Постанова № 59232137, 25.07.2016, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" липня 2016 р. Справа № 809/184/16

м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Івано-Франківського окружного адміністративного суду в складі головуючого судді Могили А.Б.

суддівГундяка В.Д.,Кишинського М.І.,

за участю:

секретаря судового засідання Ілів Н.І.,

позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 поліції України про визнання протиправними та скасування висновку щодо результатів атестування від 24.12.2015, висновку від 15.01.2016 щодо відхилення скарги, наказу №68 о/с від 29.01.2016, зобовязання поновлення на роботі, виплати речового та грошового забезпечення,-

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до ОСОБА_3 поліції України, ОСОБА_4 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України про визнання протиправним та скасування висновку ОСОБА_5 атестаційної комісії щодо результатів атестування від 24.12.2015, висновку ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії від 15.01.2016, наказу №68 о/с від 29.01.2016, зобовязання поновлення на роботі, виплати речового та грошового забезпечення.

Позовні вимоги мотивовано тим, що ОСОБА_1 з 1994 року проходив службу в органах внутрішніх справ. В серпні 2015 йому присвоєно чергове спеціальне звання полковник міліції. У листопаді 2015 року прийнятий на службу в ОСОБА_3 поліцію України на посаду заступника начальника управління внутрішньої безпеки в Івано-Франківській області ОСОБА_4 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України.

За результатами атестування проведеного ОСОБА_5 атестаційною комісією, наказом ОСОБА_3 поліції України від 29.01.2016 №68 о/с «По особовому складу» через службову невідповідність ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції у запас Збройних Сил з 02.02.2016 відповідно до пп.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію України».

Вказаний наказ є незаконним з огляду на те, що за результатами атестування ОСОБА_1 загальну сума балів становить 63, при мінімальній (прохідній) кількості 50.

Окрім тестування, ОСОБА_5 атестаційною комісією проведена співбесіда, за результатами якої прийнято висновок про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та те, що останній підлягає звільненню.

Не погодившись із вказаним висновком ОСОБА_1 оскаржив його до ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії, яка в свою чергу відхилила доводи скарги. Як наслідок, Головою ОСОБА_3 поліції України видано спірний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

На думку ОСОБА_1 ОСОБА_5 атестаційною комісією при прийнятті рішення про службову невідповідність не було враховано результати тестування, які визначали належну теоретичну та практичну підготовку, компетентність, здатність якісно та ефективно реалізовувати потенційні можливості на службі. Крім того, Комісією не враховано того факту, що ОСОБА_1 за час служби в ОВС зарекомендував себе як грамотний працівник, підтвердженням чого є 39 заохочень, брав безпосередню участі в антитерористичній операції в Донецькій області.

Таким чином, вважає, що висновки ОСОБА_5 атестаційної комісії, ОСОБА_5 апеляційної комісії та наказ про звільнення підлягають скасуванню.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав викладених у позовній заяві. Просив позовні вимоги задовольнити, скасувати вищевказані висновки ОСОБА_5 атестаційної комісії, ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії та наказ про його звільнення, поновити його на посаді, а також стягнути грошове та речове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Представник відповідача ОСОБА_3 поліції України в судовому засіданні позовні вимоги не визнав. Зазначив, що відповідно до наказу ОСОБА_3 поліції України від 20.11.2015 №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_3 поліції, Головних управлінь ОСОБА_3 поліції в Київській області та м. Києві" атестування особового складу працівників центрального апарату ОСОБА_3 поліції України та міжрегіональних територіальних органів доручалося центральній атестаційній комісії, що створювалася в ОСОБА_3 поліції України в період проведення атестування.

Також, наказом ОСОБА_3 поліції України від 18.12.2015 №191 "Про створення в ОСОБА_3 поліції апеляційних комісій" в ОСОБА_3 поліції України було створено центральну апеляційну атестаційну комісію та апеляційну атестаційну комісію північного регіону.

Керівникам структурних підрозділів апарату ОСОБА_3 поліції України було доручено сформувати списки поліцейських, які підлягали атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно них тощо.

Згідно п.18 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, за наслідками проведення атестаційною комісією приймається рішення. Рішення приймається більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. За результатами атестування загальних здібностей та навичок позивачем набрано 27 балів, професійне тестування (знання законодавчої бази) 36 балів. Однак, остаточне рішення атестаційною комісією щодо поліцейських, які проходять атестування, приймається атестаційною комісією за наслідками проведення співбесіди, яка визначала особисті якості, бачення подальшого проходження служби, ставлення до правоохоронної системи тощо.

За наслідком проведення співбесіди із позивачем, комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 не бачить розвитку правоохоронної системи, а тому займаній посаді не відповідає. Зазначене право комісії передбачене п.15 розділу IV вищевказаної Інструкції.

Позивач скористався своїм правом на оскарження цього висновку, шляхом подання скарги до ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії, за наслідками розгляду якої комісією відхилено доводи скарги. При прийнятті такого рішення апеляційна комісія керувалася тим, що позивач не висловлює правильної мотивації щодо реформи та не компетентний в професійному плані.

Висновок атестаційної комісії є обовязковим для керівника ОСОБА_3 поліції України, керівник немає права не враховувати атестаційний лист відносно поліцейського, в звязку з чим наказом від 29.01.2016 №68 позивача звільнено із займаної посади.

Враховуючи наведене, просив в задоволенні позову відмовити.

Представник відповідача ОСОБА_4 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України в судове засідання не зявився, хоча про дату час та місце розгляду справи даний відповідач належно повідомлений.

Заслухавши пояснення позивача, представника відповідача, свідка, дослідивши в сукупності письмові докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та заперечення на позов, суд зазначає наступне.

Наказом ОСОБА_3 поліції України за № 13 о/с від 07.11.2015 призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановленням посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07 листопада 2015 року по управлінню внутрішньої безпеки в Івано-Франківській області ОСОБА_1 заступником начальника управління, присвоївши йому спеціальне звання «полковник поліції» (т.1 а.с.98, 214).

Згідно з наказом ОСОБА_3 поліції України від 29.01.2016 №68 о/с (по ОСОБА_4 внутрішньої безпеки) позивача з 2 лютого 2016 року звільнено зі служби в ОСОБА_3 поліції України за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію» (т.1 а.с.14, 99, 215).

Підставою для звільнення позивача зі служби в ОСОБА_3 поліції України був висновок ОСОБА_5 атестаційної комісії №3 ОСОБА_3 поліції України від 24.12.2015, а також висновок ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №2 ОСОБА_3 поліції України від 15.01.2016, згідно з яким відхилено скаргу позивача на висновок від 24.12.2015.

Правові засади організації та діяльності ОСОБА_3 поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в ОСОБА_3 поліції України визначає Закон України «Про ОСОБА_3 поліцію».

В частині 1 статті 59 цього Закону зазначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. В розумінні статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України служба в поліції належить до публічної служби.

Проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина 1 статті 60 Закону).

Закон України «Про ОСОБА_3 поліцію» від 02.07.2015, набрав чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування (тобто з 07.08.2015 року - офіційне опублікування здійснено в газеті «Голос України» 06.08.2015 року № 141-142).

Згідно пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Як вже встановлено судом позивач, який мав спеціальне звання полковника міліції, наказом Голови ОСОБА_3 поліції України № 13 о/с від 07.11.2015 призначено заступником начальника управління внутрішньої безпеки в Івано-Франківській області із присвоєнням спеціального звання полковника поліції в порядку переатестування. Вказаний наказ був виданий відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію» та згідно з наказом ОСОБА_3 поліції від 06.11.2015 № 13 «Про затвердження тимчасового штату ОСОБА_4 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції».

Зміст наказу Голови ОСОБА_3 поліції України № 13 о/с від 07.11.2015 року свідчить про те, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом та його призначення відбулося в порядку переатестування.

Отже, відповідач взяв на себе відповідальність за достовірність даного наказу щодо відповідності позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Для реалізації даної норми Закону «Про ОСОБА_3 поліцію» наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 за №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка 18.11.2015 зареєстрована в Міністерстві юстиції України за №1445/27890.

Отже, законодавець наділив керівника поліції повноваженнями прийняття рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. При цьому, ні Закон, ні вказана Інструкція не містять особливих умов або обмежень по прийняттю керівником такого рішення, а також періоду часу між атестаціями. Крім того, слід зазначити, що вказана Інструкція затверджена після прийняття позивача на службу в поліції.

Наказом ОСОБА_3 поліції України за №210 о/с від 20.11.2015 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_3 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_3 поліції України», головних управлінь ОСОБА_3 поліції в Київській області та м. Києві центральною атестаційною комісією (а.с.81, 204).

Згідно наказів відповідача № 210 о/с від 20.11.2015, №134 від 02.12.2015, №179 від 18.12.2015, №191 від 21.12.2015, №195 від 22.12.2015, №29 від 14.01.2016 створені центральні атестаційні комісії та апеляційні атестаційні комісії, сформовані персональні склади цих комісій (а.с.83, 204, 205, 208, 212, 213).

Атестаційні комісії створені, їх персональні склади затверджені наказами голови ОСОБА_3 поліції України, функціонують при ОСОБА_3 поліції України, а тому не є субєктами владних повноважень в розумінні ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства України.

Проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_3 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи «Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_3 поліції України», головних управлінь ОСОБА_3 поліції в Київській області та м. Києві продовжено по 30.01.2016, про що свідчить копія наказу відповідача №217 від 28.12.2015 (т.1 а.с.211).

Зважаючи на те, що вказані накази у встановленому законом порядку не визнані протиправними, суд вважає, що атестування позивача, як поліцейського, після призначення його на посаду заступника начальника управління внутрішньої безпеки в Івано-Франківській області не суперечить положенням статті 57 Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію».

В даному випадку спір виник між позивачем, як службовцем, та ОСОБА_3 поліцією, як роботодавцем, оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності. Отже, для висновків щодо правомірності звільнення позивача зі служби перевірці підлягає дотримання порядку проведення атестування.

Як вже зазначено судом, порядок проведення атестування поліцейських викладений в Інструкції від 17.11.2015 за №1465.

Пунктом 3 розділу ІV Інструкції передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських. В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обовязками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоровя та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (пункт 8 розділу ІV).

Начальником Управління ДВБ НП України полковником поліції ОСОБА_6 в 2015 році складений атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивача служби в органах внутрішніх справ з 1997 року, безпосередню участь з 15.02.2015 по 15.03.2015 в антитерористичній операції в Донецькій області, наявність статусу учасника бойових дій. Також в атестаційному листі надана оцінка особистим та професійним якостям позивача, його ставлення до служби. Характеристика за своїм змістом позитивна (т. 2 а.с.50-51).

Відповідно до пункту 9 розділу ІV Інструкції прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно висновку Директора ДВБ НП України Г.Грігалашвілі, як прямого керівника, свідчить про відповідність позивача займаній посаді. (т. 2 а.с.52).

Відповідно до пункту 10 розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З розділу ІІІ атестаційного листа позивача вбачається, що він отримав наступні бали за результатами тестування: 27 - тестування загальних навичок; 36 - професійне тестування (т. 2 а.с.52).

Відповідно до пунктів 11, 12 розділу ІV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Позивач 24 грудня 2015 року проходив співбесіду в ОСОБА_5 атестаційній комісії №3 ОСОБА_3 поліції України, під час якої, як зазначено в протоколі ОП № 24/12/15-3, були досліджені декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в ОСОБА_3 поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення щодо позивача, а саме: 4 (займаній посаді не відповідає через службову невідповідність, підлягає звільненню зі служби в поліції (т.1 а.с.222).

З додатку №1 до протоколу ОП № 24/12/15-3 засідання ОСОБА_5 атестаційної комісії №3 ОСОБА_3 поліції України, вбачається, що підставами для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді та його звільнення зі служби були: незаслужене звання учасника бойових дій, не бажання змін та реформ (т. 1 а.с.226).

Не погодившись з висновком ОСОБА_5 атестаційної комісії №3 ОСОБА_3 поліції України від 24.12.2015 позивач, у встановленому Інструкцією порядку, оскаржив його до ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №2 ОСОБА_3 поліції України.

За результатами розгляду скарги позивача ОСОБА_5 апеляційна атестаційна комісія №2 ОСОБА_3 поліції України її доводи відхилила виходячи з наступного: позивач не викликає довіри, не виявляє правильної мотивації, не компетентний в професійному плані, відсутнє розуміння реформ. Дана обставина підтверджується висновком у атестаційному листі та копією протоколу ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №2 ОСОБА_3 поліції України б/н від 15.01.2016 (т.1 а.с.222, 231).

З пояснень позивача та представника відповідача, наданих у судовому засіданні, така підстава для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, як незаслужене звання учасника бойових дій, не знайшла свого підтвердження та на стадії розгляду скарги позивача не враховувалася.

Суд зазначає, що Інструкція № 1465 від 17.11.2015 зобовязує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) - пункт 16 розділу ІV Інструкції. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (пункт 18 розділу ІV Інструкції).

Свідок ОСОБА_7 в суді зазначив, що внаслідок численних засідань атестаційної комісії та великої кількості осіб, які проходили атестування він не в змозі згадати переліку питань, які завалися зокрема позивачу. Свої думки щодо невідповідності займаній посаді особи, яка проходить атестування, завжди обґрунтовує вивченими документами з врахуванням обєктивних обставин.

Про обставини співбесіди з позивачем не памятає й свідок ОСОБА_8 - член ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №2 ОСОБА_3 поліції України, про що повідомила в своїх письмових поясненнях, надісланих суду.

На переконання суду наведені вище протоколи атестаційних комісій не містять обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам. Відсутність переліку питань, які були поставлені позивачу не дозволяють суду проаналізувати висновки атестаційної комісії на предмет обєктивності наданої характеристики позивача. Крім того, атестаційні комісії не вказали причини неврахування критеріїв, визначених у пункті 18 розділу ІV Інструкції. Також не зазначено, в чому саме полягає відсутність у позивача правильної мотивації, його некомпетентність, небажання до змін, відсутність розуміння реформи та довіри до нього, при тому, що позивач був призначений на посаду поліцейського за наказом № 13 о/с, як особа, яка відповідає вимогам до поліцейського, визначеним Законом України «Про ОСОБА_3 поліцію».

Пунктом 12 Інструкції передбачене право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

В суду відсутні докази на підтвердження надіслання атестаційними комісіями запитів щодо позивача, повязані з його службовою діяльністю, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах, тощо.

З пояснень свідка фактично вбачається, що кожен член комісії за результатами співбесіди робить власний висновок щодо особи, яка проходить атестування, і цей висновок не підлягає поясненню або доведенню, оскільки ґрунтується на внутрішньому переконанні.

Проте, суд не погоджується з такими доводами, оскільки Інструкцією № 1465 від 17.11.2015 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатися та досліджуватися, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ні Закон України «Про ОСОБА_3 поліцію», ні Інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, субєктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необєктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобовязаний згідно Конституції України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Слід також зазначити, що в частині 2 статті 61 Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію» визначені обмеження, повязані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або не зняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, повязаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обовязків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоровя; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

В матеріалах атестування позивача, на думку суду, відсутні дані, які виключають можливість проходження ним служби в поліції.

Згідно з пунктом 15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду.

Закон України «Про ОСОБА_3 поліцію» не надає визначення терміну «службова невідповідність», однак виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, можна дійти висновку, що під службовою невідповідністю слід розуміти невідповідність працівника займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби, а також зловживання правами та порушення встановлених законодавством обовязків по виконанню служби.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом ОСОБА_3 поліції України, що затверджується законом. Оскільки на момент прийняття спірних рішень та наказу Дисциплінарного статуту ОСОБА_3 поліції України ще не затверджено, суд вважає, що на спірні відносини поширюються норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

В Дисциплінарному статуті органів внутрішніх справ такий вид стягнення, як звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх, є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді (акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень тощо).

З урахуванням наведеного суд вважає, що при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію» та Інструкції № 1465 від 17.11.2015, у звязку з чим висновки ОСОБА_5 атестаційної комісії №3 та ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №2 ОСОБА_3 поліції є необґрунтованими та не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію».

У звязку з цим суд вважає, що висновки ОСОБА_5 атестаційної комісії №3 та ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №2 ОСОБА_3 поліції України прийняті без врахування всіх характеризуючих позивача, як поліцейського, документів, а тому наявні підстави для їх скасування.

Як наслідок, наказ ОСОБА_3 поліції України від 29.01.2016 № 68о/с (по ОСОБА_4 внутрішньої безпеки) в частині, що стосується позивача не може вважатися правомірним.

Порушене право позивача підлягає поновленню шляхом скасування спірного наказу в частині що стосується позивача та поновлення його на службі в поліції з 03.02.2016 на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки в Івано-Франківській області ОСОБА_4 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України.

Також на користь Позивача з ОСОБА_4 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України підлягає стягненню грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 24 Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР №114 від 29.07.1991р. у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обовязків, але не більше як за один рік.

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року. Вказаним Порядком визначено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата.

Згідно з абзацом другим пункту 4 Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обовязків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у звязку з тимчасовою непрацездатністю.

В силу вимог пункту 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно довідки № 157 від 12.04.2016 року, виданої ОСОБА_4 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України позивачу за листопад 2015 року нараховано 6440 грн. за грудень 2015 року 10406, 20 грн. (т.2 а.с.8).

Розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу судом здійснений наступним чином.

Позивач був звільнений з 02 лютого 2016 року. Період вимушеного прогулу складає 117 робочих днів з 03 лютого 2016 року до 25 липня 2016 року (день ухвалення рішення судом першої інстанції). Два попередні місяці, що передують звільненню листопад, грудень 2015 року, так як в січні позивач перебував на листку тимчасової непрацездатності. Кількість робочих днів у листопаді та грудні - 44. Грошове забезпечення позивача (без ЄСВ, податку з доходів фізичних осіб) становить: 5306, 56 грн. у листопаді 2015 року; 8574, 71 грн. - грудні 2015 року. За два місяці сума становить 13881, 27 грн. : 44 дні = 315,48 (в день) х 117 робочих днів = 36 911, 16 грн.

За правилами пунктів 2, 3 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення суми грошового забезпечення за один місяць підлягають до негайного виконання.

З врахуванням наведеного вище, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими, а його адміністративний позов до ОСОБА_3 поліції України, ОСОБА_4 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України таким, що підлягає до задоволення.

На підставі ст. 124 Конституції України, керуючись ст.ст. 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати висновок ОСОБА_5 атестаційної комісії №3 ОСОБА_3 поліції України від 24.12.2015 про невідповідність заступника начальника управління внутрішньої безпеки в Івано-Франківській області ОСОБА_1 займаній посаді через службову невідповідність та необхідність звільнення зі служби в поліції, з врахуванням висновку ОСОБА_5 апеляційної атестаційної комісії №2 ОСОБА_3 поліції України від 15.01.2016.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_3 поліції України від 29 січня 2016 року № 68о/с по ОСОБА_4 внутрішньої безпеки про звільнення полковника поліції ОСОБА_1 (М-073072), заступника начальника управління внутрішньої безпеки в Івано-Франківській області ОСОБА_4 внутрішньої безпеки за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді заступника начальника управління внутрішньої безпеки в Івано-Франківській області ОСОБА_4 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України з 3 лютого 2016 року.

Стягнути з ОСОБА_4 внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 36 911 (тридцять шість тисяч девятсот одинадцять) грн. 16 коп.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку. Апеляційна скарга на постанову подається протягом десяти днів з дня отримання її копії.

Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя/підпис/ОСОБА_9

Суддя /підпис/ОСОБА_10

Суддя /підпис/ОСОБА_11

Постанова складена в повному обсязі 26.07.2016.