Ухвала суду № 59100105, 18.07.2016, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/270/2016(м)

263/8188/15-к

У Х В А Л А

ИМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2016 колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді Топчій Т.В суддів Куракової В.В., Свіягіної І.М.

секретаря Меркулової Я.О.

за участю прокурора Натеса Д.М.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 березня 2016 року за кримінальним провадженням № 22015050000000157, внесеним до ЄРДР 18.03.2015 р., яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, українець, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 Німеччини, пенсіонер, одружений, маючий середню технічну освіту, раніше не судимий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, бул. КомсомольськийАДРЕСА_1,-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 256 ч.1 КК України та засуджений до покарання у виді трьох років позбавлення волі, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 18 березня 2016 р. ОСОБА_3 визнаний винним за ст.256 ч.1 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.

25 лютого 2015 року о 15 години 35 хвилин ОСОБА_3, перебуваючи в Жовтневому районі м. Маріуполя в районі перехрестя проспекту Металургів та проспекту Леніна, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел на зазделегіть не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру +380936381325 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який використовував для звязку мобільний телефонний номер +380939150140, інформацію щодо складу військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції на території м. Маріуполя Донецької області, а також щодо переміщень військової техніки та можливих місць дислокації військовослужбовців та військової техніки Збройних Сил України в м. Маріуполі (селище Сартана, село Виноградне) та Волноваському районі (село Сопине) Донецької області.

27 лютого 2015 року о 09 годині 23 хвилини ОСОБА_3, перебуваючи в Жовтневому районі м. Маріуполя в районі перехрестя проспекту Металургів та проспекту Леніна, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел на зазделегіть не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру +380936381325 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який використовував для звязку мобільний телефонний номер +380939150140, інформацію щодо можливих місць дислокації військовослужбовців та військової техніки Збройних Сил України в Приморському районі м. Маріуполя та у Волноваському районі (село Бердянське) Донецької області.

04 березня 2015 року о 09 годині 37 хвилин ОСОБА_3, перебуваючи в Жовтневому районі м. Маріуполя в районі перехрестя проспекту Металургів та проспекту Леніна, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел на зазделегіть не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру +380936381325 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який використовував для звязку мобільний телефонний номер +380939150140, інформацію щодо можливих місць дислокації військовослужбовців та військової техніки Збройних Сил України в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя Донецької області.

04 березня 2015 року о 12 годині 43 хвилини ОСОБА_3, перебуваючи в Жовтневому районі м. Маріуполя в районі перехрестя проспекту Металургів та проспекту Леніна, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел на зазделегіть не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру +380936381325 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який використовував для звязку мобільний телефонний номер +380939150140, інформацію щодо службових осіб органів місцевого самоврядування м. Маріуполя, які сприяють підрозділам Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції на території Донецької області.

05 березня 2015 року о 16 годині 06 хвилин ОСОБА_3, перебуваючи в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя в районі перехрестя бульвару Комсомольського та бульвару 50 років Жовтня, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел на зазделегіть не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру +380936381325 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який використовував для звязку мобільний телефонний номер +380939150140, інформацію щодо можливих місць дислокації військовослужбовців та військової техніки Збройних Сил України в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя Донецької області.

10 березня 2015 року о 12 годині 16 хвилин ОСОБА_3, перебуваючи в Жовтневому районі м. Маріуполя в районі перехрестя проспекту Металургів та проспекту Леніна, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел на зазделегіть не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО, та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності, з власного телефонного номеру +380936381325 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який використовував для звязку мобільний телефонний номер +380939150140, інформацію щодо складу військових формувань України, задіяних в проведенні антитерористичної операції на території м. Маріуполя Донецької області, а також щодо переміщень військової техніки та можливих місць дислокації військовослужбовців та військової техніки Збройних Сил України в м. Маріуполі (Приморський район, Орджонікідзевський район, село Виноградне) Донецької області.

13 березня 2015 року о 15 годині 11 хвилин ОСОБА_3, перебуваючи в м. Маріуполі, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел на зазделегіть не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації «ДНР» у реалізації їх злочинних намірів щодо вчинення злочинів відносно військовослужбовців підрозділів Збройних сил України та інших військових формувань України, задіяних в проведенні АТО та створення умов, які сприяють цій злочинній діяльності з власного телефонного номеру +380936381325 передав учаснику злочинної організації «ДНР», матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, який використовував для звязку мобільний телефонний номер +380939150140, інформацію що до можливих місць дислокації військовослужбовців та військової техніки Збройних Сил України в м. Маріуполі Орджонікідзевський район Донецької області.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у звязку з невірним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 ч.1 КК України та призначити покарання у вигляді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_3 були кваліфіковані за ст. 258-3 ч.1 КК України, проте суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_3 на ст. 256 ч.1 КК України без достатніх підстав, а у вироку виклав висновки, які містять істотні суперечності.

Прокурор не погодився з мотивами, викладеними у вироку про кваліфікацію дій ОСОБА_3 за ст. 256 ч.1 КК України, як зазделегіть не обіцяне сприяння злочинній організації через те, що ні національним, ні міжнародним законодавством «ДНР» не визнано терористичною організацією, не визначено послідовності та порядку визнання тієї чи іншої організації, в тому числі і самопроголошеної, так званої, Донецької народної республіки, терористичною. Прокурор наголошує на тому, що визнання організації терористичною є оціночним поняттям, визначеним термінологією та загальними положеннями Закону України «Про боротьбу з тероризмом» від 20.03.03 р., та виходить з того, що такого окремого визнання організації терористичною для кваліфікації дій особи за ст. 258-3 ч. КК України законодавство не потребує. Зауважує, на тому, що доводи суду, про злочинність організації «ДНР» не суперечать позиції сторони обвинувачення, адже терористична організація це різновид злочинної організації. Отже, вважає, що суд допустив істотні суперечності у своїх висновках щодо зміни кваліфікації дій обвинуваченого.

Окрім цього зауважує, що доводи суду щодо не настання негативних наслідків за дзвінками ОСОБА_3 на «гарячу лінію» «ДНР», також не є підставою для кваліфікації його дій за ст. 256 ч.1 КК України, а не ст. 258-3 ч. 1 КК України, оскільки склад цього зазначеного злочину не потребує настання таких наслідків та вважається закінченим з моменту виконання будь-якої дії із перелічених у диспозиції статті.

Не може прокурор погодитись і з рішенням суду в частині зміни дати вчинення одного з інкримінованих епізодів передачі ОСОБА_3 даних представником «ДНР». Так, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_3 вчинив зазначені дії 05 березня 2015 року, а не 4 березня, як зазначено у вироку. Суд при зміні дати вчинення ОСОБА_3 зазначеного епізоду не вказав на мотиви такої зміни, докази, якими він керувався при цьому, та знехтував дослідженими доказами, які вказують на те, що зазначені дії обвинувачений вчинив саме 05.03.2015 р.

Прокурор оскаржує і рішення суду в частині визначення долі речових доказів, зокрема паспорта громадянина України, вилученого у ОСОБА_3, стосовно якого слід було визначити місце його зберігання та повернення ОСОБА_3 після відбуття останнім покарання у виді позбавлення волі.

В своїй апеляційній скарзі захисники обвинуваченого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 просить вирок суду змінити, призначивши покарання ОСОБА_3 з застосуванням положень ст. 75 КК України. Зазначають, що покарання, призначене ОСОБА_3 є явно несправедливим внаслідок суворості. Судом першої інстанції не були враховані характеризуючи відомості про особу обвинуваченого. А саме те, що він раніше не судимий, провину у скоєному злочині визнав, працює, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має родину та страждає рядом захворювань, у тому числі відповідно до картки амбулаторного хворого: хворобою Боткіна, артеріальний артрозом правого плечового суглобу, варикозною хворобою лівої кінцівки, проведено операційне втручання, загострений геморой, на теперішній час прогресує хвороба серця, що може призвести до незворотних наслідків. Вважають, що існують підстави для призначення ОСОБА_3 покарання з випробуванням.

Від захисника ОСОБА_1 на адресу апеляційного суду також надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких захисник погоджується з оскаржуваним судовим рішенням, вважає докладними та обґрунтованими висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3 за ст. 256 - 3 ч.1 КК України. У цій частині захисник також посилається на положення Закону України «Про боротьбу з тероризмом» від 20.03.03 р. з наступними змінами, зокрема на положення ст. 24 вказаного закону, якою передбачено попереднє визнання судом організації терористичною, яка у подальшому підлягає ліквідації, а її майно конфіскації, на Постанову ВР України від 27.01.15 р. № 129-VIII, якою затверджено звернення ВР України в Організацію Обєднаних Націй, Парламентську асамблею ОСОБА_4 Європи, Парламентської Асамблеє НАТО, ОБСЄ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою агресором, а так званих «ДНР» та «ЛНР» терористичними організаціями, проект Постанови ВР України № 1840/11 від 1840/11 від 05.03.15 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України про визнання організацій терористичними», зокрема в частині визнання ДНР терористичною організацією. З цих підстав захисник вважає апеляційні твердження прокурора про те, що визнання так званої, самопроголошеної «ДНР» терористичною організацією є оціночним поняттям, віднесеним виключно на розсуд суду, неспроможними та такими що суперечать наведеним нормативним актам. У запереченнях проти апеляції прокурора, в частині призначення обвинуваченому більш суворого покарання, захисник також посилається на положення ст. 50,65 КК України, за якими покарання у кримінальному судочинстві має на меті не тільки кару, а і виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, тому вважає покарання, призначене судом ОСОБА_3 справедливим та достатнім.

Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу частково, крім вимог, що стосуються описки, якої припустився суд стосовно визнання доведеними злочинних дій обвинуваченого 04.03.15 р. та які були виправлені ухвалою суду від 20 квітня 2016 р., заперечував проти апеляцій захисників, захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, а також обвинуваченого ОСОБА_3, які підтримали свої апеляційні скарги захисту, заперечували проти апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального та судового проваджень, обговоривши апеляційні доводи учасників процесу, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Дійсно загальними положеннями Закону України «Про боротьбу з тероризмом» від 20.03.03 р. з наступними змінами визначено поняття тероризму, терористичної діяльності, терористичної організації як стійкого обєднання трьох і більше осіб, яке створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обовязкові для цих осіб під час підготовки та вчинення терористичних актів. Організація визнається терористичною якщо хоч один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації. П. а ст. 2 Конвенції Організації Обєднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності від 15.11.2000 р. визначено поняття організованої злочинної групи, яка означає структурно оформлену групу в складі трьох або більше осіб, що існує протягом визначеного періоду часу і діє узгоджено з метою здійснення одного або кількох істотних злочинів, або злочинів, визнаних такими відповідно до цієї Конвенції для того, щоб одержати прямо або посередньо фінансову або іншу матеріальну вигоду. За положеннями ОСОБА_4 Безпеки ООН від 28 вересня 2001 року № 1373 по боротьбі з тероризмом терористична організація це вид злочинної організації, виділений за ознакою спеціальної мети - здійснення терористичної діяльності.

Загальновідомим є і факт, наведений в апеляції прокурора, про створення 07 квітня 2014 року у м. Донецьку так званої самопроголошеної «ДНР», одним із основних завдань якої шляхом створення та діяльності незаконних воєнізованих формувань з чіткою ієрархією, структурою і розподілом функцій між учасниками є зміна меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, шляхом відокремлення від України території Донецької області в порушення порядку, встановленого Конституцією України згідно ст. 2,73 якої територія України є цілісною та недоторканою, а питання про зміну території України вирішується виключно всеукраїнським референдумом.

Однак, зважаючи на системний аналіз положень Закону України «Про боротьбу з тероризмом» від 20.03.03 р. з наступними змінами та доповненнями, зокрема положень ст. 24 цього закону, за змістом якої, терористична організація підлягає ліквідації у разі попереднього визнання її такою, за заявою, що подається до суду відповідними прокурорами у встановленому законом порядку та численні постанови ВР України, в тому числі, і наведені в апеляції прокурора, про звернення до міжнародних організації та іноземних держав щодо визнання «ДНР» та «ЛНР» терористичними організаціями, зокрема Постанову ВР України від 27.01.15 р. № 129-VIII, якою затверджено звернення ВР України в Організацію Обєднаних Націй, Парламентську асамблею ОСОБА_4 Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, ОБСЄ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою агресором, а так званих «ДНР» та «ЛНР» терористичними організаціями, проект Постанови ВР України № 1840/11 від 05.03.15 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України про визнання організацій терористичними», зокрема в частині визнання ДНР терористичною організацією, остаточно це питання нормами національного та міжнародного законодавства не врегульовано.

Тому колегія суддів не може погодитися з апеляційними твердженнями прокурора в частині того, що визнання організації терористичною є оціночними поняттям, віднесеним виключно на розсуд суду у кожному конкретному випадку злочинної діяльності конкретного обвинуваченого, оскільки це твердження суперечить змісту наведених норм.

Такий висновок колегії суддів ґрунтується і на положеннях розділу 9 Особливої частини КК України, якою регламентовані кримінальні правопорушення проти громадської безпеки, які диференційовані законом на чіткі різновиди - злочинні організації, бандитизм, терористична діяльність, діяльність незаконних воєнізованих або збройних формувань та інші злочини проти громадської безпеки держави, що потребує відмежування терористичної діяльності певної організації, як найбільш суспільно небезпечної діяльності, на законодавчому рівні.

Зважаючи на наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду про правову кваліфікацію дій ОСОБА_3 за ст. 256 ч.1 КК України як зазделегіть на обіцяне сприяння учасникам злочинних організацій шляхом надання інформації.

Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів погоджується з його апеляційними твердженнями, що настання чи не настання наслідків від дій обвинуваченого ОСОБА_3 не впливає на кваліфікацію його дій ні за ст. 258-3 ч.1 КК України, ні за ст. 256 ч.1 КК України, оскільки склади цих злочинів є закінченими з моменту вчинення таких дій незалежно від наслідків.

Аналізуючи апеляційні вимоги прокурора, колегія суддів зауважує, що злочинна діяльність обвинуваченого ОСОБА_3, повязана з наданням інформації на телефонну лінію «ДНР» у період з 25 лютого по 13 березня 2015 року не була зазделегіть обіцяною. З матеріалів кримінального провадження, вивчених судом, які були предметом дослідження і судом першої інстанції ( а/с 21-103 т.2 ) вбачається, що він розмовляє з невідомою жінкою по телефону, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, поряд з інформацією про військову техніку, висловлює невдоволення українською владою, в тому числі в м. Маріуполі, представниками ЗС України, правоохоронних органів, не домовляється про наступний звязок, а дзвонить коли забажає, або про щось дізнався. Як з цих матеріалів, так і з пояснень ОСОБА_3 на слідстві, в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду, які збігаються, вбачається, що він повідомляв цю інформацію без попередньої домовленості з представниками «ДНР», а коли бажав висловити свою антигромадську, антиукраїнську позицію, знаходячись під впливом російської пропаганди.

Оскільки злочинна діяльність ОСОБА_3 була обєднана єдиним злочинним наміром, була аналогічною за змістом, тривала не значний проміжок часу, колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що його дії носили продовжуваний характер та у його діях відсутня ознака повторності.

Питання, яке порушується в апеляційній скарзі прокурора про вирішення долі речових доказів по справі, зокрема стосовно паспорта громадянина України на імя ОСОБА_3 вирішується при зверненні вироку до виконання, не є істотним та не є підставою для зміни вироку.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисників обвинуваченого, колегія суддів виходить з загальних засад викладених в положеннях ст. 50, 65 КК України, за якими суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини що помякшують та обтяжують покарання. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворе покарання призначається лише у разі якщо менш суворе буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів, що узгоджується з положеннями викладеними в постанові пленуму ВС України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Враховуючи наведені положення закону, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисників не підлягають задоволенню, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_3 суд повною мірою врахував, щиросердне каяття обвинуваченого у вчиненому, який змінив своє ставлення до подій у країні, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, перебуває на пенсії, позитивно характеризується за місцем проживання, має родину, відсутність обставин обтяжуючих покарання обвинуваченого. Призначаючи ОСОБА_3 покарання в виді позбавлення волі, суд зважив також і на суспільну небезпечність діянь обвинуваченого, який вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості, суспільно-політичну обстановку в країні, що склалася, чинники, які повинні утримувати інших громадян від вчинення аналогічних злочинів проти громадської безпеки України. Отже колегія суддів вважає, що підстав для помякшення покарання обвинуваченому або застосування до нього покарання з випробуванням не встановлено.

Інших підстав для зміни або скасування судового вироку апеляційні скарги учасників процесу не містять, не судом не встановлені.

Керуючись ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зазилишити без задоволення.

Вирок Жовтневого райсуду м. Маріуполя Донецької області від 18.03.14 р. постановлений щодо ОСОБА_3 - залишити без зміни.

В порядку, передбаченому ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувати ОСОБА_3 строк поперднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення до двох днів позбавлення волі з 18.03.16 по 15.07.16 р.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді: