Постанова № 59192012, 26.07.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1266/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2016 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Марина П.П.

суддів Корой С.М.,

ОСОБА_1,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Одеській області, ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 Національної поліції України, за участю третьої особи Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправними рішення та дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновку) від 24.02.2016 року,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Одеській області, ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 Національної поліції України, за участю третьої особи Департаменту захисту економіки Національної поліції України та з урахуванням уточнень до адміністративного позову (а.с.247-252 т.1) просить суд визнати протиправним рішення Головного управління Національної поліції в Одеській області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 5 Наказу Національної поліції України від 29.11.2016 року №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області» протиправним, визнати дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2 протиправними та визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 Національної поліції України від 24.02.2016 року та зазначене у розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно ОСОБА_2.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 07 листопада 2015 року останнього призначено на посаду начальника відділу управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання підполковник поліції. Так, 23.11.2015 року Національною поліцією України прийнято наказ № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України та 29.01.2016 року Національною поліцією України прийнято наказ № 133 Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області. В подальшому, Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області затверджено персональний склад в атестаційних комісій з № 1 по № 14, засідання яких визначено проводити за адресою м. Одеса, вул. Успенська, 1, з 9.00 до 18.00 в робочі дні. ОСОБА_2 пройдено атестування, що складалось із двох етапів - тестування та співбесіда. Так, за результатами тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 26 балів та тестування на знання законодавчої бази під час якого позивач набрав 29 балів та проведено співбесіду, яка проводилась ОСОБА_3 атестаційною комісією № 7 за адресою м. Одеса, вул. Успенська, 1, за наслідком чого 29.02.2016 року ОСОБА_2 ознайомлено зі змістом атестаційного листа від 24.02.2016 року та висновком атестаційної комісії, відповідно до якого щодо нього прийнято рішення визначене підпунктом 4 пункту 15 розділу IV Інструкції займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач не погоджується з діями відповідачів щодо проведення атестування та складання рішення (висновку) ОСОБА_3 атестаційною комісією № 7, оскільки підстав для проведення атестування позивача не існувало, позивач не належав до категорії працівників, які підлягають атестації, на момент проведення атестації його вже призначено на посаду, яка рівнозначна тій, яку займав позивач в МВС України, позивач пропрацював на посаді менше року, у звязку з чим атестування позивача є протиправним. Так, в ході проведення атестації відповідачем допущено ряд порушень, а саме: позивачу до початку співбесіди не повідомлений персональний склад атестаційної комісії, чим порушено його право на відвід члену атестаційної комісії, передбачене абз.2 п.4 розділу III Інструкції; відсутні протоколи, в яких викладені рішення атестаційної комісії про проведення співбесіди з позивачем, про обрання (призначення) Голови і секретаря на момент співбесіди з позивачем; позивачем пройдений тест на доброчесність та лояльність, який не передбачений Інструкцією, його результати не повідомлені; безпідставно не були враховані показники позивача, визначені п. 16 розділу IV Інструкції; в розпорядженні атестаційної комісії були відомості, які свідчать про можливість позивача якісно виконувати покладені на нього функціональні обовязки та відповідність його займаній посаді; проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника не допускається за ознаками, що безпосередньо не повязані з виконуваною роботою. Відповідно до Закону України Про професійний розвиток, який має вищу юридичну силу по відношенню до наказу МВС, встановлено, що у разі прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність працівника займаній посаді йому повинні запропонувати: або переведення на нижчу посаду; або відправити на навчання, а протягом наступного року провести повторну атестацію і лише після відмови або після повторної атестації - звільнити. Проте, не зважаючи на вимоги Закону, відповідачем протиправно прийнято Висновок ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 відносно ОСОБА_2, в якому зазначено: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач зазначає, що дане рішення є необґрунтованим, прийнятим без встановлення будь-яких фактів та/або порушень позивачем порядку та правил несення служби в поліції, таким, що не ґрунтується на дійсних обставинах справи, відображає лише субєктивну думку членів Комісії, а отже підлягає скасуванню. В порушення п. 16 розділу IV Інструкції, комісією залишено поза увагою обовязкову при прийнятті рішення про відповідність або невідповідність займаній посаді атестованого поліцейського інформацію про виконання функціональних обовязків позивача. Позивач має достатній рівень освіти, значний досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань теоретичні знання та професійні якості, у звязку з чим просить суд задовольнити позов у повному обсязі.

Від представника відповідача - Національної поліції України надійшли заперечення (а.с.65-70 т.2), відповідно до яких проти задоволення позову відповідач заперечує в повному обсязі та наголошує, що позовні вимоги є незаконними, безпідставними та необґрунтованими, оскільки в позові не викладено фактичних, конкретних та обєктивних обставин в обґрунтування порушень його прав оспорюваними рішеннями відповідачів та своїх вимог. Позивача на підставі п. 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про національну поліцію прийнято на службу до поліції за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату терпідрозділу - ГУНП. 07.11.2015 року позивач атестацію не проходив, в його особовій справі відсутній атестаційний лист та атестація 07.11.2015 року щодо нього не проводилась. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів поліції, що створюються їх керівниками, порядок проведення якого затверджується МВС України. Наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських. 23.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України. Наказом Національної поліції України від 18.02.2016 року № 147 створено ОСОБА_3 атестаційну комісію № 7 Національної поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб. Створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються розділом II цієї Інструкції та вимоги цього Розділу Інструкції були суворо дотримані НП. Порядок організації, підготовки, проведення атестування передбачений розділом IV Інструкції. До складу АК, як то визначено у п. З розділу II Інструкції, входять голова та секретар комісії, а також інші особи визначені у п. 4 цього розділу, у тому числі народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, представники громадськості та засобів масової інформації, які включаються до складу атестаційної комісії за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційному сайті ГУНП, та за наявності їхньої згоди. Позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі, як особа, що бажає пройти атестування та на підставі цієї реєстрації, був включений до електронного списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 26 балів та за тестом на знання законодавчої бази 29 балів. Під час проведення співбесід атестаційна комісія ставила питання, які стосуються готовності позивача діяти професійно грамотно, чітко, з високою працездатністю у будь-яких складних умовах, виконувати в короткий строк службові завдання служби, а також готовності говорити правду, бути відвертим, благонадійним, готовим прийняти нові цінності та принципи роботи нової поліції. Також, позивачу запропоновано пройти тест на детекторі брехні, результатами проходження якого також враховані ЦАК №7 при прийнятті оскаржуваного рішення. Під час проведення співбесіди комісією були досліджені відповідні матеріали та прийнято рішення виходячи з того, що позивач недостатньо мотивований, не знає законів ні по спеціалізації роботи, ні по ЗУ «Про національну поліцію», у комісії склалося враження, що кандидат був нещирий та лобіює інтереси родини підприємців, живе не по коштам, які заробляє на держслужбі. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийняте рішення ( за - 6, проти - 0), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивача ознайомлено з висновками ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 під розпис. За наведених обставин, відповідач вказує на проведення атестування позивача у межах наданих повноважень атестаційними комісіями, а тому позов ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

Від відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області письмових заперечень не надходило, представник у судових засіданнях наполягав на відмові у задоволенні заявлених позовних вимог.

Від третьої особи Департаменту захисту економіки Національної поліції України надійшли пояснення на позовну заяву (а.с.51-54 т.2), відповідно до яких останнім повідомлено суд, що позивач добровільно погодився на проходження атестації та повністю пройшов її процедуру та не ставив до проходження такої процедури відповідних питань перед керівництвом щодо відмови проходити атестацію, атестацію ОСОБА_2 проведено відповідно до вимог Закону та Інструкції, у звязку з чим просить суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Представник ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 НП України в судові засідання не зявлявся, повідомлявся про час та місце розгляду справи належним чином, відповідно до приписів ч.11ст. 35 КАС України.

Член комісії ОСОБА_4 секретар ЦАК №7 НПУ надала до канцелярії суду письмові пояснення (а.с.63-64 т.2), відповідно до яких повідомила, що вона як секретар відповідала за підготовку матеріалів з питань, що розглядалися та ведення і зберігання документації, повязаною з роботою комісії. Так, рішення приймалось більшістю голосів присутніх на засіданні, ці рішення приймались з певною свободою розсуду, коли обиралось з декількох допустимих рішень, визначених у п.15 розділу 4 Інструкції, те, яке комісія (кожен її член) вважає кращим за даних обставин. Інформація про склад комісії висіла на стенді біля кабінету, де проводилось атестування та в ній було зазначено всю необхідну інформацію про кожного члена комісії. В процесі співбесіди 24.02.2016 року, проведеної з позивачем, йому ставилися питання стосовно професійної діяльності, знання відомчого законодавства та підзаконних актів, мотивації подальшого проходження служби в поліції, ставлення до реформи, а також відомості про доходи, відображені в декларації. Так, на більшість запитань, що регламентує професійну діяльність позивача, ОСОБА_2 відповіді не надав, або надавав помилкову відповідь, що явно демонструвало його низьку компетентність. Ці питання ставились представниками апарату НПУ, які володіли необхідним рівнем знань та досвідом для оцінки кваліфікації респондента, також слабкими були відповіді ОСОБА_2 по Закону України «Про Національну поліцію», який є основним для кожного поліцейського. Під час спілкування також був помітний низький рівень мотивації ОСОБА_2 та нещирість при відповідях на питання, що стосуються ставлення до реформи поліції, співвідношення його доходів та витрат, походження майна, зазначеного у декларації, лобіювання інтересів родини у веденні підприємницької діяльності. Після проведення співбесіди членами комісії було оцінено всі документи, надані Департаментом захисту економіки стосовно ОСОБА_2 Так, зміст атестаційного листа поліцейського оцінювався критично з урахуванням того факту що начальник, який його підписав, ще не пройшов процедуру атестування, отже його обєктивність ставилася під сумнів. Крім того аналіз атестаційних листів інших осіб показав що всі вони були шаблонні, практично всі позитивні, без врахування особливостей особи, її недоліків тощо. Всі міліціонери, що перейшли на службу до Нацполіції, згідно наданих атестаційних листів, були ідеальними, проте, член комісії зазначила що практика спілкування з даними особами продемонструвала, що не слід сліпо вірити характеристиці, викладений у атестаційному листі, адже вона не відповідає дійсності, у звязку з чим члени комісії робили висновки на підставі наданих документів, результатів тестування та співбесіди. Також свідком наголошено, що атестаційні комісії є колегіальним органом, що створені керівником поліції для надання допомоги у проведенні незалежного та незаангажованого визначення відповідальності посадам поліцейських, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби через службову невідповідність. Так, головою комісії після обговорення результатів співбесіди поставлено на голосування питання щодо невідповідності позивача займаній посаді, який підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність та комісією одностайно прийнято дане рішення 6-за, 0-проти, і особисто у ОСОБА_4 не було сумніву щодо правильності прийнятого рішення.

Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України, оскільки до суду з'явилися не всі особи, які беруть участь у справі та враховуючи відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, судом вирішено розглянути справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, письмові пояснення члена комісії ОСОБА_4, оцінивши їх за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді справи, суд встановив наступні факти та обставини.

Згідно з п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України, публічна служба, це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 17 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Закон України Про Національну поліцію, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Націоналу поліцію, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України Про Національну поліцію, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України Про Національну поліцію визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України Про Національну поліцію визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Судом встановлено, що ОСОБА_2, відповідно до п.п.9, 12 розділу ХІ ЗУ «Про Національну поліцію» як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування та встановлення посадового окладу згідно із штатним розписом, з 07 листопада 2015 року наказом №105о/с від 07.11.2015 року призначено на посаду начальника відділу управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання підполковник поліції (а.с.21 т.2).

Відповідно до ст. 57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

Відповідно до ст. 57 Закону України Про Національну поліцію розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністертсві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

Пунктом 3 розділу І Інструкції № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України Про Національну поліцію та п. 3 розділу І Інструкції № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Так, 20.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 210о/с Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» (а.с.230)

23.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України (а.с.229).

26.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 116 Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України.

Наказами НПУ від 28.12.2015 року №217 та від 29.01.2016 року №80 продовжено проведення атестування поліцейських апарату НПУ та Міжрегіональних територіальних органів (а.с.179,180 т.1).

На виконання зазначених наказів Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ від 29.01.2016 року № 133 Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області, п.1 якого передбачалось проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Наказом Національної поліції України від 18.02.2016 року № 147 створено ОСОБА_3 атестаційну комісію № 7 Національної поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб: голова комісії - полковник поліції ОСОБА_5, заступник голови - начальник Головного слідчого управління; секретар - лейтенант поліції ОСОБА_4, інспектор роти 10 батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Києві Департаменту патрульної поліції; члени комісії: полковник поліції ОСОБА_6, заступник начальника управління Департаменту кадрового забезпечення; старший лейтенант поліції ОСОБА_7, головний оперуповноважений - інспектор Департаменту карного розшуку; ОСОБА_8, представник громадської організації Експертна рада при МВС (за згодою); ОСОБА_9, представник громадської організації ВО Автомайдан (за згодою); ОСОБА_10, представник громадської організації Народний тил (за згодою).

На підставі зазначеного 22.02.2016 року був складений атестаційний лист щодо ОСОБА_2А.(а.с.60 т.2), в якому зазначено, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий співробітник та вимогливий керівник, має добру спеціальну підготовку та досвід керівної роботи, організаторські та аналітичні здібності, почуття особистої відповідальності за доручену справу, добре знає чинне законодавство та нормативні акти, що регламентують діяльність органі ОВС та НПУ, управління захисту економіки в цілому. Також, в атестаційному листі наведені дані його ефективної роботи, наявність авторитету в колективі та серед населення.

Атестаційний лист підписаний Заступником начальника Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України полковником поліції ОСОБА_11

Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) займаній посаді відповідає підписаний начальником Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України полковником поліції ОСОБА_12 (а.с.60з/б).

У розділі ІІІ атестаційного листа Результати тестування зазначено тестування загальних навичок 26/60, професійне тестування 29/60.

Такж позивач пройшов спеціальне психофізіологічне дослідження з використанням компютерного поліграфу.

24.02.2016 року ОСОБА_3 атестаційною комісією № 7 була проведена атестація позивача за результатами якої було прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП № 15.00003773.0026914 від 24.02.2016 року, в якому зазначено в розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із зазначеним рішенням ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 ОСОБА_2 ознайомлено 29.02.2016 року.

Не погоджуючись з прийнятим висновком ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону та рапорт начальнику Департаменту (а.с.51-53, 54 т.1), проте до суду не надано відомостей щодо розгляду або залишення без розгляду вказаної скарги відповідачами, про що не зазначено також в атестаційному листі розділ V. Висновок апеляційної атестаційної комісії (а.с.60з/б).

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши законність дій та рішень відповідачів, суд дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.58 Закону України Про Національну поліцію призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України Про Національну поліцію строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Таким чином, оскільки в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07.11.2015 року №105о/с відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України Про Національну поліцію, то позивач вважається таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

При цьому, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Крім того, частиною 1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, з огляду на зміст атестаційного листа ОСОБА_2 суд встановив, що в ньому відсутні будь-які посилання на підстави проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію, при цьому, в атестаційному листі позивача вказано, що він проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та атестується вперше.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію, для призначення атестації позивача станом на 24.02.2016 року не існувало.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обовязковим для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Тобто, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України Про Національну поліцію, не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України Про професійний розвиток працівників атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Позивача було призначено на займану посаду наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року № 102 о/с з 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений для проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року, а тому, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним.

Поряд з цим, судом встановлено, що позивач зареєструвався у внутрішній мережі МВС для проходження тестування під загрозою неможливості проходження подальшої служби в поліції, як то передбачено в пп.3 п.1 Наказу Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року.

Відповідно до п.1 наказу Національної поліції України від 23.11.2015 року № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України було передбачено забезпечення реєстрації всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчий телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) та поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Згідно з положеннями ст.9 Конституції України, ст.17 та ч.5 ст.19 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України Про Національну поліцію.

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

ОСОБА_3 атестаційна комісія № 7 створена відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 з метою вирішення конкретних питань.

Суд при розгляді цієї справи повинен встановити чи були дотримані ОСОБА_3 атестаційною комісією № 7 принципи незалежності та безсторонності на стадії розгляду справи позивача 24.02.2016 року та прийняття нею обовязкового для виконання рішення.

В пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_13 проти України (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну встановлений законом у статті 6 Конвенції є гарантування того, що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом. У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (рішення від 21 червня 2011 року у справі Фруні проти Словаччини (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134).

Пунктом 151 зазначеного Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза встановлений законом поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на склад колегії у кожній справі (ухвала щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі Бускаріні проти Сан-Маріно (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та Посохов проти Росії (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до пп.1 п.2 Розділу ІІ зазначеної Інструкції у Національній поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

Згідно з абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

При цьому, суд зазначає, що оскільки положеннями Закону України Про Національну поліцію не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, то з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України слід застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України Про професійний розвиток працівників атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

ГУНП в Одеській області укладено колективну угоду на 2016-2019 року з Одеською обласною організацією Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

При цьому, як вже було встановлено судом, до складу ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 в порушення зазначеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських.

Тобто, суд прийшов до висновку, що персональний склад ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 було сформовано всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як суд у змістовному значені цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже, суд може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_13 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Тобто, з урахуванням зазначеного, ЄСПЛ визначає термін суд не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Таким чином, суд вважає, що ОСОБА_3 атестаційна комісія № 7 має всі необхідні ознаки суду у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 24.02.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи судом, встановленим законом.

Також, суд вважає, що під час розгляду справи ОСОБА_2 ОСОБА_3 атестаційною комісією № 7 не був дотриманий принцип безсторонності суду, оскільки його було позбавлено права заявляти відводи членам комісії.

Це право особи, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України, також передбачено п.4 Розділу ІІІ Інструкції та повинно реалізовуватись шляхом відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставин існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих саме підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає його справу.

Однак, як вказано позивачем, при проведенні атестування не було ознайомлено зі складом комісії, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на імя голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого законного права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Однак, суд встановив, що можливість заявити відвід не була забезпечена.

Так, на офіційному сайті Національної поліції України розміщена інформація про те, що починається проведення атестації поліцейських та пропонувалось громадськості надати інформацію про дії поліцейських.

Інформація про склад створених атестаційних комісій оприлюднений та доведений до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію не був.

Крім того, в протоколі засідання ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 ОП № 15.00003773.0026914 від 24.02.2016 року відсутнє посилання про те, що позивачу був доведений склад атестаційної комісії, проінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам комісії з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд встановив, що Національна поліція України та ОСОБА_3 атестаційна комісія № 7 не забезпечила реалізацію права ОСОБА_2 на відвід голові, секретарю чи членам комісії.

Судом не приймаються до уваги пояснення члена комісії ОСОБА_4, що інформація про склад комісії висіла на стенді біля кабінету, де проводилось атестування та в ній було зазначено всю необхідну інформацію про кожного члена комісії, оскільки вказана інформація має бути доведена до відома особисто атестуємому, що виконано не було і спростовується саме поясненнями ОСОБА_4 секретаря ЦАК №7 НПУ (а.с.63-64 т.2).

В пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_13 проти України (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі Мікаллеф проти Мальти (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Тобто, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самим судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача ОСОБА_3 атестаційною комісією № 7 не був дотриманий принцип обєктивної безсторонності суду, що згідно з п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_13 проти України (Заява № 21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Згідно з пунктом 11 розділу IV зазначеної Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Відповідно до п.п.7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Так, як встановлено судом, ОСОБА_2 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий співробітник та вимогливий керівник, має добру спеціальну підготовку та досвід керівної роботи, організаторські та аналітичні здібності, почуття особистої відповідальності за доручену справу, добре знає чинне законодавство та нормативні акти, що регламентують діяльність органі ОВС та НПУ, управління захисту економіки в цілому. Також, в атестаційному листі наведені дані його ефективної роботи, наявність авторитету в колективі та серед населення.

Атестаційний лист підписаний Заступником начальника Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України полковником поліції ОСОБА_11

Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) займаній посаді відповідає підписаний начальником Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України полковником поліції ОСОБА_12 (а.с.60з/б).

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Так, відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 29 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 26 бал за тестом на загальні здібності та навички, загалом 55 балів.

Згідно з протоколом ОП № 15.00003773.0026914 від 24.02.2016 року ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел.

З огляду на зміст зазначених документів, які знаходяться в матеріалах справи, суд встановив, що вони не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обовязків, не місять будь-яких прихованих мотивів, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків.

Згідно пояснень члена комісії ОСОБА_4, останньою вказано, що зміст атестаційного листа поліцейського оцінювався критично з урахуванням того факту що начальник, який його підписав, ще не пройшов процедуру атестування, отже його обєктивність ставилася під сумнів, а взагалі аналіз атестаційних листів інших осіб показав що всі вони були шаблонні, практично всі позитивні, без врахування особливостей особи, її недоліків тощо, всі міліціонери, що перейшли на службу до Нацполіції, згідно наданих атестаційних листів, були ідеальними, проте, свідок зазначила що практика спілкування з даними особами продемонструвала, що не слід сліпо вірити характеристиці, викладений у атестаційному листі, адже вона не відповідає дійсності, у звязку з чим члени комісії робили висновки на підставі наданих документів, результатів тестування та співбесіди.

Суд критично ставиться до таких пояснень, оскільки, як вбачається з зазначеного протоколу атестаційний лист позивача взагалі не досліджувався, оскільки він відсутній у переліку документів, які досліджувалися атестаційною комісією.

В протоколі ОП № 15.00003773.0026914 від 24.02.2016 року ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 зазначено, що членами ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за 6, проти - 0.

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, з урахуванням зазначеного, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Відповідно до пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Згідно з п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, то суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Однак, дослідивши протокол засідання ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 щодо атестації позивача, суд вважає, що в ньому відсутні правові обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних обставин з урахуванням складу ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі щодо виконання службових обовязків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

Відповідно до ч.2 ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (Офіційне тлумачення частини другої статті 55 див. в Рішеннях Конституційного Суду № 6-зп від 25.11.97, № 19-рп/2011 від 14.12.2011).

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі № 18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_14 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, згідно якого Конституційний Суд України розяснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі № 9-зп/1997 зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Отже, з урахуванням зазначеного, оскільки суд встановив, що відповідачем ОСОБА_3 атестаційною комісією № 7 при розгляді справи позивача 24.02.2016 року, під час проходження атестації позивачем, вчинено протиправні дії, що полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод, гарантованих ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій, є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3 та ч.1 ст.7 Закону України Про Національну поліцію, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.7 ст.9 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Тобто, суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин принципи, закладені в рішеннях Верховного Суду України щодо визнання протиправними наслідків (рішень) субєкту владних повноважень, які мали місце за умови порушення ним порядку призначення та проведення контрольного заходу (перевірки).

Згідно з постановою Верховного Суду України від 27.01.2015 року по справі № 21-425а-14 суд прийшов до наступних висновків: аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Таким чином, Верховний Суд України у цьому рішенні зазначає, що якщо субєктом владних повноважень було не дотримано встановленого законом порядку призначення контрольного заходу (перевірки), то це призводить до визнання такого заходу незаконним та не породжує правових наслідків.

Так, суд встановив, що призначення та проведення атестації позивача відбулось із порушеннями норм діючого законодавства, у звязку з чим рішення (висновок) ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7, що міститься в протоколі засідання комісії ОП № В своєму рішенні ОП № 15.00003773.0026914 від 24.02.2016 року, підлягає скасуванню.

Під час розгляду справи відповідачі не надали доказів, які спростовують встановлені вище факти.

При цьому, суд зазначає, що саме Національною поліцією України включено ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, на виконання наказу Національної поліції України № 210о/с Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» від 20.11.2015 року.

З урахуванням наведеного, вимога позивача про визнання протиправним рішення Головного управління Національної поліції в Одеській області в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 5 Наказу Національної поліції України від 29.11.2016 року №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області» задоволенню не підлягає, оскільки не порушує права позивача.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно положень ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст. 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Приймаючи до уваги вищевикладене, оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню шляхом визнання протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2 та визнання протиправним та скасування рішення (висновку) ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 від 24.02.2016 року, зазначений у розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_2, в іншій частині вимоги позивача задоволенню не підлягають.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст.94 КАС України.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 9, 11, 69-72, 86, 158-163, 167, 254 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Одеській області, ОСОБА_3 атестаційної комісії №7 Національної поліції України, за участю третьої особи Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправними рішення та дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновку) від 24.02.2016 року задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) ОСОБА_3 атестаційної комісії № 7 Національної поліції України від 24.02.2016 року, зазначений у розділі ІV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_2.

В іншій частині позову відмовити.

Постанову може бути оскаржено до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя П.П.Марин

Судді С.М.Корой

ОСОБА_1