Окрема думка судді № 59125559, 05.07.2016, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження №11-сс/793/251/16 Головуючий по 1 інстанціїКатегорія: ст.ст.170-173 КПК УкраїниОСОБА_1Доповідач в апеляційній інстанціїОСОБА_2

ОКРЕМА ДУМКА

по судовій справі за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на ухвалу

Лисянського районного суду Черкаської області від 21.03.2016 року

Колегією суддів апеляційного суду Черкаської області проведений розгляд апеляційної скарги ОСОБА_3 на ухвалу Лисянського районного суду Черкаської області від 21.03.2016 року, якою задоволено клопотання органу досудового розслідування у кримінальному провадженні за ознаками ч.3 ст.190 КК України та накладено арешт на майно.

Під час наради суддів більшістю голосів колегії прийнято рішення про залишення апеляційної скарги апелянта ОСОБА_3 без задоволення, а ухвали слідчого судді Лисянського районного суду Черкаської області від 21.03.2016 року, якою задоволено клопотання слідчого Лисянського відділення поліції Звенигородського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_4, погодженого з начальником Лисянського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_5 про накладення арешту на цінні папери, майнові, корпоративні права, що випливають із зазначених вище цінних паперів, - без змін.

З таким висновком більшості суддів колегії апеляційного суду я погодитись не можу.

Положеннями ст.131 КПК України передбачено, що арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до ч.ч. 3, 5 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Згідно з вимогами ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації. Арештованим може бути майно, яким володіє, користується чи розпоряджається підозрюваний, обвинувачений, засуджений, треті особи, юридична особа, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру за рішенням, ухвалою суду, слідчого судді.

Треті особи, майно яких може бути арештовано, - особи, які отримали чи придбали у підозрюваної, обвинуваченої чи засудженої особи майно безоплатно або в обмін на суму, значно нижчу ринкової вартості, або знали чи повинні були знати, що мета такої передачі - отримання доходу від майна, здобутого внаслідок вчинення злочину, приховування злочину та/або уникнення конфіскації.

Вищезазначені відомості щодо третьої особи повинні бути встановлені в судовому порядку на підставі достатності доказів.

Підставою арешту майна є наявність ухвали слідчого судді чи суду за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину. Арешт майна можливий також у випадках, коли санкцією статті Кримінального кодексу України, що інкримінується підозрюваному, обвинуваченому, передбачається застосування конфіскації, до підозрюваної, обвинуваченої особи заявлено цивільний позов у кримінальному провадженні. Арешт також може бути застосовано до майна третіх осіб з урахуванням частини другої цієї статті.

Вартість майна, яке належить арештувати, крім випадків арешту майна для забезпечення конфіскації, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана або могла бути отримана юридичною особою.

У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.

Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, які перебувають у власності або володінні, користуванні, розпорядженні підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у випадках, якщо існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до зникнення, втрати, знищення, перетворення, пересування, відчуження майна.

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Дослідженням матеріалів встановлено, що клопотання про накладення арешту на майно ПАТ «Дашуківські бентоніти», подане в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12016250200000108, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду встановлено, що з дати внесення відомостей до ЄРДР та на час подання клопотання про арешт майна ПАТ «Дашуківські бентоніти», в кримінальному провадженні підозра будь-якій особі не оголошена, цивільний позов у кримінальному провадженні, не заявлений, а санкція кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.190 КК України не передбачає конфіскації або спеціальної конфіскації майна.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, заявником та потерпілим є громадянин ОСОБА_6

Колегією суддів встановлено, що основним акціонером (власником) ПАТ «Дашуківські бентоніти» є ТОВ «Даш-Бент Інвест», яке має у власності 49394742 акції. У відсотковому значенні це складає частку у розмірі 90,0055% акцій ПАТ «Дашуківські бентоніти», що підтверджується випискою з депозитарної установи ПАТ «Банк Петрокомерц- Україна».

У свою чергу 100% власником ТОВ «Даш-Бент Інвест» є Закрита акціонерна компанія з обмеженою відповідальністю «Емселба Лімітед», що підтверджується витягом з ЄДР №100077224 від 24.03.2016 року, а кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «Даш-Бент Інвест» є громадянин ОСОБА_7 ОСОБА_8. Таким чином, кінцевим бенефіціарним власником ПАТ «Дашуківські бентоніти» є ОСОБА_8.

Задовольняючи клопотання слідчого та накладаючи арешт на майно ПАТ «Дашуківські бентоніти» слідчий суддя в повній мірі не врахував обставини кримінального провадження та не звернув уваги на те, що у ТОВ «Даш-Бент Інвест» бенефіціарним власноком є ОСОБА_8, а у підприємства, яке йому належить (ПАТ «Дашуківські бентоніти») кінцевим бенефіціарним власником є громадянин ОСОБА_6

Таким чином, слідчим не доведено, а слідчим суддею не встановлено чим же саме порушені права заявника та потерпілого ОСОБА_6 відносно належних йому акцій (емітованих ПАТ «Дашуківські бентоніти») ТОВ «Даш-Бент Інвест», а потреби досудового розслідування (накладення арешту на майно) виправдовують такий ступінь втручання в господарську діяльність вказаних підприємств.

Слідчим також не доведено, що майно ПАТ «Дашуківські бентоніти», а саме цінні папери - акції прості бездокументарні іменні, майнові, корпоративні права є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину, а також існують ризики того, що не застосування арешту призведе до зникнення, втрати, знищення, перетворення, або відчуження майна.

Згідно з положеннями ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з вимогами ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

За таких обставин вважаю, що ухвала слідчого судді Лисянського районного суду Черкаської області від 21.03.2016 року про накладення арешту на майно ПАТ «Дашуківські бентоніти» підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Суддя Р.О. Попельнюх