Ухвала суду № 59238076, 20.07.2016, Апеляційний суд Тернопільської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 595/1701/14-кГоловуючий у 1-й інстанції Содомора Р.О. Провадження № 11-кп/789/134/16 Доповідач - Крукевич М.Н.Категорія - ч.1 ст.172 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Крукевича М.Н.

Суддів - Коструба Г. І., Галіян Л. Є.,

при секретарі Дідух М.Є.

з участю прокурора Хрипливого Є.В.

виправданого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4

представника потерпілих ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні начальника Монастириського відділу ОСОБА_6, представника потерпілого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_5 на вирок Бучацького районного суду від 20 січня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_4, підприємця, раніше не судимого,

визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні за ч.1 ст.172 КК України та виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_3 і ОСОБА_4 до ОСОБА_1 про стягнення майнової і моральної шкоди залишено без задоволення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_1 предявлено обвинувачення в тому, що він будучи приватним підприємцем, згідно свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності, виданого 05.08.1997 року Бучацькою районною державною адміністрацією Тернопільської області, та здійснюючи діяльність у магазині Все для дому, що у с.Соколів по вул.Гостинець, 5, Бучацького району Тернопільської області, в порушення вимог ст.ст.43,45,46 Конституції України, п.6 ч.1 ст.24 КЗпП України, наказу Мінпраці від 08.06.2001 року Про затвердження форми трудового договору між працівниками та фізичною особою, Порядку реєстрації трудових договорів від 27.06.2001 року та ч.2 ст.30 Закону України Про оплату праці допустив ОСОБА_3 до виконання роботи на посаді сторожа з вересня 2000 року та ОСОБА_4 - на посаді сторожа з липня 2001 року по лютий 2014 року, не уклавши з ними трудових угод в письмовій формі та в порушення вимог ст.48 КЗпП України не оформив записи у трудових книжках вказаних працівників.

Приватний підприємець ОСОБА_1 проводив виплату заробітної плати працівникам ОСОБА_3О та ОСОБА_4 на руки, не подаючи при цьому звітності в державні контролюючі органи та не перераховуючи внески за них на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування в Пенсійний фонд України, державне соціальне страхування на випадок безробіття у Фонд загальнообовязкового державного соціального страхування від нещасних випадків на виробництві, чим ігнорував обовязок забезпечувати нормальні умови праці, необхідні для виконання працівниками роботи, передбачені законодавством про працю та іншими нормативними актами, які регулюють трудові відносини.

Виправдовуючи ОСОБА_1 в інкримінованому йому злочині, суд вказав, що обвинувачення не доведене, спростовується доказами по справі і в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.1 ст.172 КК України.

В апеляційній скарзі і в змінах до неї прокурор у кримінальному провадженні просить виправдальний вирок щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також на неповноту судового розгляду.

В обґрунтування своїх доводів зазначив, що суд необґрунтовано взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_1, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, в яких вони заперечили факт роботи потерпілих ОСОБА_3 і ОСОБА_4 сторожами у ФОП ОСОБА_1, так як ці свідки працюють у нього і повязані з ним трудовими відносинами і можуть бути упередженими та неналежно їх оцінивши, відхилив показання потерпілих, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, які підтвердили факт праці потерпілих сторожами у ФОП ОСОБА_1 і які є послідовними, узгодженими між собою із показаннями потерпілих.

Вказує, що судом безпідставно покладено в основу виправдального вироку акт перевірки Територіальної держінспекції з питань праці в Тернопільській області від 06 червня 2014 року та лист цієї установи від 13 червня 2014 року про відсутність фактів використання найманих працівників ОСОБА_1 без укладення трудових договорів, оскільки потерпілі ОСОБА_3О і ОСОБА_4 працювали у нього до лютого 2014 року, а тому й нелегальна праця потерпілих у червні місяці цього року не могла бути встановлена, так як вони вже в цей час не працювали.

Також зазначає, що судом, в супереч вимогам ст.94 КПК України, в судовому засіданні не досліджено рахунок заробітної плати сторожа та заяву ОСОБА_1 в Бучацький РВ УМВС України про погрози ОСОБА_3 і ОСОБА_4, в яких почерки візуально схожі.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_5 просить також вирок скасувати та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_1 за ч.1 ст.172 КК України до 850 гривень штрафу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість. Зазначає, що судом показання обвинуваченого ОСОБА_1 оцінені без перевірки всіх обставин справи, без всебічного і неупередженого дослідження. Безпідставно надано перевагу його показанням та його свідків, які працюють у нього і не можуть бути обєктивними, оскільки перебувають з ним у трудових відносинах. Вважає, що висновки держінспекції з питань праці та страхування про не встановлення у ОСОБА_1 використання праці найманих працівників без укладення трудових договорів, не може братись до уваги, так як перевірки проводились в той час, коли потерпілі у нього вже не працювали.

Заслухавши суддю-доповідача, представника потерпілого ОСОБА_3- адвоката ОСОБА_5, потерпілих ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які підтримали апеляційну скаргу представника потерпілих, прокурора, який вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, а також виправданого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які висловили свої заперечення проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження та вироку, судом наведених вимог кримінально-процесуального закону в повній мірі не дотримано.

Зі змісту вироку щодо ОСОБА_1 видно, що суд його виправдав за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172 КК України, тобто визнав його невинуватим у грубому порушенні законодавства, поклавши в основу виправдувального вироку показання обвинуваченого ОСОБА_1, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_19, ОСОБА_10 про те, що потерпілі ОСОБА_3, ОСОБА_4 ніколи не працювали у ОСОБА_1 сторожами, а виконували різні роботи, кололи дрова, косили траву, розвантажували товар, допомагали будівельними роботами, які не мали регулярного характеру.

Разом з тим, потерпілі ОСОБА_3 і ОСОБА_4 в судовому засіданні дали показання, що ОСОБА_3 з вересня 2000 року , а ОСОБА_4 з липня 2001 року по лютий 2014 року працювали в підприємця ОСОБА_1 сторожами. Вони кожного вечора з 21-22 год. до 7 год. ранку здійснювали охорону територій на якій розміщені магазин та кафе підприємця ОСОБА_1 За роботу отримували з 2006 року по 400 грн. кожний, раніше менше. Неодноразово запитували у ОСОБА_1, чи оформив він їх на роботі, як сторожів, на що останній відповідав ствердно і казав, що по 400 грн. в місяць сплачує їм, а 400грн. перераховує в пенсійний фонд. Про те, що потерпілі ОСОБА_4 працювали сторожами у підприємця ОСОБА_1 ствердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18

При таких суперечливих доказах, колегія суддів вважає обґрунтованими посилання прокурора у зміненій апеляційній скарзі на безпідставність недослідження приєднаних судом до матеріалів кримінального провадження рахунку заробітної плати сторожа та заяви ОСОБА_1 в Бучацький РВ УМВС України про погрози фізичною розправою та пошкодженням майна ОСОБА_4 і ОСОБА_3, в яких почерки візуально схожі ( а.с.150, 151 том-2).

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироку, судом всебічно і повно не досліджено в судовому засіданні у співставленні з іншими доказами і не дано належної обєктивної оцінки показанням свідків : ОСОБА_11 - сільського голови с.Соколів, ОСОБА_14 - дільничого інспектора, ОСОБА_12 - приватного підприємця, в тій частині, що потерпілі ОСОБА_3 працювали сторожами протягом багатьох років у підприємця ОСОБА_1

Також судом не дано повної та обєктивної оцінки витягу з акту перевірки додержання субєктами господарювання законодавства про працю та загальнообовязкове державне соціальне страхування від 06 червня 2014 року, листу цієї установи від 13 червня цього ж року; акту про результати документальної позапланової виїзної перевірки ОСОБА_1 щодо оформлення трудових відносин з працівниками, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообовязкове державне соціальне страхування в період з 01.01.2012 року по 31.12.2014 року; листу Бучацької обєднаної державної податкової інспекції від 31.03.2014 року; листу Бучацької районної державної адміністрації, про розгляд звернення ОСОБА_3 від 08.07.2014 року, у взаємозвязку з іншими доказами.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду про виправдання ОСОБА_1 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та обєктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може вважатися законним.

Вище викладене, свідчить про невиконання судом вимог п.16 ч.1 ст.7 КПК України, де вказано, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Частиною 6 ст.9 КПК України передбачено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Таким чином, судом під час розгляду даного кримінального провадження допущені неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінально-процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення .

Як встановлено, в апеляційних скаргах та під час підготовки справи до розляду сторонами не було заявлено клопотань, які би відповідали вимогам ч.3 ст.404 КПК України, тобто про дослідження доказів та з'ясування обставин справи, а тому вони не підлягають дослідженню під час апеляційного розгляду. Проведення дослідження доказів за ініціативою суду є неможливим, оскільки відповідно до змісту ст.ст. 22, 26 КПК України суд у кримінальному провадженні, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, які є вільними в використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом. Таким чином, апеляційний суд в межах поданих апеляційних скарг немає підстав досліджувати нові докази або досліджувати докази повторно, що в свою чергу позбавляє можливості дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати веденими додаткові обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої станції, оскільки судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, що досліджені судом безпосередньо.

Тому вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відповідно до п.6 ч.1 ст.407, ч.1 ст.412 КПК України призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді слід ретельно перевірити наявні докази, дати їм належну оцінку, усунути неповноту дослідження доказів і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 9, 22, 26, 404, 407, 410, 415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу із змінами до неї прокурора у кримінальному провадженні задовольнити, а апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 20 січня 2016 року про виправдання ОСОБА_1 за ч.1 ст.172 КК України скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження у цьому ж суді, але в іншому складі.

Ухвала в касаційному порядку не оскаржується.

СУДДІ:

______ _______ ____

М.Н.ОСОБА_20ОСОБА_21 ОСОБА_20