Ухвала суду № 59086223, 21.07.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/774/42/16 Справа № 403/11440/12 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Алькова С.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Алькової С.М.

суддів Косенка Л.М., Іванченка О.Ю.

за участю секретаря Старовойтова Є.В.

прокурора Поштаренко Д.В.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

21 липня 2016 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро кримінальну справу за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_4 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2015 року, відносно

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродження м. Дніпропетровська, єврея за національністю, ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, працюючого директором ТОВ «Мрія», який має на утриманні неповнолітніх дітей, постійно проживає в м. Дніпропетровську на вулиці Дарвіна, 22/2, раніше не судимого,

визнаного невинуватим та виправданого за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 209, ч.3 ст. 212 КК України, ч.2,3 ст. 358 КК України (у редакції чинній до 01.01.2011 року).

На зазначений вирок прокурором прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_4 було подано апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких вона просить вирок суду першої інстанції скасувати, у звязку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд в іншому складі. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суддя Чулінін Д.Г. обирався на пять років та 09 жовтня 2015 року, був останнім днем здійснення його повноважень як судді. Окрім цього, Указом Президента України ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади у звязку із порушенням присяги судді. Зазначає, що з протоколу судового засідання вбачається, що судові дебати у даній справі відбувалися 14 травня 2015 року, під час яких з обвинувальною промовою виступ мав прокурор Калугін Є.П., а також виступили підсудний ОСОБА_3 та його захисник. Як зазначено у протоколі, наступне судове засідання, під час якого підсудному було надано останнє слово, відбулося зі сплином значного проміжку часу лише 02 жовтня 2015 року і суддя Чулінін Д.Г., видалившись до нарадчої кімнати, повернувся до зали судових засідань 05 жовтня 2015 року о 08 год. 05 хв., без зазначення складу присутніх учасників, навіть ОСОБА_3, начеб-то проголосив вирок, а також здійснив його розяснення. Звертає увагу на те, що протягом червня жовтня 2015 року прокуратура Бабушкінського району м. Дніпропетровська про дату проведення судового засідання повідомлена не була. Вищенаведені факти дають підстави стверджувати про наявність вагомих сумнівів у законності вироку щодо ОСОБА_3 в часині ухвалення його правомочним складом суду і дотримання правил таємниці нарадчої кімнати, оскільки вважає, що даний вирок складений поза межами суддівських повноважень судді Чулініна Д.Г.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_3 органом досудового слідства обвинувачувався в тому, що він у 2007 році за попередньою змовою в групі з невстановленими слідством особами шляхом зловживання службовою особою ТОВ ЦЕМД «Тридента» службовим становищем за ч. 5 ст. 191 КК України заволоділи коштами державного бюджету в особливо великому розмірі 10 120 000 гривень, які в подальшому на вулиці Артема, 94, в м. Дніпропетровську легалізували шляхом здійснення з цими коштами фінансових операцій за ч. 3 ст. 209 КК України, використовуючи для маскування їх незаконного походження підроблені ним з цією метою документи за ч.ч. 2, 3 ст. 358 КК України, а також обвинувачення в ухиленні від сплати податку з доходів фізичної особи від здійснення фінансово-господарської діяльності приватною особою в особливо великому розмірі 1 425 000 гривень за ч. 3 ст. 212 КК України.

Згідно з обвинувальним висновком акціонер, голова спостережної ради та президент закритого акціонерного товариства «ФІНАНСОВИЙ ОСОБА_5» у 2005-2009 рр. (далі за текстом АТ «ФСБанк») ОСОБА_3 та невстановлені слідством особи у м. Дніпропетровську в першій половині 2007 року для досягнення спільної злочинної мети розробили злочинний план заволодіння коштами державного бюджету під виглядом відшкодування надмірно сплаченого до бюджету податку на додану вартість, для чого залучили ОСОБА_6, справа відносно якого була виділена в окреме провадження, який згідно відведеній злочинній ролі використав службове становище директора ТОВ ЦЕМД «Тридента», що перебувало на податковому обліку в ДПІ у Печерському районі м. Києва, і заявив до відшкодування з державного бюджету 10 120 000 гривень начебто надмірно сплаченого податку на додану вартість.

На першому етапі реалізації спільного злочинного плану в м. Києві невстановлені слідством особи та директор ТОВ ЦЕМД «Тридента» ОСОБА_6 склали завідомо підроблені угоди про послідовний перепродаж неліквідного товару (автоматичних систем подачі газу котельного енергоблоку АСГ-50) через низку підприємств, а саме: ТОВ «Агроінтеграція», ТОВ «Рудо Віт», ТОВ «Аванкар груп», ТОВ «ОСОБА_7 ЛТД», зареєстрованих з метою здійснення фіктивного підприємництва. Останнім покупцем систем АСГ-50 за завідомо підробленими угодами стало ТОВ ЦЕМД «Тридента», після чого ОСОБА_6, використавши підроблені документи у податковому обліку підприємства, незаконно сформував податковий кредит з ПДВ за наслідками «безтоварної» господарської операції на суму більш ніж 10 мільйонів гривень. Після цього ОСОБА_6 при складанні податкової декларації ТОВ ЦЕМД «Тридента» за березень 2007 року незаконно відобразив суму ПДВ з придбання систем АСГ-50 у розмірі 10 120 000 гривень y складі податкового кредиту та заявив вказану суму ПДВ до бюджетного відшкодування на розрахунковий рахунок ТОВ ЦЕМД «Тридента» в установі банку.

Фіктивність правочинів з приводу придбання ТОВ ЦЕМД «Тридента» систем АСГ-50 належним чином службовими особами ДПІ у Печерському районі м. Києва внаслідок неналежного виконання ними службових обовязків перевірена не була, а незаконно заявлена до бюджетного відшкодування сума ПДВ підтверджена до виплати.

27 червня 2007 року з рахунку № 26077922 Управління державного казначейства у Печерському районі м. Києва переказано 10 120 000 гривень на рахунок № 26001000600226, відкритий для ТОВ ЦЕМД «Тридента» у ВАТ «Банк Демарк», з призначенням платежу: «відшкодування ПДВ за декларацією за березень 2007 року».

Для подальшої реалізації злочинного плану надходження грошових коштів на банківський депозитний рахунок, відкритий в АТ «ФСБанк», ОСОБА_3, виконуючи за участю підконтрольних підприємств та самого банку відведену йому роль, з 22.06.2007 по 04.07.2007 у м. Дніпропетровську передав невстановленим слідством особам, з якими вступив у злочинну змову, реквізити (назву, номер банківського рахунку, МФО банку та призначення платежу) підконтрольного субєкта господарювання з ознаками фіктивності ТОВ «ФК Самара» (код ЄДРПОУ 34682836), на рахунок якого потрібно було здійснити переказ привласнених коштів. Фактично документи від імені ТОВ «ФК «Самара»» оформлялись у приміщенні, де знаходився АТ «ФСБанк» та робочий кабінет голови спостережної ради банку ОСОБА_3 на вулиці Артема, 94, у м. Дніпропетровську.

ТОВ «ФК Самара» (торговець цінними паперами) 04.07.2007 надало до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України Довідку про укладені та виконані договори з цінними паперами торговцем цінними паперами за звітний період з 01.07.2007 по 30.09.2007 (Додаток №2 до пункту 2.2.2. Положення про порядок складання адміністративних даних щодо діяльності торговців цінними паперами), згідно з якою ТОВ «ФК Самара» продало підприємству ТОВ ЦЕМД «Тридента» на загальну суму 10 030 000 гривень 5 (пять) векселів, емітованих ТОВ «Сезам 2006» (код ЄДРПОУ 34410569, м. Дніпропетровськ, пр. Гагаріна, 115), що зареєстроване невстановленими особами на малозабезпечених громадян, які не мали наміру здійснювати фінансову та господарську діяльність, та яке Господарським судом Дніпропетровської області ще 15.06.2007 визнано банкрутом.

Директор ТОВ ЦЕМД «Тридента» ОСОБА_6 04.07.2007 за вказівкою невстановлених слідством осіб частину коштів, якими заволоділи з державного бюджету, на суму 10 030 000 гривень переказав на рахунок № 26501302984, відкритий для ТОВ «ФК Самара» в АТ «ФСБанк», з призначенням платежу: «оплата векселя, згідно договору купівлі-продажу цінних паперів № Б707041-3 від 04.07.07 без ПДВ».

Діючи таким чином, ОСОБА_3 та невстановлені слідством особи провели імітацію (створили документальну видимість) господарської операції придбання ТОВ ЦЕМД «Тридента» 04.07.2007 у ТОВ «ФК Самара» пяти векселів ТОВ «Сезам 2006» на суму 10 030 000 гривень, які не мали ніякої цінності.

На другому етапі реалізації спільного злочинного плану, невстановлені слідством особи з участю ОСОБА_3, який мав досвід банківської роботи, розробили схему, за якої викрадені державні кошти мали були з рахунку ТОВ ЦЕМД «Тридента» у м. Дніпропетровську з мінімальними витратами переведені в готівку.

Так, постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 02.11.2007 визнано недійсною реєстрацію ВАТ «Укрспеццемент» з моменту реєстрації в органах державної влади, тобто з 27.09.2005, а емітовані останнім прості іменні акції у бездокументарній формі з часу придбання зберігалися ТОВ «ФК Самара» на рахунку в ЦП № 004001 у їх зберігача ТОВ «Дексія інвест груп» (у депозитарія МФС № 1221).

У м. Дніпропетровську на вулиці Артема, 94, ОСОБА_3 склав і підписав договір № Д706221 від 22.06.2007 з ТОВ «ФК Самара» на предмет купівлі-продажу цінних паперів на суму 9 497 600 гривень у виді 4 450 000 шт. неліквідних акцій ВАТ «Укрспеццемент», умови якого не відповідають дійсності, чим створив документальну видимість (імітацію) їх придбання у бездокументарній формі. Так, створюючи видимість оплати придбання акцій ВАТ «Укрспеццемент», ОСОБА_3 власноруч виписав на суму 9 497 600 гривень іменний вексель (серія АА № 1238430), погашення якого начебто мав здійснити АТ «ФСБанк» на умовах договору про виконання функцій доміциліанта № к-16/06 Д від 10.10.2006.

За умовами п. 2.1.1 договору № к-16/06 Д від 10.10.2006 ОСОБА_3 був зобовязаний переказати грошові кошти у розмірі, достатньому для сплати своїх векселів, на рахунок доміциляції № 29012168 з призначенням платежу: «кошти для сплати векселя(ів) з іменним індосаментом серія _ №_, згідно договору про виконання функцій доміциліата № К-16/06-Д від 10 жовтня 2006 р», чому кореспондує обов'язок АТ «ФСБанк», як доміциліанта, за умовами пп. 2.2.2 договору оплатити векселі клієнта згідно вказаних в них строків після отримання таких коштів.

З метою оформлення начебто передачі АТ «ФСБанк» коштів для оплати векселя АА № 1238430 ОСОБА_3 "про людське око" підписав завідомо фіктивні договори позики строком до 31.12.2007 з директором ПП «Ліра» ОСОБА_8 на суму 7 700 000 гривень 22.06.2007 та з директором ТОВ «Домінанта» ОСОБА_9 на суму 1 797 600 гривень 25.06.2007, тоді як ПП «Ліра» та ТОВ «Домінанта» позику фізичній особі ОСОБА_3 в дійсності не надавали.

26.06.2007 ТОВ «ФК Самара» нібито предявив до АТ «ФСБанк» до сплати вексель серії АА № 1238430, виданий ОСОБА_3 на суму 9 497 600 гривень, і на рахунок ТОВ «ФК «Самара» двома переказами на суму 4 497 600 гривень 26.06.2007 і на суму 5 000 000 гривень 27.06.2007 за рахунок коштів TOB «Домінанта» та ПП «Ліра» АТ «ФСБанк» начебто погасив цей вексель за умовами договору № К-16/06-Д від 10.10.2006 про виконання функцій доміциліанта ОСОБА_3

Проте, витрати ОСОБА_3 по вказаній операції спростовуються Довідкою про укладені та виконані договори з цінними паперами торговцем цінними паперами за звітний період з 01.04.2007 р. по 30.06.2007 року (Додаток №2 до пункту 2.2.2. Положення про порядок складання адміністративних даних щодо діяльності торговців цінними паперами), наданої ТОВ «ФК Самара» (торговець цінними паперами) до Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України, а також, ОСОБА_10 Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України № 13/01/19738 від 17.10.2011 відповідно до якого адміністративними даними ТОВ «ФК Самара» не підтверджується предявлення векселя ОСОБА_3 до оплати в АТ «ФСБанк». Висновком судово-економічної експертизи №6197/11-19 від 29.07.2011, проведеним ревізором УПМ ДПА у м. Києві дослідженням фінансово - господарських операцій за період з 22.06.2007 по 31.12.2007 між ТОВ ЦЕМД «Тридента», ТОВ «ФК «Самара», фізичною особою ОСОБА_3, ТОВ «Домінанта» та ПП «Ліра» 30.06.2011 встановлено, що фактично погашення фізичною особою ОСОБА_3 заборгованості по договору № К-16/06-Д про виконання функцій доміциліанта не відбулось.

Таким чином, акції ВАТ «Укрспеццемент» ОСОБА_3 в дійсності отримав від підконтрольного підприємства ТОВ «ФК Самара» безоплатно, отримавши чистий інвестиційний прибуток, з якого мав сплатити податок. Ці акції ОСОБА_3 зберігав у бездокументарній формі на рахунку № 005003 у зберігача ТОВ «Дексія ОСОБА_11» до часу надходження на рахунок підконтрольного підприємства ТОВ «ФК Самара» коштів, викрадених за допомогою директора ТОВ ЦЕМД «Тридента» ОСОБА_6 невстановленими особами.

Виконуючи свою частину злочинного плану в м. Дніпропетровську на вулиці Артема, 94, ОСОБА_3 у червні-липні 2007 року підписав Акт прийому передачі цінних паперів, що не відповідає дійсності, за яким ОСОБА_3 нібито оплатно отримав у ТОВ «ФК Самара» 4 500 000 шт. простих іменних акцій, емітованих ВАТ «Укрспеццемент». У такий спосіб з метою подальшої легалізації грошових коштів державного бюджету шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей ОСОБА_3 підробив договір з ТОВ «ФК «Самара» № Д706221 від 22.06.2007 купівлі-продажу цінних паперів, умови якого про розрахунок векселем за придбані 4 500 000 акцій ВАТ «Укрспеццемент» на суму 9 497 600 гривень не відповідали дійсності, а також підробив акт щодо сплати по векселю від 27.06.2007 між АТ «ФСБанк» та ТОВ «ФК Самара», за яким останньому банк начебто сплатив 9 497 600 гривень з рахунку доміциляції.

В м. Дніпропетровську в приміщенні АТ «ФСБанк» 04.07.2007 після отримання інформації про наявність на рахунку ТОВ «ФК Самара» коштів, достатніх для здійснення оплати раніше придбаних неліквідних акцій ВАТ «Укрспеццемент», ОСОБА_3 уклав з ТОВ «ФК Самара» договір № Б707044-1 на предмет купівлі-продажу цінних паперів на суму 9 500 000 гривень. За умовами цього договору фізична особа ОСОБА_3 продав ТОВ «ФК Самара» 4 500 000 простих іменних акцій, емітованих ВАТ «Укрспеццемент», шляхом перереєстрації права власності на цінні папери у зберігача ТОВ «Дексія інвест груп» (у депозитарія МФС № 1221).

Того ж дня, 04.07.2007 невстановлені особи, які здійснювали діяльність від імені ТОВ «ФК Самара» та керували відкритим йому рахунком, під виглядом оплати простих іменних акцій платіжним дорученням № 426 переказали 9 500 000 гривень на особистий рахунок № 26205502466, відкритий ОСОБА_3 в АТ «ФСБанк», чим ОСОБА_3 за попередньою змовою в групі з невстановленими слідством особами замаскував походження 9 500 000 гривень, добутих злочинним шляхом за рахунок коштів державного бюджету.

Доводячи спільний умисел до кінця, 30.07.2007 ОСОБА_3 вказані кошти переказав на свій депозитний рахунок № 2635350246602, відкритий в АТ «ФСБанк», з якого зняв готівкою 05.10.2007 в м. Дніпропетровську та розпорядився на власний розсуд, тим самим розпорядився грошовими коштами, що були безпідставно отримані з державного бюджету під виглядом відшкодування податку на додану вартість ТОВ «ЦЕМД «Тридента» за березень 2007 року.

ОСОБА_3 та невстановлені особи реалізували спільний злочинний план фінансових операцій у липні 2007 року в м. Дніпропетровську на вулиці Артема, 94, та заволоділи коштами державного бюджету на загальну суму 10 120 000 гривень, з яких ОСОБА_3 особисто заволодів станом на 04.07.2007 коштами на суму 9 500 000 гривень.

Крім того, в м. Дніпропетровську на вулиці Артема, 94, здійснюючи у 2007 році фінансово - господарську діяльність, як приватна особа, ОСОБА_3 за період з 01.01.2004 по 13.08.2009 не виконав свої зобов'язання за пп. 2.1.1 Договору № К-16/06-Д і грошових коштів у розмірі, достатньому для сплати векселів, доміциліанту АТ «ФСБанк» з особового рахунку № 26205502466 UAN не переказав, тим самим розрахункового документу згідно з пп. 5.2.1 ст. 5 Закону України № 889-IV від 22.05.2003 «Про податок з доходів фізичних осіб» для документального підтвердження фактично понесених витрат на попереднє придбання проданих інвестиційних активів не мав.

З метою ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб, ОСОБА_3 з корисливих мотивів всупереч пп. 9.6.6 статті 9 Закону України № 889-ІУ від 22.05.2003 до складу загального річного оподаткованого доходу весь одержаний від продажу інвестиційного активу дохід не включив і за встановленою формою декларацію про доходи, одержані з 01 січня по 31 грудня 2007 року не подав, чим порушив ст.ст. 1, 19 цього Закону № 889-ІУ, приховавши обєкт оподаткування - позитивний загальний фінансовий результат операцій з інвестиційними активами у виді інвестиційних прибутків на суму 9 500 000 гривень за відсутності інвестиційних збитків.

Прихований інвестиційний прибуток виявила ДПІ у Кіровському районі м. Дніпропетровська під час проведення документальної невиїзної перевірки фізичної особи ОСОБА_3 з питання повноти сплати до бюджету податку з доходів фізичної особи ідентифікаційний № НОМЕР_1, одержаних за період з 01.01.2007 по 31.12.2007, про що складений акт № 1117/173/НОМЕР_1 від 30.03.2010.

Донарахування податку з доходів фізичної особи ОСОБА_3 згідно п. 7.1 статті 7 Закону України № 889-IV від 22.05.2003 за висновком судово-економічної експертизи Київського НДІСЕ № 6197/11-19 від 29.07.2011 за ставкою 15 % склало в сумі 1 425 000 гривень, тим самим не подання декларації призвело до несплати до державного бюджету податку в особливо великому розмірі, що у 5000 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.04.2010 в м. Дніпропетровську на вулиці Янгеля, 4, ОСОБА_3 пред'явив через Дніпропетровський окружний адміністративний суд позов до Державної податкової інспекції у Кіровському районі м. Дніпропетровська на предмет визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 02.04.2010, прийнятого на підставі акта перевірки від 30.03.2010, для чого додав в копіях завідомо підроблені договори про отримання позик з ТОВ «Домінанта», ПП «Ліра», договір з ТОВ «ФК Самара» № Д706221 від 22.06.2007 купівлі-продажу цінних паперів, акт щодо сплати по векселю від 27.06.2007 між банком АТ «ФСБанк» та ТОВ «ФК Самара», чим використав ці підроблені документи.

Доводячи свій умисел на ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб до кінця, у позовній заяві ОСОБА_3 в обґрунтування позову виклав завідомо неправдиві обставини нібито понесених ним витрат у 2007 році на купівлю цінних паперів, які ревізор під час перевірки його діяльності не прийняв до уваги, що не відповідає дійсності, чим шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей підробив адміністративну позовну заяву до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

16 червня 2010 року постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду скасоване податкове повідомлення-рішення про недоїмку бюджету з податку з доходів фізичної особи ОСОБА_3

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Вислухавши суддю- доповідача, доводи прокурорів Постаренко Д.В. та Зінченко О.С., які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора та скасувати вирок суду, направити справу на новий судовий розгляд ,захисника адвоката ОСОБА_2, яка зазначила , що при ухваленні вироку , судом першої інстанції були допущені суттєві порушення КПК та вважає необхіднимё кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та доповнень до апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку ,що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Апеляційні доводи прокурора в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.

Суд першої інстанції не дотримався вимог закону та допустився багатьох помилок.

Формулюючи обвинувачення, яке на думку суду першої інстанції знайшло своє підтвердження у судовому засіданні, суд повинен був викласти офіційно-діловою мовою, юридично грамотно, з коротким, точним і ясним описом обставин кримінального провадження, результатів дослідження доказів і висновків суду. Ця вимога не була виконана судом, а тому вирок суду викликає сумніви в його законності, обґрунтованості та справедливості.

Одночасно,колегія суддів не може не погодитися з доводами прокурора, про порушення судом інших норм процесуального права.

Так, у відповідності з вимогами до ст. 366 КПК України 14 травня 2015 року, суд першої інстанції оголошує судові дебати закінченими і перед останнім словом підсудного в судовому засіданні оголосив перерву до 16.00 год. 11 червня 2015 року, про що головуючий оголосив присутнім у залі учасникам судового засідання .

Як зазначено в протоколі , наступне судове засідання, під час якого підсудному було нібито надано останнє слово, відбулося зі сплином значного проміжку часу лише 02.10.2015 року і суддя Чулінін Д.Г., видалившись до нарадчої кімнати, повернувся до зали судових засідань 05.10.2015 року 0 08-00 год. без зазначення складу присутніх учасників, навіть ОСОБА_3, начеб-то проголосив вирок а також здійснив його роз»яснення \а.с. 157-159\

Так, у відповідності з вимогами до ст. 366 КПК України, 06.10. 2015 року, суд першої інстанції вийшов до нарадчої кімнати, про що головуючий оголосив

Однак, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження було виявлено що справа станом на 29.10.2015 р.до канцелярії Бабушкінського районного суду не передавалася і обліково-статистична картка містить відомості про розгляд справи з винесенням вироку 02.10.2015 \а.с. 192,193\, тоді як долучений до справи на а.с. 160-179 вирок за підписом судді Чулініна Д.Г. датований 05.10.2015.

З»ясовано,що матеріали справи відносно ОСОБА_3 надійшли до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська кур»єрською поштою 21.04.2016 року. На відповідному документі зазначено, що до суду її відправив ОСОБА_1. Також наявний його підпис із зазначенням місця проживання останнього.

Вказані дані не тільки не спростовують доводів прокурора про порушення таємниці нарадчої кімнати суддею та виготовлення вироку поза межами повноважень судді, які закінчилися 09.10.2015 року, але повністю підтверджують саме порушення ст. 370 КПК- таємниці нарадчої кімнати, та ст. 341 КПК- судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий повинен у судовому засіданні розяснити зміст рішення, порядок та строки його складання.

Більш того, ряд розписок, складених від імені ОСОБА_3, дають підстави для сумнівів у тому числі і його присутність у судових засіданнях 02 та 05 жовтня 2015 року, і як наслідок у достовірності складеного протоколу судового засідання в цілому.

Судова колегія звертає увагу на ту обставину, що розписка засудженого про інформування про виготовлення протоколу судового засідання,датована 12.10.2015 року \ а.с. 182\,а також розписка ОСОБА_3 від 27.10.2015 р. пройого ознайомлення з протоколом судового засідання \ а.с. 183\, не відповідає дійсності.

Згідно довідки \ а.с. 191-а\,встановлено що у зазначених в розписках дні ОСОБА_3 перетинав кордон України дввічі : з 10.10 по 19.10.2015р. від відлітав до Брюсселю,а з 25.10 по 30.10.2015 р. знаходився в Єгипті.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).

Крім того, колегія суддів , враховуючи діючі норми кримінального процесуального закону, не може не звернути увагу на те, що суд повинен обґрунтовувати вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені порушення є істотними та процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов'язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Вказані вимоги КПК України, не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку у звязку з порушенням судом першої інстанції кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, позбавлена можливості та не розглядає інші доводи апеляції. Однак доводи апеляції підлягають оцінці та перевірці при новому розгляді кримінального провадження.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.365-366 КПК України, \ в редакції 1960 року\, колегія суддів-,

По с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргустаршого прокурора прокуратури Бабушкінського району м. Дніпропетровська задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 05 жовтня 2015 року, щодо ОСОБА_3 - скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

судді:

С.М. ОСОБА_10 ОСОБА_12 Іванченко