Ухвала суду № 59136313, 12.07.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/6282/15

Категорія: 3.1.3 Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: судді Домусчі С.Д.

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

за участю секретаря ся судового засіданні - Тутової Л.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 лютого 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування висновку ГУ ДМС України в Одеській області від 15.05.2015р., скасування наказу Державної міграційної служби України №85 від 17.06.2015р. в частині пунктів 10, 10.1, 10.2, 10.3, зобов'язання ГУ ДМС України в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання НОМЕР_2 від 11.08.2008р., у зв'язку з досягненням 45-річного віку, -

ВСТАНОВИВ:

Державна міграційна служба України подала апеляційну скаргу на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 лютого 2016 року, в якій просить скасувати оскаржену постанову та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2.

Постановою від 29 лютого 2016 року, ухваленою у відкритому судовому засіданні, Одеський окружний адміністративний суд у повному обсязі задовольнив адміністративний позов ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування висновку ГУ ДМС України в Одеській області від 15.05.2015р. про скасування рішення документування громадянина СРВ ОСОБА_2 посвідкою на постійне проживання в Україні, який став підставою для винесення ДМС України наказу № 85 від 17.06.2015р.; скасування наказу ДМС України від 17.06.2015р. №85 в частині пунктів 10; 10.1; 10.2; 10.3, якими визнано недійсною посвідку ОСОБА_2 серії НОМЕР_2 від 11.08.2008р. та такою, що підлягає вилученню; зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити ОСОБА_2 обмін посвідки на постійне проживання НОМЕР_2 від 11.08.2008р., у зв'язку із досягненням 45-річного віку.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не правильно застосував норми матеріального права, оскільки обов'язковою умовою набуття дозволу на імміграцію до України, відповідно до абзацу 4 пункту 4 розділу V Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про імміграцію», було необхідність звернення з відповідною заявою протягом шести місяців з дня набрання чинності вказаним Законом, тобто до 07 лютого 2002 року, тоді як ОСОБА_2 з відповідною заявою до органу міграційної служби звернувся лише 25 червня 2003 року, тобто з порушенням встановленого строку на один рік та чотири місяці.

Апелянт вважає, що у зв'язку з наведеними імперативними вимогами Закону України «Про імміграцію» позивач не вважається таким, що має дозвіл на імміграцію в Україну, а посвідку на постійне проживання отримав незаконно, на підставі свідомо неправдивих відомостей, що є підставою для скасування дозволу на імміграцію відповідно до п.1 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію».

ОСОБА_2 подав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких, з посиланням на дотримання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржену постанову - без змін. Позивач зазначив, що співробітники ВГІРФО проводили перевірку підстав залишення його на постійне проживання в Україні, за результатами якої не виявлено підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію в Україну.

Ухвалюючи постанову про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції встановив, що громадянин Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, прибув до України у 1988 році з метою працевлаштування.

Суд першої інстанції встановив, що 04.02.2002р. позивач звернувся до ВПР та МР УМВС України в Одеській області із заявою щодо залишення в Україні на постійне проживання, до якої додав копію національного паспорта НОМЕР_3, виданого 12.10.2001р., переклад паспорта на українську мову, довідку Посольства Соціалістичної Республіки В'єтнам в Україні №124/2002 від 25.12.2001р. про те, що він не був засуджений та не притягувався до кримінальної відповідальності, довідку Посольства Соціалістичної Республіки В'єтнам в Україні №125/2002 від 25.12.2001р. про те, що Посольство не заперечує проти надання українськими компетентними органами позивачу права на постійне проживання, розписку.

19.11.2003р. ВГІРФО УМВС України в Одеській області прийнято рішення про залишення позивача на постійне проживання в Україні та видано йому безстрокову посвідку на постійне місце проживання серії НОМЕР_4.

11.08.2008р. ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області громадянина В'єтнаму ОСОБА_2 документовано новим бланком посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_2.

Суд першої інстанції встановив, що 05.05.2015р. ОСОБА_2 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про здійснення обміну бланку посвідки на постійне місце проживання в Україні, у зв'язку з досягненням 45-річного віку.

За результатами розгляду матеріалів особової справи ОСОБА_2 щодо документування його посвідкою на постійне проживання 15.05.2015р. Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області складений та направлений до Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України висновок для підготовки проекту наказу Голови Державної міграційної служби України щодо визнання недійсними посвідок на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 19.11.2003р. та серії НОМЕР_2 від 11.08.2008р.

Листом від 15.05.2015р. №5/3-263742 Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повідомило позивача про те, що за результатами розгляду його заяви щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з досягненням 45-річного віку, відповідно до п.4.5 Порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України №681 від 15.07.2013р., посадовими особами Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснено перевірку наявності підстав для обміну посвідки та відсутності підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених п. 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання. Зазначеною перевіркою встановлено, що документування посвідкою на постійне проживання було здійснено всупереч Закону України «Про імміграцію», у зв'язку з чим розпочато процедуру скасування рішення про видачу посвідки на постійне проживання.

Наказом Державної міграційної служби України №85 від 17.06.2015р. «Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання» (п.п. 10.1; 10.2; 10.3 п. 10), на підставі висновку Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 15.05.2015р., серед іншого, скасовано повністю рішення відділу ГІРФО ГУМВС України в Одеській області про розгляд клопотання щодо оформлення тимчасової посвідки на постійне проживання в Україні громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2; видані на підставі цього рішення посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 19.11.2003р. та серії НОМЕР_2 від 11.08.2008р. визнані недійсними та такими, що підлягають вилученню; начальника Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області зобов'язано забезпечити вилучення посвідок на постійне проживання, а також здійснити заходи, передбачені законодавством України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Суд першої інстанції визнав обґрунтованими доводи позивача про незаконність висновку Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 15.05.2015р. та наказу Державної міграційної служби України №85 від 17.06.2015р., на підставі яких видані ОСОБА_2 посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 19.11.2003р. та серії НОМЕР_2 від 11.08.2008р. визнані недійсними та такими, що підлягають вилученню.

При цьому суд першої інстанції встановив, що для отримання посвідки на постійне проживання ОСОБА_2 у 2002 році надав усі необхідні документи, будь-яких зауважень у міграційної служби як під час оформлення посвідки позивача серії НОМЕР_1 від 19.11.2003р., так і під час подальшого оформлення посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_2 від 11.08.2008р., не виникло.

Суд першої інстанції відхилив доводи органу міграційної служби про те, що у 2002 році ОСОБА_2 не мав підстав для отримання посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 19.11.2003р. на підставі п. 4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію», зазначивши, що відповідач не довів наявності підстав для скасування дозволу на імміграцію, передбачених статтею 12 Закону України «Про імміграцію».

Суд першої інстанції встановив, що рішенням Київського районного суду від 09.10.2003р. по цивільній справі №2-5836, встановлений факт постійного проживання ОСОБА_2 на території України з 1988 року, а також, що у 1998 році ОСОБА_2 був включений в загальний єдиний список, складений згідно рішення координаційної ради по міграційним питанням від 04.02.1998р., які стосуються в'єтнамських громадян, більшість з яких приїхали до Радянського Союзу на професійне навчання та роботу за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам та Урядом СРСР.

Суд першої інстанції зазначив, що згідно п.3 ст.5 та п.2 Розділу 5 «Прикінцеві положення» Закону України «Про імміграцію» Кабінет Міністрів України у двомісячний термін з дня набрання чинності цим Законом зобов'язаний був прийняти нормативно-правові акти, необхідні для реалізації цього Закону. Таким підзаконним актом стала Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку формування квоти імміграції, Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, Порядку оформлення і видачі посвідки на постійне проживання» №1983 від 26.12.2002р., яка прийнята з недотриманням встановленого пунктом 4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію» терміну понад 1 рік 2 місяці.

Також, суд першої інстанції врахував, що протягом всього часу проживання на території України позивач не порушував чинного законодавства України, в тому числі про правовий статус іноземців, злочинів не скоював, за час проживання на території України займався підприємницькою діяльністю, а також те, що у громадянина ОСОБА_2 та його дружини До Тхі Куен за час проживання в Україні народилося троє дітей, які є громадянами України за народженням.

За висновками суду першої інстанції, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області у листі ГУ ДМС України в Одеської області від 15.05.2015р. №5/3- 263742 щодо розгляду матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання громадянина Вєтнаму ОСОБА_2, жодної з правових підстав, з якими законодавцем визначено перелік законних підстав для прийняття рішення про відмову проведення оформлення посвідки на постійне проживання в Україні не вказано, що несе негативний вплив на реалізацію прав, свобод та інтересів позивача.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що висновок ГУ ДМС України в Одеської області від 15.05.2015р. щодо розгляду матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання громадянина Вєтнаму ОСОБА_2, яким визнано, що ОСОБА_2 не має дозволу на імміграцію, та наказ Державної міграційної служби України №85 від 17.06.2015р. в частині пунктів 10.1, 10.2, 10.3., прийняті не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Законом України «Про імміграцію», Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №1983 від 26.12.2002р., та Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №251 від 28.03.2012р., а тому підлягають скасуванню.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення представника апелянта, представника позивача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції повно та всебічно дослідив та оцінив обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначив правову природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Предметом спору, серед іншого, є висновок ГУ ДМС України в Одеській області від 15.05.2015р. про скасування рішення документування громадянина СРВ ОСОБА_2 посвідкою на проживання в Україні, а також наказ ДМС України від 17.06.2015р. №85 в частині пунктів 10, 10.1, 10.2, 10.3, яким визнано недійсними видані ОСОБА_2 посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 19.11.2003р. та серії НОМЕР_2 від 11.08.2008р. та такими, що підлягають вилученню.

Апеляційний суд встановив, у 19.11.2003р. громадянин Вєтнаму ОСОБА_2 отримав посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 на підставі пункту 4 розділу V Закону України «Про імміграцію», якою передбачено, що вважаються такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну до 6 березня 1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 2 квітня 1981 року, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні.

За вказаною нормою посвідка на постійне проживання видається за заявами заінтересованих осіб без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12-15 Закону України «Про імміграцію».

При наданні 19.11.2003р. ОСОБА_2 посвідки на постійне місце проживання в Україні відділ паспортної, реєстраційної та міграційної роботи УМВС України в Одеській області проводив перевірку законності залишення позивача на постійне проживання на території України та керувався положеннями Закону України «Про імміграцію», підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявив та надав посвідку на постійне місце проживання в Україні.

За твердженнями апелянта, на момент звернення 25.06.2003р. ОСОБА_2 до відділу паспортної, реєстраційної та міграційної роботи УМВС України в Одеській області з клопотанням про залишення на постійне проживання в Україні положеннями законодавства України не було передбачено оформлення посвідки на постійне проживання без надання дозволу на імміграцію відповідно до пункту 4 розділу V Закону України «Про імміграцію», оскільки позивач звернувся після передбаченого вказаною нормою шестимісячного терміну.

Стаття 12 Закону України «Про імміграцію» передбачає, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано органом, який його видав, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Ні вказаною нормою Закону, ні жодною іншою нормою законодавства України не передбачено підставою для прийняття органом міграційної служби рішення про визнання недійсною посвідки на постійне проживання чи скасування дозволу на імміграцію пропуск заінтересованою особою шестимісячного строку для подання заяви про видачу посвідки на постійне проживання в Україні.

Доводи апелянта про те, що позивач звернувся з відповідною заявою 25.06.2003р. спростовуються матеріалами справи, з яких вбачається, що відповідна заява подана ОСОБА_2 04.02.2002р.

Апеляційний суд зазначає, що Порядок формування квоти імміграції, Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, Порядок оформлення і видачі посвідки на постійне проживання затверджено Постановою Кабінету Міністрів України лише 26 грудня 2002 року, тобто поза межами шестимісячного строку, визначеного пунктом 4 розділу V Закону України «Про імміграцію».

Апелянт, зазначаючи в апеляційній скарзі проте, що оформлення посвідки 19.11.2003р. ОСОБА_2 на постійне проживання здійснено безпідставно, не надає доказів притягнення до відповідальності посадової особи, яка складала, затверджувала та видала позивачу вказану посвідку за прийняття безпідставного рішення. Також, апелянт не надав доказів щодо надання позивачем при зверненні 04.02.2002р. до відділу паспортної, реєстраційної та міграційної роботи УМВС України в Одеській області документів, в яких містяться недостовірні відомості, які слугували підставою для надання позивачу посвідки.

Таким чином, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що наказ ДМС України №85 від 17.06.2015р. в частині, згідно з якою визнані недійсними та такими, що підлягають вилученню видані позивачу посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 19.11.2003р. та серії НОМЕР_2 від 11.08.2008р., а також висновок ГУ ДМС України в Одеській області від 15.05.2015р. про скасування рішення щодо документування громадянина СРВ ОСОБА_2 посвідкою на проживання в Україні, не можуть бути визнані такими, що прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Апеляційний суд, також, враховує, що позивач 27 років проживає на території України та є батьком трьох дітей, які є громадянами України з народження.

У відповідності до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ст.ст. 11, 14 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного із них та на піклування батьків. Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за випадком, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.

Апеляційний суд вважає, що при прийнятті рішення про зобов'язання ГУ ДМС України в Одеській області здійснити ОСОБА_2 обмін посвідки на постійне проживання НОМЕР_2 від 11.08.2008р. у зв'язку з досягненням 45-річного віку, суд першої інстанції обрав виправданий спосіб захисту прав позивача, попри те, що повноваження відповідача щодо прийняття відповідних рішень, в тому числі щодо обміну посвідки на постійне проживання, за своєю правовою природою є дискреційними.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, на думку апеляційного суду, під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

З огляду на те, що в судовому порядку встановлена неправомірність дій та рішень відповідачів щодо відмови ОСОБА_2 у здійсненні обміну посвідки на постійне проживання, у зв'язку з досягненням ним 45-річного віку, тоді як такі повноваження відповідачів передбачено пунктом 9 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №251 від 28.03.2012р., апеляційний суд вважає, що ефективним засобом юридичного захисту прав позивача у спірних правовідносинах є саме зобов'язання ГУ ДМС України в Одеській області здійснити ОСОБА_2 обмін посвідки на постійне проживання.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, підстави для скасування судового рішення та задоволення апеляційної скарги відсутні.

Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, відповідно до ст. 200 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 2, 11, 69-71, 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. ст. 200, 206, 211, 212, ч.5 ст.254 КАС України, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 29 лютого 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Повний текст судового рішення складений 18.07.2016 р.

Головуючий: суддя С.Д.Домусчі

суддя М.П.Коваль

суддя О.О.Кравець