Позивача зі служби в поліції.

Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Приписи вказаних норм Конституції України та КАС України надають особі право звернутись до суду, якщо рішенням, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушено її права, свободи чи законні інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути наступним: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В п. 28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними п.п.3 або 4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Тобто, реалізація висновків атестування поліцейських (займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність) шляхом видання відповідного наказу про звільнення зі служби в поліції є обов'язковою та виключає можливість альтернативи, отже висновок атестаційної комісії, визначений п.п.4 п.15 Розділу ІV Інструкції, порушує права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження до апеляційної атестаційної комісії та/або в судовому порядку.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що рішення ЦАК № 7 НП України, яке оформлене протоколом від 24.02.2016 року про невідповідність Позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене Позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст. 55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Що стосується позовних вимог про визнання протиправним рішення НП України щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 Наказу НП України «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України» № 116 від 26.11.2015 року, суд зазначає, що застосування різних способів захисту порушеного права Позивача повинно відбуватися з урахуванням конкретних обставин справи в кожному окремому випадку. Порушення вимог законодавства рішенням чи діями суб'єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов'язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність Позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням.

Тобто, обов'язковою умовою задоволення позову є доведеність Позивачем порушених саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов.

З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним Позивачем у справі, тобто наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний Позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права Позивача.

Неправильний спосіб захисту встановлюються при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові, про що зазначив Вищий адміністративний суд в ухвалі по справі К/800/7626/14 826/9638/13-а від 25.09.2014 року.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним рішення НП України щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 1 пункту 2 Наказу НП України «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України» № 116 від 26.11.2015 року, оскільки такий спосіб захисту не забезпечує відновлення порушеного права Позивача, за судовим захистом якого він звернувся з цим позовом, та за умови визнання судом неправомірним та скасування рішення (висновку) ЦАК № 7 НП України, яке оформлене протоколом від 24.02.2016 року.

Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч.3 ст.2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані Позивачем, суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94, 128, 159-163 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Департамент захисту економіки Національної поліції України про визнання рішень протиправними - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, прийняте стосовно ОСОБА_1, яке оформлене протоколом від 24.02.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання в десятиденний строк з дня її проголошення апеляційної скарги. У разі застосування судом частини третьої ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Головуючий суддя Стеценко О.О.

Суддя Тарасишина О.М.

Суддя Корой С.М.