Постанова № 59193575, 21.07.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/18427/15 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.А.

Суддя-доповідач: Аліменко В.О.

ПОСТАНОВА

Іменем України

21 липня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Ткачук М.І,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-Україна» на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 жовтня 2015 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-Україна» до Енергетичної митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування рішення про визнання коду товару, -

В С Т А Н О В И Л А:

У серпні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «БНК-Україна» звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Енергетичної митниці Державної фіскальної служби України з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просило:

- визнати протиправним і скасувати рішення Енергетичної митниці ДФС про визначення коду товару від 03.08.2015 р. № КТ-903000008-0001-2015;

- зобов'язати Енергетичну митницю ДФС визнати заявлений декларантом за МД від 19 липня 2015 року ІМ 40 ТФ №903020001/2015/000325 згідно з УКТ ЗЕД код для товару «Паливо для реактивних двигунів марки РТ»;

- зобов'язати Енергетичну митницю ДФС здійснити митне оформлення товару «Паливо для реактивних двигунів марки РТ» за кодом 2710192100 згідно з УКТЗЕД.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 жовтня 2015 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить Постанову суду першої інстанції скасувати та постановити по справі нове рішення, яким задовольнити позов в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт аргументує тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права та надано невірну правову оцінку діям відповідача щодо правомірності винесення рішення про визначення коду товару.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги наявними у справі доказами, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 18 червня 2015 року між Закритим акціонерним товариством «Білоруська нафтова компанія» (далі - ЗАТ «БНК») та Товариством з обмеженою відповідальністю «БНК-УКРАЇНА» (далі - TOB «БНК-УКРАЇНА») укладено контракт № 9-4-12/267 (далі -контракт), відповідно до п. 1.1. якого Продавець зобов'язався передати у власність, а Покупець оплатити та прийняти у червні 2015 року - червні 2016 року нафтопродукти в обсязі до 100 000,00 тонн. Згідно з п.1.2. цього контракту найменування та кількість товару у конкретній партії, опціон, строк поставки, ціна і вартість кожної узгодженої до поставки партії товару, а також власник товару визначаються відповідними додатковими угодами, шо є невід'ємною частиною Контракту.

19 червня 2015 року між ЗАТ «БНК» та TOB «БНК-УКРАЇНА» була укладена додаткова угода № 1-Н до контракту № 9-4-12/267 від 18 червня 2015 року, за умовами п.1.1. якої Продавець зобов'язався передати у власність Покупця, а Покупець зобов'язався оплатити продавцю та прийняти у власність на умовах DAP Словечно паливо для реактивних двигунів РТ виробництва ВАТ «Нафтан» в обсязі 5 000, 00 (п'ять тисяч) тон +/- 2 % в Продавця.

22 червня 2015 року між З AT «БНК» та TOB «БНК-УКРАЇНА» була укладена додаткова угода № 2-Н до контракту № 9-4-12/267 від 18 червня 2015 року, відповідно до п. 1.1. якої Продавець зобов'язався передати у власність Покупця, а Покупець зобов'язався оплатити продавцю та прийняти у власність на умовах DAP Словечно паливо для реактивних двигунів РТ виробництва ВАТ «Нафтан» в обсязі 15 000, 00 (п'ятнадцять тисяч) тон +/- 2 % в опціоні Продавця.

На виконання додаткової угоди № 2-Н 22 червня 2015 року, додаткової угоди № 2-Н/1 від 02 липня 2015 року до контракту № 9-4-12/267 від 18 червня 2015 року TOB «БНК-УКРАЇНА» було поставлено паливо для реактивних двигунів РТ виробництва ВАТ «Нафтан» у кількості 1 349, 434 (одна тисяча триста сорок дев'ять чотириста тридцять чотири)тон.

Митне оформлення вказаного товару здійснено згідно з тимчасовою вантажною митною декларацією від 19 липня 2015 року IM 40 ТФ №903020001/2015/000325 на бланку єдиного адміністративного документа МД-2, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2012 року № 450, із доповненням МД-6. У графі 31 вказаної декларації товар визначений як «паливо для реактивних двигунів, марки РТ. ГСТУ 320.00149943.007-97», фракційний склад: температура початку перегону - 151.5 град.. С; 10 % об. переганяється при температурі - 171.5 град. С, 50% об. переганяється при температурі - 192.5 град. С, 90 % об. переганяється при температурі - 213,5 град. С, 98% об. переганяється при температурі - 224.5 град. С.

Код цього товару за Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД) визначений у цій декларації як 2710192100, що відповідно до Розділу V Митного тарифу України, затвердженого Законом України «Про Митний тариф України» від 5 квітня 2001 року (із змінами та доповненнями), відповідає такому товару як «паливо для реактивних двигунів».

19 липня 2015 року Енергетичною митницею ДФС в особі Головного державного інспектора ВМО № 1 м/п «Коростень-енергетичний» Криволапчуком С.В. було здійснено взяття проб даного товару з вагонів №№ 73554909, 73961468, 74972449, 74895046, 74945526, 74894858 (відібрані проби (зразки) товарів об'єднано та упаковано в 2 скляні банки, на упаковку накладено митне забезпечення тип 003 2 (дві) х 903/022), на підставі чого складено Акт про взяття проб і зразків товарів.

На запит Енергетичної митниці ДФС № 28-70-61-17/7/2 від 20 липня 2015 року Управлінням експертиз та досліджень хімічної та промислової продукції Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Міністерства доходів і зборів України (надалі - Митна лабораторія) було надано Висновок №142005701-0438 від 29 липня 2015 року, відповідно до якого отримані результати лабораторних досліджень проб не відповідають відповідним показникам товару зазначеному в графі 31 МД від 19 липня 2015 року IM 40 ТФ №903020001/2015/000325 за показником - «фракційний склад» (заявлено: 90 об. % переганяється при температурі - 213,5 °С; фактично 90 об. % переганяється при температурі - 209 °С).

Проте одночасно з відбором проби митним органом 19 липня 2015 року представником Акредитованого випробувального центру ДП «НДІННП «МАСМА» Углянським В.О., посадовою особою митного органу - Криволапчуком С.В., представником TOB «БНК-УКРАЇНА» Баранівським O.A. було відібрано ще одну пробу товару з вагонів №№ 73554909, 73961468, 74972449, 74895046, 74945526, 74894858 (зразок опломбований пломбами ДП «НДІННП «МАСМА» №№ 141098, 1410920, 1410917, 1410916, 1410919, 1410700 та митною пломбою), що підтверджується Актом відбирання зразка від 19 липня 2015 року.

У результаті проведеного випробування Акредитованим випробувальним центром ДП «НДІННП «МАСМА» було надано висновок про те, що представлений зразок палива для реактивних двигунів марки РТ за визначеним показником відповідає вимогам ГСТУ 320.00149943.007-97 «Паливо для реактивних двигунів «РТ» Технічні умови» зі зміна №1,2,3, що підтверджується Протоколом випробувань № 254/П-15 від 20 липня 2015 року.

Випробувальний центр ДП «НДІ ННП «Масма» при проведенні дослідження також керувався ГОСТ 2177-99 «Нефтепродукты. Методы определения фракционного состава». Так, згідно Протоколу випробувань № 254/П-15 від 20 липня 2015 року за показником «фракційний склад» визначено, що 90 об. % переганяється при температурі - 215 °С; за температури 210 °С переганяється 83 об. %.

Таким чином на момент прийняття оскаржуваного рішення Енергетичної митниці ДФС України проби нафтопродуктів, відібрані з вагонів №№ 73554909, 73961468, 74972449, 74895046, 74945526, 74894858 із залученням посадової особи митного органу - Криволапчука С.В., були випробувані двома різними експертними установами і за результатами випробувань було видано висновки протилежного змісту: митною лабораторією було встановлено невідповідність заявленим критеріям, в той час як експерти ДП «НДІ ННП «Масма» дійшли до висновку, що представлений зразок палива для реактивних двигунів марки РТ за визначеним показником відповідає вимогам ГСТУ 320.00149943.007-97 «Паливо для реактивних двигунів «РТ» Технічні умови» зі змінами №1,2,3.

Зважаючи на наявність двох протилежних висновків, представником Позивача Тунік А.В. було подано клопотання про призначення судової експерти у справі №826/18427/15, яке 28.01.2016 року було задоволено ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду.

Провадження у справі №826/18427/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-Україна» на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 жовтня 2015 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-Україна» до Енергетичної митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування рішення про визнання коду товару було зупинено на час проведення експертизи.

Проведення економічної експертизи було доручено Харківському науково-дослідному інституту експертиз м. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (вул. Золочівська, 8а, м. Харків, Україна, 61177).

08.06.2016 року на адресу Київського апеляційного адміністративного суду надійшов Висновок судової експертизи по дослідженню нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів від 20.05.2016 року, судова експертиза проведена судовим експертом, старшим науковим співробітником Клімчук А.Ф.

Так, колегія суддів зазначає, що відповідно до наданого висновку Харківського науково-дослідного інституту експертиз м. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України - «Рідина, зразок якої наданий на дослідження, відноситься до нафтопродукту, являє собою суміш аліфатичних та ароматичних вуглеводнів.

Встановити конкретний відсотковий вміст індивідуальних сполук не уявляється можливим з причини, вказаної в синтезуючий частині висновку.

Рідина, зразок якої наданий на дослідження, за перевіреними показниками (див. табл. №1 у розділі «Дослідження») відповідає ГСТУ 320.00149943.007-97 «Паливо для реактивних двигунів РТ. Технічні умови». Перевірити всі параметри (п.3.2), які вказані в діючому ГСТУ [6], не уявляється можливим у зв'язку з відсутністю в ХНДІСЕ відповідного обладнання;

Проценти відгону продукту (% об'єму) при різних температурах вказані в таблиці №1(див. табл. №1 у розділі «Дослідження»).

Встановити температуру спалаху рідини, зразок якої наданий на дослідження, не уявляється можливим з причини, вказаної в синтезуючий частині висновку.

3. За температури 210°С переганяється 87,5 % об'єму продукту, 90 % (об'єму) продукту (включаючи втрати) переганяється за температури 213,5 градусів Цельсія».

Проаналізувавши матеріали справи, висновки судових експертиз та положення чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню, з огляду на наступне.

Правовідносини в даній сфері регулюються Митним кодексом України від 13.03.2012 № 4495-VI, Законом України «Про митний тариф України» від 19.09.2013 № 584-VII, Наказом ДФС України від 09.06.15 № 401 «Про затвердження Пояснень до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності », Міжнародною конвенцією про Гармонізовану систему опису та кодування товарів (дата підписання: 14.06.1983), яка є частиною національного законодавства відповідно до Указу Президента України від 17.05.2002 № 466/2002 «Про приєднання України до Міжнародної конвенції про Гармонізовану систему опису та кодування товарів», Порядком роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщується через митний кордон України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 650.

Так, п. 24 ч.1 ст. 3-1 Митного кодексу України, митний контроль - сукупність заходів, що здійснюються з метою забезпечення додержання норм цього Кодексу, законів та інших нормативно-правових актів з питань державної митної справи, міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 69 Митного кодексу України товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД.

Органи доходів і зборів здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД.

Відповідно до ст. 67 Митного кодексу України українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД) складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів та затверджується законом про Митний тариф України. В УКТ ЗЕД товари систематизовано за розділами, групами, товарними позиціями, товарними підпозиціями, найменування і цифрові коди яких уніфіковано з Гармонізованою системою опису та кодування товарів. Для докладнішої товарної класифікації використовується сьомий, восьмий, дев'ятий та десятий знаки цифрового коду. Структура десятизнакового цифрового кодового позначення товарів в УКТ ЗЕД включає код групи (перші два знаки), товарної позиції (перші чотири знаки), товарної підпозиції (перші шість знаків), товарної категорії (перші вісім знаків), товарної підкатегорії (десять знаків).

Відповідно до абз.1 п. 3 Порядку роботи відділу митних платежів, підрозділу митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питань класифікації товарів, що переміщується через митний кордон України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 650 (далі Порядок №650) - класифікація товару - визначення коду товару відповідно до вимог Основних правил інтерпретації УКТЗЕД, передбачених Законом України «Про Митний тариф України» (далі - Основні правила інтерпретації УКТЗЕД), з урахуванням Пояснень до УКТЗЕД, рішень Комітету з Гармонізованої системи опису та кодування товарів Всесвітньої митної організації, методичних рекомендацій щодо класифікації окремих товарів згідно з вимогами УКТЗЕД, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи на виконання статті 68 Кодексу, до початку переміщення товару через митний кордон України, під час митного оформлення та після завершення митного оформлення.

Абзацом 5 п. 3 Порядку №650 встановлено, що рішення про визначення коду товару (далі - Рішення) - документ установленої форми, який оформлюється посадовими особами ВМП, уповноваженими особами ПМО чи митного поста у разі необхідності прийняття рішення про класифікацію товарів.

Указом Президента України від 17.05.2002 № 466/2002 «Про приєднання України до Міжнародної конвенції про Гармонізовану систему опису та кодування товарів» Україна приєдналась до вказаної системи.

Згідно пункту «а» ст. 3 Міжнародної конвенції про Гармонізовану систему опису та кодування товарів (дата підписання: 14.06.1983), що є частиною національного законодавства, Договірна Сторона Конвенції зобов'язується, що її митно-статистичні номенклатури будуть знаходиться відповідно до Гармонізованої системи з моменту набуття чинності справжньої Конвенції по відношенню до цієї Сторони. Тим самим вона зобов'язується по відношенню до своєї номенклатури митних тарифів і статистичної номенклатури: використовувати всі товарні позиції і субпозиції Гармонізованої системи, а також цифрові коди, що відносяться до них, без яких-небудь доповнень або змін; застосовувати основні правила класифікації для тлумачення Гармонізованої системи, а також всі примітки до розділів, груп і субпозицій і не змінювати об'єм розділів, груп, товарних позицій і субпозицій Гармонізованої системи; дотримуватись порядку кодування, прийнятий в Гармонізованій системі.

Відповідно до Порядку №650 підрозділи митного оформлення митного органу та митного поста при вирішенні питання класифікації товарів що переміщуються через митний кордон України передбачене, що декларант або уповноважена ним особа класифікує товари згідно з УКТ ЗЕД при їх декларуванні згідно статті 69 Кодексу.

Разом з цим, згідно статті 69 Кодексу на вимогу посадової особи органу доходів і зборів декларант або уповноважена ним особа зобов'язані надати усі наявні відомості, необхідні для підтвердження заявлених ними кодів товарів, поданих до митного оформлення, а також зразки таких товарів та/або техніко-технологічну документацію на них. У разі виявлення під час митного оформлення товарів або після нього порушення правил класифікації товарів орган доходів і зборів має право самостійно класифікувати такі товари. Рішення органів доходів і зборів щодо класифікації товарів для митних цілей є обов'язковими. Такі рішення оприлюднюються у встановленому законодавством порядку. У разі незгоди з рішенням органу доходів і зборів щодо класифікації товару декларант або уповноважена ним особа має право оскаржити це рішення до органу вищого рівня відповідно до глави 4 цього Кодексу або до суду. Висновки інших органів, установ та організацій щодо визначення кодів товарів згідно з УКТ ЗЕД при митному оформленні мають інформаційний або довідковий характер.

Відповідно до п.2 та 3 ст. 357 Кодексу дослідження (аналізи, експертизи) проводяться експертами спеціалізованого органу з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, чи його відокремленого підрозділу або інших експертних установ (організацій), призначених органом доходів і зборів. Зазначені дослідження (аналізи, експертизи) проводяться з метою забезпечення здійснення митного контролю та митного оформлення і не є судовими експертизами. Призначення дослідження (аналізу, експертизи) в інших установах (організаціях) допускається лише у разі неможливості проведення дослідження (аналізу, експертизи) спеціалізованим органом з питань експертизи та досліджень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, чи його відокремленим підрозділом або за заявою декларанта чи уповноваженої ним особи для підтвердження чи спростування результатів проведеного дослідження (аналізу, експертизи).

Класифікація товарів полягає в їх віднесенні митними органами до класифікаційних угрупувань, зазначених в УКТЗЕД. Рішення митних органів щодо класифікації товарів для митних цілей є обов'язковими для підприємств і громадян (ст. 313 Митного кодексу України).

Для цілей митного оформлення класифікація товарів здійснюється згідно з вимогами УКТЗЕД, що є товарною номенклатурою Митного тарифу України, затвердженого Законом України «Про Митний тариф України» від 19.09.2013 №584- VII (зі змінами та доповненнями), з урахуванням Основних правил інтерпретації УКТЗЕД, відповідних приміток до розділів та груп, текстового опису товарних позицій та тих характеристик товару, які є визначальними для класифікації.

З метою забезпечення єдиного тлумачення і застосування УКТЗЕД в Україні запроваджено Пояснення до УКТЗЕД, затверджені наказом Міндоходів від 14.01.2014 №15.

Відповідно до вимог УКТЗЕД класифікація товару «паливо для реактивних двигунів марки РТ» повинна проводитися на підставі інформації про фракційний та хімічний склад палива, з врахуванням Примітки 4 до товарних підпозицій групи 27 УКТЗЕД, згідно якої у товарній підпозиції 2710 12 термін «легкі дистиляти та продукти» означає нафтопродукти, 90 об. % або більше яких (включаючи втрати) переганяється при температурі 210° С (згідно з АБТМ Б 86 - стандартний метод перегонки нафтопродуктів при атмосферному тиску.).

Відповідно до пунктів 1, 2, 3, 4, 6 Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД додатку до Закону України «Про Митний тариф України» від 19.09.2013 № 584-VII (чинного на момент митного оформлення товару та винесення рішення), класифікація товарів в УКТ ЗЕД здійснюється за такими правилами:

1. Назви розділів, груп і підгруп наводяться лише для зручності користування УКТЗЕД; для юридичних цілей класифікація товарів в УКТЗЕД здійснюється виходячи з назв товарних позицій і відповідних приміток до розділів чи груп і, якщо цими назвами не передбачено іншого, відповідно до таких правил:

2. (a) будь-яке посилання в назві товарної позиції на будь-який виріб стосується також некомплектного чи незавершеного виробу за умови, що він має основну властивість комплектного чи завершеного виробу. Це правило стосується також комплектного чи завершеного виробу (або такого, що класифікується як комплектний чи завершений згідно з цим правилом), незібраного чи розібраного;

(b) будь-яке посилання в назві товарної позиції на будь-який матеріал чи речовину стосується також сумішей або сполук цього матеріалу чи речовини з іншими матеріалами чи речовинами. Будь-яке посилання на товар з певного матеріалу чи речовини розглядається як посилання на товар, що повністю або частково складається з цього матеріалу чи речовини. Класифікація товару, що складається більше ніж з одного матеріалу чи речовини, здійснюється відповідно до вимог правила 3.

3. У разі коли згідно з правилом 2 (b) або з будь-яких інших причин товар на перший погляд (prima facie) можна віднести до двох чи більше товарних позицій, його класифікація здійснюється таким чином:

(a) перевага надається тій товарній позиції, в якій товар описується конкретніше порівняно з товарними позиціями, де дається більш загальний його опис. Проте в разі коли кожна з двох або більше товарних позицій стосується лише частини матеріалів чи речовин, що входять до складу суміші чи багатокомпонентного товару, або лише частини товарів, що надходять у продаж у наборі для роздрібної торгівлі, такі товарні позиції вважаються рівнозначними щодо цього товару, навіть якщо в одній з них подається повніший або точніший опис цього товару;

(b) суміші, багатокомпонентні товари, які складаються з різних матеріалів або вироблені з різних компонентів, товари, що надходять у продаж у наборах для роздрібної торгівлі, класифікація яких не може здійснюватися згідно з правилом 3 (a), повинні класифікуватися за тим матеріалом чи компонентом, який визначає основні властивості цих товарів, за умови, що цей критерій можна застосувати;

(c) товар, класифікацію якого не можна здійснити відповідно до правила 3 (a) або 3 (b), повинен класифікуватися в товарній позиції з найбільшим порядковим номером серед номерів товарних позицій, що розглядаються.

4. Товар, який не може бути класифікований згідно з вищезазначеними правилами, класифікується в товарній позиції, яка відповідає товарам, що найбільше подібні до тих, що розглядаються.

6. Для юридичних цілей класифікація товарів у товарних підпозиціях, товарних категоріях і товарних підкатегоріях здійснюється відповідно до назви останніх, а також приміток, які їх стосуються, з урахуванням певних застережень (mutatis mutandis), положень вищезазначених правил за умови, що порівнювати можна лише назви одного рівня деталізації. Для цілей цього правила також можуть застосовуватися відповідні примітки до розділів і груп, якщо в контексті не зазначено інше.

Відповідно до п. 2,3 розділу ІІІ Порядку № 650 посадові особи ПМО чи митного поста, ВМП здійснюють контроль правильності класифікації товарів під час проведення митних формальностей при митному оформленні товарів. Обсяг контролю, достатнього для забезпечення додержання правил класифікації товарів при митному оформленні, визначається на основі результатів застосування системи управління ризиками. Рішення приймається за результатами класифікації товарів згідно з УКТ ЗЕД у разі необхідності зміни задекларованого коду товару згідно з УКТ ЗЕД, у тому числі за результатами спрацювання автоматизованої системи аналізу та управління ризиками у складних випадках митних формальностей.

Пунктом 4 Порядку № 650 передбачено, що контроль правильності класифікації товарів здійснюється шляхом перевірки відповідності, зокрема: опису товару в митній декларації процедурі декларування згідно з вимогами статті 257 Кодексу; відомостей про товар та коду товару згідно з УКТ ЗЕД, заявлених у митній декларації, відомостям про товар (найменування, опис, визначальні характеристики для класифікації товарів тощо), зазначеним у наданих для митного контролю документах, шляхом перевірки дотримання вимог Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД, з врахуванням Пояснень до УКТ ЗЕД, рекомендацій, розроблених центральним органом виконавчої влади у сфері митної справи відповідно до вимог статті 68 Кодексу.

Отже, саме характеристики товару є визначальними для класифікації товару відповідно до УКТЗЕД.

Слід зазначити, що як вбачається в додатковій примітці 2 пояснень до УКТЗЕД, у товарній позиції 2710:

(а) термін «бензини спеціальні» (товарні категорії 2710 12 21 і 2710 12 25) означає легкі дистиляти та продукти, зазначені в примітці 4 до товарних підпозицій, які не містять ніяких антидетонаційних присадок і в яких різниця між температурами, при яких переганяється 5 об. % і 90 об. % (включаючи втрати), не перевищує 60 °С/,

(c) термін «середні дистиляти» (товарні категорії 2710 Ґ9ТІ-2710 19 29) означає' нафтові фракції та інші нафтопродукти, менш як 90 об. % яких (включаючи втрати) переганяється при температурі 210 °С і 65 об. % або більше (включаючи втрати) переганяється при температурі 250 °С (за методом ISO 3405, еквівалентним методу ASTM D 86);

(d) термін «важкі дистиляти» (товарні категорії 2710 19 31-2710 19 99 та 2710 20 11-2710 20 90) означає нафтові фракції та інші нафтопродукти, менш як 65 об. % яких (включаючи втрати) переганяється при температурі 250 °С за методом ISO 3405 (еквівалентним методу ASTM D 86), або фракції, відсоток перегонки яких при температурі 250 °С не може бути визначений за цим методом.

Відповідно до Додатку до Закону України «Про Митний тариф України» від 19 вересня 2013 року № 584-VII (надалі - Закон) Група 27 «Палива мінеральні; нафта і продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні», відповідно до примітки до товарних підпозицій 4 у товарній підпозиції 2710 12 термін «легкі дистиляти та продукти» означає нафтопродукти, 90 об. % або більше яких (включаючи втрати) переганяється при температурі 210 °С (згідно з ASTM D 86).

Таким чином, для правильної класифікації товару необхідно з'ясувати: головні критерії відмінності понять «легкі дистиляти» та «середні дистиляти». Так головним критерієм відмінності являється: відсоток вмісту за об'ємом продукту, що переганяється при температурі 210 град. С. Якщо при цій температурі переганяється товару 90% і більше, то це є «легкі дистиляти». Якщо ж при цій температурі переганяється товару менше 90%, то це «середні дистиляти».

Вище зазначене також підтверджується практикою Вищого адміністративного суду України, а саме ухвалою суду від 28 жовтня 2014 року по справі № К/800/35616/14 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кребо Інтернешнл» до Київської митниці Міндоходів про визнання протиправним та скасування рішення.

Станом на сьогоднішній день показники фракційного складу нафтопродуктів, що належать TOB «БНК-УКРАЇНА» досліджувалися чотири рази: лабораторією заводу-виробника, (паспорт якості № 1417 від 11 липня 2015 року, що виданий ОАО «Нафтан»), Спеціалізованою лабораторією з ПЕтаДМ, Випробувальним центром ДП НДІННП «МАСМА» та Харківським науково-дослідним інституту експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України.

Встановлені даними установами показники фракційного складу за ключовим критерієм - (температура, при якій переганяється 90 об.%, норма згідно ГОСТ 2177-99 чи ASTM D86 більше 210 градусів Цельсія): дані заводу виробника - 213, 5 градусів Цельсія, дані СЛзПЕта ДМ - 209 градусів Цельсія, дані ДП НДІННП «МАСМА» - 215 градусів Цельсія, дані Харківськго науково-дослідного інституту експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України - 213, 5 градусів Цельсія.

Таким чином, чотирьома експертними установами було проведено випробування одного і того ж продукту ТОВ «БНК-УКРАЇНА», відносно якого митним органом прийнято оскаржуване рішення. Дані випробування проводились за тією самою методикою та у відповідності до тих саме вимог і критеріїв (ГОСТ 2177-99 «Нефтепродукты. Методы определения фракционного состава», ГОСТ 320.00149943.007-97 «Паливо для реактивних двигунів «РТ». Технічні умови зі змінами № 1,2,3 за показником «фракційний склад»).

У результаті випробувань було встановлено, що 90 об.% переганяється при температурі 209-215 °С, тобто отримані дані свідчать про те, що товар не може належати до «важких дистилятів», визначальним критерієм яких являється - менш як 65 об. % (включаючи втрати) переганяється при температурі 250° С. Так, температура, при якій переганяється 90 об.% становить 209-215 °С та є нижчою за 250 °С, тобто аж ніяк менш як 65 об. % (включаючи втрати) не може переганятися при температурі 250° С.

Отримані в результаті випробувань дані щодо температури, при якій переганяється 90 об.% продукту коливаються менш як на 7°С.

Так, слід звернути увагу на те, що згідно пункту 6.4.2 ГОСТу 2177-99 «Нефтепродукты. Методы определения фракционного состава» два результата випробувань, отримані в двох різних лабораторіях, визнаються достовірними (з 95% вірогідності), якщо розходження між ними не перевищують:

« 7°С - для температури початку кипіння;

6°С - для температури 10%-ного відгону;

3°С - для температури 50%-ного відгону;

7°С - для температури 90%-ного відгону;

10°С - для температури 95-98%-ного відгону і температури кінця кипіння».

Таким чином, допустимою нормою похибки вимірювань при встановленні температури, при якій переганяється 90 об.%, відповідно до норм чинного законодавства України є 7°С. Встановлені усіма трьома експертним установами показники перебувають в межах даної гранично допустимої похибки, оскільки розбіжність між ними коливається в межах 7°С.

Колегія суддів зауважує, що дані, встановлені при проведенні випробувань продукту, що належить ТОВ «БНК-УКРАЇНА» і відносно якого митним органом винесене оскаржуване рішення, повинні трактуватись із врахуванням норми пункту 6.4.2 ГОСТу 2177-99 «Нефтепродукты. Методы определения фракционного состава» і факт встановлення митною лабораторією СЛзПЕтаДМ показника перегонки 90 об.% при температурі 209°С повинен оцінюватися виключно в сукупності із іншими трьома випробуваннями - заводу виробника, ДП НДІННП «МАСМА» та Харківського науково-дослідного інституту експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з того, що показники, зазначені в паспорті якості та у протоколі випробувань ДП НДІННП «МАСМА» і висновку Харківського науково-дослідного інституту експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України перебувають в межах допустимої похибки вимірювання, дані, що ними встановлені, слід вважати достовірними.

Водночас, колегія суддів окремо зазначає, що як випливає із висновку митної лабораторії № 142005701-0438 від 29 липня 2015 року температурою кінця кипіння нафтопродукту є 225°С.

Згідно з п. 3.2 розділу З ГОСТ 2177-99 «Нефтепродукты. Методы определения фракционного состава» температура кінця кипіння - це «Максимальная температура, отмеченная (скорректированная, если необходимо) в период завершающей стадии перегонки в стандартных условиях. Это обычно происходит после выпаривания всей жидкости со дна колбы».

Відповідно до п. 3.10 розділу 3 цього ж ГОСТ «выпаривание - сумма отогнанного продукта (выхода) и потерь в процентах».

Таким чином, митною лабораторією було встановлено, що при температурах 225 °С відбувалася перегонка (випарювання) 100 % продукту.

Як вже зазначалося вище, згідно Додаткової примітки 2(c) до групи 27 «Палива мінеральні; нафта і продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні» Закону України «Про Митний тариф України» термін «середні дистиляти» (товарні категорії 2710 19 11 - 2710 19 29) означає нафтові фракції та інші нафтопродукти, менш як 90 об.% яких (включаючи втрати) переганяється при температурі 210 °С і 65 об.% або більше (включаючи втрати) переганяється при температурі 250 °С (згідно з ГОСТ 2177-99 чи ASTM D 86).

Як вбачається з Додаткової примітки 2(d) до групи 27 «Палива мінеральні; нафта і продукти її перегонки; бітумінозні речовини; воски мінеральні» Закону України «Про Митний тариф України» термін «важкі дистиляти» (товарні категорії 2710 19 31 - 2710 19 99) означає нафтові фракції та інші нафтопродукти, менш як 65 об.% яких (включаючи втрати) переганяється при температурі 250 °С.

Зі змісту вказаних норм випливає, що фразу « 65% або більше» слід трактувати таким чином, що підтвердженням приналежності нафтопродукту до «середніх дистилятів» є перегонка при температурі 250 °С від 65 до 100 % нафтопродукту. Для того, щоб бути віднесеним до категорії середніх дистилятів, при температурі 250 °С нафтопродукт має бути перегнаний не менш, як на 65%. Будь-які показники перегонки від 65% до 100 % при температурі 250 °С свідчать про відповідність нафтопродукту критеріям середнього дистиляту. Слід також зазначити, що зі змісту фрази « 65 об.% або більше переганяється при температурі 250 °С» також випливає, що у разі, якщо 65% або більше нафтопродукту переганяється при температурі нижчій, ніж 250 °С, такий нафтопродукт є середнім дистилятом.

У протилежному випадку - якщо при температурі 250 °С відбувається перегонка менш, ніж 65 об.% нафтопродукту, такий нафтопродукт відноситься до «важких дистилятів».

Самою ж митною лабораторією, висновки якої було покладено в основу оскаржуваного рішення митного органу, було встановлено, що задовго до досягнення температури 250 °С -ще при температурі 225 °С відбулась 100% перегонка нафтопродукту, що свідчить про однозначну відповідність критеріям приналежності до «середніх дистилятів».

З викладеного вище суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що додаткова примітка 2(с) до критеріїв визначення приналежності товарів до категорії «середні дистиляти» взагалі не відносить різницю між перегонкою 5 об.% і 90 об.% (включаючи втрати) продукту. Єдиними критеріями, за якими згідно норм діючого законодавства можна встановити приналежність продукту до категорії «середні дистиляти» є:

1. перегонка менш як 90 об.% (включаючи втрати) при температурі 210 °С;

2. перегонка 65 об.% або більше (включаючи втрати) при температурі 250 °С. Жодних інших критеріїв віднесення нафтопродукту до категорії «середні дистиляти», у тому числі щодо різниці температур при перегонці 5 об.% і 90 об.%, чинне законодавство не встановлює.

Таким чином, наявність результатів випробувань, що свідчать про відповідність нафтопродукту двом критеріям приналежності до середніх дистилятів - перегонка менш як 90 об.% (включаючи втрати) при температурі 210 °С та перегонка 65 об.% або більше (включаючи втрати) при температурі 250 °С, не дає митному органу жодних підстав застосовувати до такого нафтопродукту критерії іншої товарної категорії.

Також, в судовому засіданні 21.07.2016 року в суді апеляційної інстанції був допитаний Головний державний інспектор ВМО № 1 м/п «Коростень-енергетичний» Криволапчук С.В., який підтвердив, що на Акті відбору пломб стоїть саме його підпис (вказана обставина оспорювалася представником Відповідача), а також, те, що згідно опису експерта у Висновку Харківського науково-дослідного інституту експертиз м. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України на пляшці з рідиною, яка була передана на дослідження, дійсно стоїть пломба «Митниця №903022», що відповідає накладеному ним митному контролю на вказані зразки товару.

Водночас, колегія суддів зауважує, що позовні вимоги щодо зобов'язання Енергетичній митниці ДФС здійснити митне оформлення товару «Паливо для реактивних двигунів марки РТ» за кодом 2710192100 згідно з УКТЗЕД не підлягають задоволенню, оскільки ввезений товар був оформлений за кодом, визначеним митним органом, також, реалізація товару на території України вже відбулася про що в судовому засіданні було зазначено представниками сторін.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження оскаржувана постанова прийнята судом з порушенням норм матеріального та процесуального права, не враховано всі обставини справи, тому існують підстави для задоволення апеляційної скарги.

Згідно до статті 202 КАС України - підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст. 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254, 265 КАС України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-Україна» на Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 жовтня 2015 року - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 жовтня 2015 року - скасувати, прийняти нову постанову, якою адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «БНК-Україна» до Енергетичної митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування рішення про визнання коду товару - задовольнити частково.

Визнати протиправним і скасувати рішення Енергетичної митниці ДФС про визначення коду товару від 03.08.2015 р. № КТ-903000008-0001-2015.

Зобов'язати Енергетичну митницю ДФС визнати заявлений декларантом за МД від 19 липня 2015 року ІМ 40 ТФ №903020001/2015/000325 згідно з УКТ ЗЕД код для товару «Паливо для реактивних двигунів марки РТ».

В іншій частині позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення Постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

А.Ю. Кучма

(Повний текст Постанови виготовлений 26 липня 2016 року)

Головуючий суддя Аліменко В.О.

Судді: Безименна Н.В.

Кучма А.Ю.