Постанова № 59232677, 27.07.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

27 липня 2016 рокуfth 08:10 справа №826/24193/15

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кузьменка В.А., суддів Арсірія Р.О., Огурцова О.П., за участю секретаря Калужського Д.О., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1доМіністерства закордонних справ Українипровизнання протиправною бездіяльності, зобовязання вчинити дії, визнання незаконним звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулуОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства закордонних справ України (далі по тексту - відповідач, МЗС), в якому просить: 1) визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо неприйняття рішення про надання відпустки без збереження заробітної плати позивачу до досягнення її дитиною ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, вісімнадцятирічного віку; 2) зобов'язати відповідача надати позивачу відпустку без збереження заробітної плати до досягнення її дитиною ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, вісімнадцятирічного віку; 3) визнати звільнення позивача з дипломатичної служби незаконним; 4) зобов'язати відповідача поновити позивача на роботі в системі органів дипломатичної служби; 5) стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь позивача.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 листопада 2015 року відкрито провадження у справі №826/24193/15, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

В судовому засіданні 08 червня 2016 року представник позивача позовні вимоги підтримав, представник відповідача проти задоволення позову заперечив; за спільним клопотанням представників сторін на підставі частини четвертої статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України суд ухвалив здійснити розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

11 квітня 2015 року ОСОБА_1 подала заступнику Міністра закордонних справ України - керівнику апарату заяву про надання їй відпустки з 19 квітня 2015 року по 12 вересня 2017 року без збереження заробітної плати відповідно до пункту 3 частини першої статті 25 Закону України "Про відпустки".

Листом від 23 квітня 2015 року №201/19-919-1359 відповідач надав позивачу відповідь на заяву від 11 квітня 2015 року, якою повідомив, що для отримання відпустки без збереження заробітної плати згідно пункту 3 частини першої статті 25 Закону України "Про відпустки" позивач повинна надати відповідачу медичний висновок дитини з встановленою категорією "дитина-інвалід підгрупи А", оформлений відповідно до законодавства України.

Наказом відповідача від 15 вересня 2015 року №1622-ос ОСОБА_1, віце-консула Генерального консульства України в Нью-Йорку, звільнено із займаної посади 15 вересня 2015 року у зв'язку із прогулом без поважних причин на підставі пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю України та пояснення ОСОБА_1 від 09 вересня 2015 року №3328/201.

Позивач вважає, що дії відповідача з ненадання їй вищезазначеної відпустки свідчать про грубе та умисне порушення чинного законодавства, а звільнення є незаконним, оскільки відповідачем при звільненні не враховано сімейне та соціальне становище позивача.

Відповідач проти позову заперечив, зазначивши в письмовому запереченні про дотримання при звільненні позивача та при відмові у наданні відпустки без збереження заробітної плати норм Кодексу законів про працю України та Закону України "Про відпустки".

Окружний адміністративний суд міста Києва, виходячи зі змісту пред'явлених позовних вимог, звертає увагу на наступне.

Правові засади та порядок організації діяльності дипломатичної служби України як складової частини державної служби, а також особливості правового статусу працівників дипломатичної служби України регулює Закон України "Про дипломатичну службу".

Згідно із статтею 2 Закону України "Про дипломатичну службу", відносини, що виникають у зв'язку з проходженням дипломатичної служби, регулюються Конституцією України, цим Законом, Законом України "Про державну службу", Кодексом законів про працю України, Консульським статутом України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до статті 12 Закону України "Про дипломатичну службу" кадри дипломатичної служби складають: 1) працівники, які займають штатні дипломатичні посади на постійній основі; 2) працівники, які займають штатні адміністративно-технічні посади на постійній основі; 3) працівники, які займають штатні дипломатичні та адміністративно-технічні посади на визначений термін (строковий трудовий договір).

Статтею 20 Закону України "Про дипломатичну службу" встановлено, що дипломатичну службу її працівники проходять у Міністерстві закордонних справ України, представництвах Міністерства закордонних справ України на території України, закордонних дипломатичних установах України, а також у структурних підрозділах Адміністрації Президента України, що забезпечують здійснення Президентом України повноважень у зовнішньополітичній сфері, структурних підрозділах Апарату Верховної Ради України і Секретаріату Кабінету Міністрів України, що забезпечують представництво Голови Верховної Ради України і Прем'єр-міністра України у зносинах з органами влади інших держав та здійснення заходів з міжнародного співробітництва Верховної Ради України і Кабінету Міністрів України.

Судом встановлено, що наказом відповідача від 16 липня 2008 року №1189-ос ОСОБА_1 переведено з 21 липня 2008 року з посади аташе Департаменту ООН та інших міжнародних організацій на посаду віце-консула Генерального консульства України в Нью-Йорку на час довготермінового відрядження.

Наказом відповідача від 03 липня 2014 року №1402-ос ОСОБА_1 відкликано в Україну 01 грудня 2014 року у зв'язку із закінченням довготермінового відрядження, наказано Департаменту персоналу Міністерства закордонних справ України надати ОСОБА_1 після повернення в Україну щорічну відпустку відповідно до Закону України "Про відпустки", надати ОСОБА_1 попередню посаду або посаду не нижче тієї, яку обіймала ОСОБА_1 у довготерміновому відрядженні, а в разі неможливості цього - рівноцінну їй посаду в системі органів дипломатичної служби.

Наказом відповідача від 24 грудня 2014 року №3179-ос ОСОБА_1 надано відпустку за відпрацьований у Генеральному консульстві України в Нью-Йорку період з 21 листопада 2010 року на 118 календарних днів з 18 грудня 2014 року по 18 квітня 2015 року, наказано виплатити ОСОБА_1 компенсацію за невикористану частину щорічної відпустки у кількості 56 календарних днів.

До закінчення вищезазначеної відпустки 11 квітня 2015 року ОСОБА_1 подала заступнику Міністра закордонних справ України - керівнику апарату заяву про надання їй відпустки з 19 квітня 2015 року по 12 вересня 2017 року без збереження заробітної плати відповідно до пункту 3 частини першої статті 25 Закону України "Про відпустки".

В заяві від 11 квітня 2015 року описано підставу надання відповідної відпустки, а саме позивач посилається на те, що її син - ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, є дитиною-інвалідом, а у зв'язку з чим потребує постійного догляду та контролю зі сторони матері.

В заяві від 11 квітня 2015 року зазначено, що документи, які підтверджують інвалідність сина надавалися Департаменту персоналу Міністерства закордонних справ України, окрім того, заява містить додатки на 45 аркушах, які згідно змісту заяви підтверджують необхідність сина ОСОБА_1 в її постійному нагляді та підтримці.

Листом від 23 квітня 2015 року №201/19-919-1359 відповідач надав позивачу відповідь на заяву від 11 квітня 2015 року, якою повідомив, що для отримання відпустки без збереження заробітної плати згідно пункту 3 частини першої статті 25 Закону України "Про відпустки" позивач повинна надати відповідачу медичний висновок дитини з встановленою категорією "дитина-інвалід підгрупи А", оформлений відповідно до законодавства України.

28 квітня 2015 року позивач листом повторно повідомила про наявність висновків спеціалістів Сполучених Штатів Америки стосовно хвороби її сина та необхідності постійного догляду та контролю зі сторони матері та знову просила надати їй вищезазначену відпустку.

Додаткові документи до листа від 28 квітня 2015 року позивачем не додано.

Стосовно позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо неприйняття рішення про надання відпустки без збереження заробітної плати позивачу до досягнення її дитиною вісімнадцятирічного віку та зобов'язання відповідача надати позивачу відпустку без збереження заробітної плати до досягнення її дитиною вісімнадцятирічного віку колегія суддів дійшла висновку про їх необґрунтованість на підставі наступного.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 25 Закону України "Про відпустки" відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов'язковому порядку матері або іншим особам, зазначеним у частині третій статті 18 та частині першій статті 19 цього Закону, в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку, а в разі якщо дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - не більш як до досягнення дитиною шістнадцятирічного віку, а якщо дитині встановлено категорію "дитина-інвалід підгрупи А" - до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку.

Отже, вищезазначена норма статті 25 Закону України "Про відпустки" містить обов'язкову умову, за якої працівникові надається відпустка без збереження заробітної плати до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку, а саме, надання роботодавцю відповідної довідки про встановлення дитині категорії "дитина-інвалід підгрупи А".

Механізм проведення медико-соціальної експертизи хворих, що не досягли повноліття, і потерпілих від нещасного випадку на виробництві дітей віком від 15 до 18 років, дітей-інвалідів з метою встановлення ступеня обмеження життєдіяльності під час взаємодії із зовнішнім середовищем та часу настання інвалідності визначає Положення про лікарсько-консультативну комісію, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2013 року №917 (далі по тексту - Положення).

Відповідно до абзацу першого пункту 3 Положення лікарсько-консультативні комісії функціонують у закладах охорони здоров'я Міністерства охорони здоров'я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров'я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.

Згідно абзацу другого підпункту 1 пункту 7 Положення комісії визначають категорію "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А", причину і час настання інвалідності, а також ступінь втрати працездатності (у відсотках) у дітей віком від 15 до 18 років, які потерпіли від нещасного випадку на виробництві.

Відповідно до пункту 12 Положення комісія в день проведення медико-соціальної експертизи готує за формою, затвердженою МОЗ, медичний висновок про дитину-інваліда віком до 18 років щодо встановлення категорії "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А" (щодо відмови в установленні категорії "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А" з відповідним обґрунтуванням) та складає індивідуальну програму реабілітації дитини-інваліда, в якій визначаються реабілітаційні заходи, їх обсяги, строки проведення та виконавці.

Таким чином, доказом надання дитині категорії "дитина-інвалід підгрупи А" є медичний висновок лікарсько-консультативної комісії.

Механізм, умови та критерії встановлення лікарсько-консультативними комісіями лікувально-профілактичних закладів інвалідності дітям визначає Порядок встановлення лікарсько-консультативними комісіями інвалідності дітям, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2013 року №917 (далі по тексту - Порядок).

Згідно пункту 3 Порядку особам віком до 18 років комісіями встановлюється категорія "дитина-інвалід", а особам віком до 18 років, які мають виключно високу міру втрати здоров'я та надзвичайну залежність від постійного стороннього догляду, допомоги або диспансерного нагляду інших осіб і які фактично не здатні до самообслуговування, - категорія "дитина-інвалід підгрупи А".

Відповідно до пункту 4 Порядку медико-соціальна експертиза проводиться комісіями з метою встановлення дітям категорії "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А" за направленням лікаря, який надає первинну медичну допомогу, закладу охорони здоров'я, в якому спостерігається дитина, після повного медичного обстеження, проведення необхідних досліджень, оцінювання соціальних потреб дитини, визначення клініко-функціонального діагнозу, здійснення лікувальних і реабілітаційних заходів та отримання їх результатів за наявності документів, що підтверджують стійкий розлад функцій організму, зумовлений захворюваннями, травмою (її наслідками) або вродженими вадами, що призводять до обмеження життєдіяльності дитини.

На розгляд комісії лікар, який надає дитині первинну медичну допомогу, подає такі документи: історію розвитку дитини за формою, встановленою МОЗ; виписку з медичної карти стаціонарного хворого або консультаційного висновку спеціаліста, виданих після стаціонарного або амбулаторного обстеження та лікування дитини в закладах охорони здоров'я та науково-дослідних установах, визначених МОЗ, з обґрунтуванням медичних показань для визнання дитини інвалідом із зазначенням згідно з Міжнародною статистичною класифікацією хвороб та споріднених проблем здоров'я 10-го перегляду діагнозу та коду; план медичної реабілітації; документ, що засвідчує особу батьків дитини або її законних представників.

Згідно пункту 5 Порядку лікар, який надає дитині первинну медичну допомогу, готує та подає на розгляд комісії документи для встановлення дитині категорії "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А". При цьому зазначений лікар повинен бути присутнім під час проведення засідання комісії для інформування про стан дитини.

У разі коли дитина, батьки або законні представники якої звертаються для встановлення категорії "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А", не може бути присутньою на засіданні комісії за станом здоров'я, огляд її проводиться з виїздом на місце її проживання (перебування), у тому числі в спеціальних установах і закладах соціального захисту дітей, місцях позбавлення волі або в стаціонарі, в якому вона проходить лікування.

В окремих випадках, зокрема коли дитина, батьки або законні представники якої звертаються для встановлення категорії "дитина-інвалід" або "дитина-інвалід підгрупи А", проживає у віддаленій, важкодоступній місцевості, члени комісії можуть прийняти рішення щодо встановлення інвалідності дитині на підставі поданих документів за згодою батьків дитини або її законних представників.

У разі тимчасового перебування громадян України за кордоном на території держав, з якими укладено міжнародні договори (угоди) про соціальне забезпечення, комісія може за заявою батьків або законних представників дитини, у тому числі потерпілої від нещасного випадку на виробництві, прийняти рішення про встановлення інвалідності за результатами медичного обстеження в державі тимчасового перебування дитини на підставі поданих документів.

Договір про соціальне забезпечення між Україною та Сполученими Штатами Америки, де проживають позивач з сином відсутній, таким чином позивач для отримання медичного висновку про надання її сину категорії "дитина-інвалід підгрупи А" повинна звертатися до комісії про можливість розгляду питання про надання її сину категорії "дитина-інвалід підгрупи А".

Докази подання позивачем документів для встановлення її сину категорії "дитина-інвалід підгрупи А" до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до пункту 6 Порядку комісія проводить огляд хворої дитини та розглядає документи, зазначені у пункті 4 цього Порядку, протягом семи робочих днів з дня їх надходження.

Комісії за місцем проживання дитини-інваліда мають право розглядати (переглядати) оглядові справи дітей, яким вже встановлено категорію "дитина інвалід", з метою встановлення таким дітям категорії "дитина-інвалід підгрупи А".

У разі встановлення зазначеній дитині категорії "дитина-інвалід підгрупи А" оформляється новий медичний висновок про дитину-інваліда віком до 18 років.

Оригінал зазначеного висновку у триденний строк надсилається (передається) комісією органові, в якому дитина-інвалід перебуває на обліку як особа, що отримує державну соціальну допомогу або пенсію.

Вищезазначені норми Закону України "Про відпустки", Порядку та Положення не суперечать нормам Закону України "Про реабілітацію інвалідів в Україні".

Таким чином, Окружний адміністративний суд міста Києва приходить до висновку, що надання позивачу відпустки без збереження заробітної плати до досягнення її сином вісімнадцятирічного віку на підставі пункту 3 частини першої статті 25 Закону України "Про відпустки" можливе лише у випадку подання позивачем роботодавцю медичного висновку лікарсько-консультативної комісії про надання її сину категорії "дитина-інвалід підгрупи А".

Докази подання відповідачу вищезазначеного медичного висновку до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.

З огляду на вищевикладене, беручи до уваги відсутність між Україною та Сполученими Штатами Америки про соціальне забезпечення та не подання позивачем відповідачу медичного висновку лікарсько-консультативної комісії про надання її сину категорії "дитина-інвалід підгрупи А", колегія суддів приходить до висновку про правомірність відмови відповідача у наданні позивачу відпустки без збереження заробітної плати на підстави пункту 3 частини першої статті 25 Закону України "Про відпустки", як наслідок, позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Стосовно позовних вимог про визнання звільнення позивача з дипломатичної служби незаконним, зобов'язання відповідача поновити позивача на роботі в системі органів дипломатичної служби та стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь позивача необхідно зазначити наступне.

Із приписів статті 51 Кодексу законів про працю України вбачається, що однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Пунктами 22 та 24 Постанови Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06 листопада 1992 року №9 встановлено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40, пункту 1 статті 41 Кодексу законів про працю України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 Кодексу законів про працю України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

Таким чином, звільнення за прогул є дисциплінарним стягненням, як наслідок, при його проведенні роботодавцем повинні бути дотримані порядок і строки накладення дисциплінарних стягнень.

Згідно статті 147 Кодексу законів про працю України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.

Відповідно до статті 148 Кодексу законів про працю України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Стаття 149 Кодексу законів про працю України встановлює, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Окружний адміністративний суд міста Києва приходить до висновку, що відповідачем порушено порядок та строки накладення дисциплінарного стягнення на позивача, а також не враховано обставини, за яких вчинено проступок, та поважність причин не появи позивача на роботі, на підставі наступного.

07 вересня 2015 року повідомленням №201/19-091-3287 відповідач попросив ОСОБА_1 надати до Департаменту менеджменту персоналу Міністерства закордонних справ України до кінця робочого дня 08 вересня 2015 року письмові пояснення з приводу відсутності на роботі з 18 квітня 2015 року.

08 вересня 2015 року ОСОБА_1 направила відповідачу пояснення, відповідно до яких повідомила про те, що її сину по рекомендаціях лікарів категорично виключаються зміни у його місцезнаходженні та перериванні лікування, як наслідок, дитина не може знаходитися без матері, тому вона змушена знаходитися по місцю лікування її сина.

Окрім того, ОСОБА_1 посилається на те, що відповіді на її лист від 28 квітня 2015 року вона не отримувала, тому вважала, що питання надання відпустки вирішено позитивно, впродовж півроку, починаючи з 18 квітня 2005 року пропозицій виходу на роботу із зазначенням посади їй не запропоновано.

Наказом відповідача від 15 вересня 2015 року №1622-ос ОСОБА_1, віце-консула Генерального консульства України в Нью-Йорку, звільнено із займаної посади 15 вересня 2015 року у зв'язку із прогулом без поважних причин на підставі пункту 4 статті 40 Кодексу законів про працю України та пояснення ОСОБА_1 від 09 вересня 2015 року №3328/201.

15 вересня 2015 року листом №201/19-091-3426 відповідач запросив ОСОБА_1 отримати в Департаменті менеджменту персоналу Міністерства закордонних справ України трудову книжку.

Докази ознайомлення та/або направлення позивачу вищезазначеного наказу від 15 вересня 2015 року №1622-ос до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.

Відповідач надав суду копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення на ім'я ОСОБА_1, відповідно до якого ОСОБА_1 21 вересня 2015 року отримала від відповідача лист від 15 вересня 2015 року.

Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що вищезазначене рекомендоване повідомлення не є належним доказом направлення позивачу наказу про звільнення від 15 вересня 2015 року, оскільки з рекомендованого повідомлення не можливо встановити, що саме направлялося позивачу, опис вкладення у цінний лист до суду не надано.

Відповідно до частини другої статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася, або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Суд також звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували ознайомлення позивача з наказом про звільнення, а тому вважає, що адміністративний позов подано у межах місячного строку звернення, передбаченого частиною третьою статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України.

Як наслідок, клопотання відповідача про залишення позовної заяви позивача без розгляду задоволенню не підлягає.

Окрім того, в наказі про звільнення позивача від 15 вересня 2015 року №1622-ос не зазначено дати, коли позивачем здійснено прогул, а також час і докази, що його підтверджують.

Повідомлення відповідача від 07 вересня 2015 року №201/19-091-3287 свідчить про те, що відповідач звільняє позивача за прогули з 18 квітня 2015 року, проте, відповідно до статті 148 Кодексу законів про працю України строки застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за прогули з 18 квітня 2015 року пройшли, як наслідок, відповідач неправомірно звільнив позивача із займаної посади за прогули з 18 квітня 2015 року.

Докази зафіксованих прогулів позивача у межах строку накладення дисциплінарного стягнення до суду не надано та в матеріалах справи відсутні.

Згідно пункту 3 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України прогулом вважається не поява на роботі без поважних причин.

Відповідно до пункту 1 листа Міністерства праці України "Щодо визначення причин порушення трудової дисципліни та щодо порушення встановленого порядку ведення, обліку, зберігання і видачі трудових книжок" від 20 листопада 2006 року №270/06/187-06 поважними можуть бути визнані і причини сімейно-побутового характеру, якщо вихід працівника на роботу за наявності таких причин міг би заподіяти працівникові або іншим особам шкоду, що значно перевищує ту шкоду, що заподіяна власникові невиходом на роботу.

Відповідно до висновку ліцензованого клінічного психолога м. Нью-Йорк від 12 серпня 2015 року син ОСОБА_1 вимагає постійного догляду, підтримки та координації його академічного навчання, професійної та емоційної терапії з боку його матері.

Згідно висновку доктора медицини Американської ради професійної Психології м. Нью-Йорк від 28 липня 2015 року сину ОСОБА_1 потрібен чіткий розклад дня, якого він неухильно дотримується і на вихідні дні, він відчуває серйозні незручності, коли відбувається щось нове, про що його неодноразово треба попередити заздалегідь про майбутні події або внесення будь-яких змін. Діагноз сина ОСОБА_1: психічний діагноз аутизм, рівень 1, що вимагає підтримки, розлад когнітивних функцій головного мозку.

Відповідачем подано до суду копію витягу із заключення Центру розвиткової педіатрії ім. С.Мак-Картон щодо діагностичного обстеження сина ОСОБА_1, проведеного 18 грудня 2007 року та 02 січня 2008 року, з якого вбачається, що син позивачки хворий на порушення експресивної та рецептивної мови, порушення прагматичної мови, брак рухальних, грубих моторних та графомоторних навичок та потребує постійної занять з батьками та відвідування спеціальних курсів щодня.

Отже, суд приходить до висновку, що відповідачеві відомо про сімейні проблеми ОСОБА_1 з хворою дитиною з 2007 року, окрім того, відповідач не заперечує, що ОСОБА_1 у 2015 році надавала до Міністерства закордонних справ України висновки про стан здоров'я її сина у 2015 році та необхідність постійного догляду за ним та контролю зі сторони матері.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що причини не появи позивача на роботі з 18 квітня 2015 року є поважними.

Посилання відповідача на транспортування дитини позивача у 2004 році та догляд батьком за дитиною у 2004 та 2008 роках не беруться судом до уваги, оскільки, медичні висновки за 2015 рік підтверджують неможливість перевезення дитини позивача саме 2015 році та не можуть спростовуватися її транспортуванням у 2004 році, окрім того, згідно рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2013 року у справі №761/21267/13-ц шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 розірвано, як наслідок, саме позивач опікується своїм сином починаючи з 2013 року.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідачем не дотримано строків та порядку звільнення позивача, а також не враховано поважності причини не появи позивача на роботі з 18 квітня 2015 року, та приходить до висновку про визнання звільнення позивача незаконним, та, як наслідок, про необхідність скасування наказу відповідача від 15 вересня 2015 року №1622-ос та поновлення позивача на роботі в системі органів дипломатичної служби.

При цьому позовні вимоги про визнання незаконним звільнення позивача суд розуміє як вимоги про визнання протиправним та скасування відповідного наказу.

Разом з тим, суд враховує, що відповідно до частини шостої статті 21 Закону України "Про дипломатичну службу" після закінчення довготермінового відрядження працівникам дипломатичної служби надається попередня посада, а в разі неможливості цього - рівноцінна їй посада в системі органів дипломатичної служби.

Наказом відповідача від 03 липня 2014 року №1402-ос ОСОБА_1 відкликано в Україну 01 грудня 2014 року у зв'язку із закінченням довготермінового відрядження, наказано Департаменту персоналу Міністерства закордонних справ України надати ОСОБА_1 після повернення в Україну щорічну відпустку відповідно до Закону України "Про відпустки", надати ОСОБА_1 попередню посаду або посаду не нижче тієї, яку обіймала ОСОБА_1 у довготерміновому відрядженні, а в разі неможливості цього - рівноцінну їй посаду в системі органів дипломатичної служби.

Наказ від 03 липня 2014 року №1402-ос не реалізовано відповідачем, до моменту звільнення позивачу не надано попередню посаду або іншу посаду не нижче тієї, яку обіймала ОСОБА_1 у довготерміновому відрядженні.

Як наслідок, при поновленні позивача на роботі в системі органів дипломатичної служби відповідач повинен поновити позивача на посаді аташе Департаменту ООН та інших міжнародних організацій.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується наступним.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок), вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

Відповідно до довідки відповідача від 08 грудня 2015 року №212/17-927-15 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 33,49 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 15 вересня 2015 року по 19 липня 2016 року, що становить 208 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1, становить 6 965,92 грн. (33,49 х 208); тому, позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню.

Стосовно клопотання відповідача про закриття провадження у справі суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до положень статті 1 Закону України "Про дипломатичну службу" дипломатична служба України - це професійна діяльність громадян України, спрямована на практичну реалізацію зовнішньої політики України, захист національних інтересів України у сфері міжнародних відносин, а також прав та інтересів громадян і юридичних осіб України за кордоном.

Дипломатичний працівник - державний службовець, який виконує дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та має відповідний дипломатичний ранг.

За змістом вказаної статті позивач є дипломатичним працівником, права та обов'язки якого визначені Законом України "Про дипломатичну службу".

Згідно зі статтею 2 Закону відносини, що виникають у зв'язку з проходженням дипломатичної служби регулюються Конституцією України, цим Законом, Законом України „Про державну службу", Кодексом законів про працю України, Консульським статутом України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

З наведеного випливає, що будь-яка державна служба, в тому числі дипломатична служба, є публічною службою.

Відповідно до пунктів 1 та 2 частини другої статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, 1) спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності; 2) спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

З урахуванням вищевикладеного, беручи до уваги положення норм чинного законодавства, колегія суддів вважає, що позовна заява ОСОБА_1 підсудна Окружному адміністративному суду міста Києва, а клопотання відповідача про закриття провадження у справі задоволенню не підлягає.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено правомірності звільнення позивача, проте доведено правомірність відмови у наданні позивачу відпустки без збереження заробітної плати, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення суми середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства закордонних справ України від 15 вересня 2015 року №1622-ос "Про звільнення ОСОБА_1"

3. Поновити з 15 вересня 2015 року ОСОБА_1 на роботі в системі органів дипломатичної служби на посаді аташе Департаменту ООН та інших міжнародних організацій.

4. Стягнути з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 6 965,92 грн. (шість тисяч дев'ятсот шістдесят п'ять гривень дев'яносто дві копійки).

5. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

6. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в системі органів дипломатичної служби на посаді аташе Департаменту ООН та інших міжнародних організацій та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя В.А. Кузьменко

Судді Р.О. Арсірій

О.П. Огурцов